同一房产多重抵押融资操作注意重点事项.doc

同一房产多重抵押融资操作注意事项A企业以其房屋作抵押，前后向甲抵押借款100万元，乙借款300万元，丙借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙和甲约定交换各自抵押权顺位，并办理了变更登记，但乙并不知情。若A企业无力偿还三家到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元，那么，甲乙丙三家对该价款怎样分配?从事房地产登记工作同行大全部知道，我们在登记实务中常常碰到在同一宗房地产上设置有两个以上抵押权情形。担保法第35条要求：“抵押人所担保债权不得超出其抵押物价值。财产抵押后，该财产价值大于所担保债权余额部分，能够再次抵押，但不能超出其它额部分”。从法无严禁即为许可民法意义上讲，该法条之要求实际是许可了同一物上能够设置多重抵押权，也正是因为现实中同一物上多重抵押权现实存在，则肯定产生同一物上所设置之多个抵押权前后效力及相互法律关系问题。这也就是作者本文所要叙述法律概念一抵押权顺位。抵押权顺位，又称抵押权次序、次序或位序，指就同一抵押物设定数个抵押权时，各个抵押权人优先受偿前后次序，即同一抵押物上数个抵押权之间关系。王利明教授在物权法研究一书中认为抵押权顺位意义在于在同一标物上设定有多重抵押时，各个抵押权人要行使权利，则存在着前后次序之分。次序在先抵押权人含有优于次序在后抵押权人受偿权利，此种权利在学说上也称为“次序权”。为抵押权在实现上排她效力关键表现。就作者个人所知，当今抵押权理论及其顺位确定之规则大致存在三种理论见解：即抵押权顺位升进主义，抵押权顺位固定主义和全部些人抵押制度。顺位升进主义是指在抵押权设定以后，抵押权次序并非固定不变，假如因为次序在先抵押权发生消亡，则次序在后抵押权能够递升，这就是说第一顺位抵押权消亡时，第二顺位抵押权升进到第一顺位，第三顺位抵押权则升进到第二顺位，依这类推。顺位固定主义是指在抵押权设置以后，抵押权次序位置保持不变，顺位在先抵押权消亡时，顺位在后抵押权并不递升，而应固定在原来顺位，保持不变。全部些人抵押制度则是对前述两种理论折衷，有学者研究主张，尽管中国立法应该采取抵押权顺位升进主义，但假如发生抵押权和全部权混同特殊情形，为预防后顺位抵押权人因顺位升进而产生不妥得利，我们国家应该设置全部些人抵押制度。依据物权法第199条：同一财产上向两个以上债权人抵押，拍卖、变卖抵押财产所得价款依据下列要求清偿：(一)：抵押权已登记，根据登记前后次序清偿次序相同，根据债权百分比清偿;(二)：抵押权已登记先于未登记受偿;(三)：抵押权未登记，根据债权百分比清偿。因为不动产抵押采纳登记要件主义，所以不动产抵押权顺位确定标准为(1)登记优先标准，即以抵押权登记前后为标准，先登记抵押权优于后登记抵押权;(2)同时同序标准，即若抵押权为同时登记，则同时生效，抵押权实现方法为“按百分比清偿”。个实际问题实践中，还有两个问题需要讨论，其一，即使在同一抵押物上多个抵押权以设定前后次序作为实现前后次序，不过设定在前抵押权所担保债权不一定先到期，假如设定在前抵押权所担保债权清偿期限后于设定在后抵押权所担保债权清偿期限，以后一债权又未获清偿，应怎样就抵押物给予满足?对于此问题，只要我们能全方面了解“登记在先权利在先”标准就能够处理。这一标准实际上是要求了先登记抵押权作为物权所特有排她效力，即抵押权顺位意义在于，在先设定抵押权不仅对抵押物价值而言是优先，而且在清偿次序上也是优先。因为后顺位抵押权人是在明知标物已存在抵押时，仍同意以该标物设置抵押权，则表明后一抵押权人实事上接收抵押标物因设置多重抵押可能产生种种风险。其二，假如次序在先抵押权消亡以后，次序在后抵押权人是否可依次升位而对应变更抵押权人次序权?这个问题相对复杂一点，前面已经说到抵押权理论及次序确定规则，有抵押权升进主义，固定主义和全部些人抵押制度。因为抵押权升进主义比较符合全部权弹力性标准，且更有利于全部些人获取融资，中国在立法和司法实践上是采纳了顺位升进主义。升进主义理论主张先次序之抵押权因实现以外原因消亡时，后次序抵押权当依次升进。