必须招投标的工程项目规定.doc

《必须招标的工程项目规定》
第一条 为了拟定必须招标的工程项目，规范招标投标活动，提高工作效率、减少公司成本、避免腐败，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。
第二条 所有或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目涉及：
（一）使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额 10%以上的项目；
（二）使用国有公司事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目涉及：
（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；
（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基本设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范畴由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。
第五条 本规定第二条至第四条规定范畴内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列原则之一的，必须招标：
（一）施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上；
（二）重要设备、材料等货品的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定原则的，必须招标。
第六条 本规定自 年 6 月 1 日起施行。

《必须招标的工程项目规定》的亮点
亮点一：“必须进行招标项目”范畴大大缩小
从资金来源的角度，新《规定》将“所有或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”限定在使用预算资金200万元人民币以上并且该资金占投资额10％以上的项目，或者，使用国有公司事业单位资金并且该资金占控股或者主导地位的项目，范畴已大为缩小。