因为附随性是抵押权本质属性，所以该理论认为被担保债权存在是担保物权成立基础前提条件，它伴随被担保债权变动而变动，因被担保债权消亡而消亡。所以，先次序抵押权随债权消亡，后次序抵押权当然随之升进(作者主张发生抵押权和全部权混同或抵押权绝对抛弃情形例外)。个例子：文中以上部分是对抵押权顺位理论及作者个人见解简单介绍。物权法第194条：抵押权人能够放弃抵押权或抵押权顺位。抵押权人和抵押人能够协议变更抵押权顺位和被担保债权数额等内容，但抵押权变更，未经其它抵押权人书面同意，不得对其它抵押权人产生不利影响。债务人以自己财产设定抵押，抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或抵押权，其它担保人在抵押权丧失优先受偿权益范围内免去担保责任，但其它担保人承诺仍然提供担保除外。该法条明确要求了抵押权人变更或放弃抵押权顺位所要求法律要件。首先来看抵押权顺位变更，因为不动产抵押登记实施登记要件主义，所以直接分析法条可知，抵押权顺位变更生效必需同时含有以下要件：(1)抵押权人协议交换相互顺位;(2)不动产抵押权顺位变更以登记为生效要件;(3)未经其它抵押权人书面同意，不得对其它抵押权人产生不利影响。例：A企业以其房屋作抵押，前后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行和甲银行约定交换各自抵押权顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。若A企业无力偿还三家银行有到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元，试分析三家银行对该价款分配?因甲丙银行之间交换了抵押权顺位，且乙银行并不知情，则丙银行只能首先就交换之100万元价款优先受偿，其次则由乙银行受偿，但因为此时丙银行债权仍未得到完全清偿，且其抵押权顺位已先于甲银行，故仍可就剩下价款受偿，结果就是，甲银行得不到清偿，乙银行300万元，丙银行300万元。其次分析抵押权顺位放弃。指同一财产上先顺位抵押权人为后顺位抵押权人利益而放弃其优先受偿顺位。因顺位抛弃不会对其它抵押权人产生不利影响，故顺位抛弃无须取得其它抵押权人同意即可发生效力，仅为单方法律行为。抵押权作为担保物权，权利人有物权处分权力，权利人放弃抵押权顺位即可视为抵押权人对私权利益处分行为，在符合权利不得滥用标准前提下，抵押权人放弃行为无疑是其行使处分权表现，物权法第194条则是对抵押权人处分行为肯定。这首先是对抵押权人自由尊重，其次也使适当事人能够借此实现资金融通等目标。抵押权顺位放弃又被分为相对放弃和绝对放弃，相对放弃指先顺位抵押权人为同一抵押财产上“某一特定”后顺位抵押权人利益而将自己优先受偿利益加以抛弃行为。抵押权顺位相对抛弃将产生这么法律效力：后顺位抵押权人顺位提前，和抛弃人处和同一顺位，根据各自债权百分比就“抛弃人可得优先受偿数额”行使优先受偿权，其它抵押权人利益“不受影响”。例：甲在自己房屋上依次为乙、丙、丁设置了抵押权，各自担保债权数额分别为60万元、20万元、20万元。因甲不能清偿到期债务，房屋拍卖所得价款为80万元。现乙为丁利益放弃抵押权顺位(相对放弃)。则一是就拍卖所得80万元，乙优先受偿数额为60万元，现乙对丁放弃抵押权顺位，乙、丁根据各自债权百分比，对这6077元优先受偿，即乙能够受偿45(606/8)万元，丁能够受偿15(602/8)万元。二是丙抵押权顺位不受影响，其对拍卖所得价款中20万元享受优先受偿权。最终就是抵押权顺位绝对放弃，所谓绝对放弃是指先顺位抵押权人并非专为同一抵押财产上“某一特定”后顺位抵押权人利益，而是为同一抵押财产上“全部”后顺位抵押权人利益抛弃其在先顺位。绝对抛弃法律效力就是后顺位抵押权人顺位依次升进;而抛弃者变成了最终顺位抵押权人。例：甲在自己房屋上依次为乙、丙、丁设置了抵押权，各自担保债权数额为60万元、20万元、20万元。因甲不清偿到期债务，房屋拍卖所得价款为80万元。现乙为丙和丁利益放弃抵押权顺位(绝对抛弃)。一是丙成为第一顺位抵押权人，有权就20万元优先受偿;二是丁成为第二顺位抵押权人，有权就20万元优先受偿;三是乙成为第三顺位抵押权人，有权就剩下40万元优先受偿，其它20万元债权成为一般债权。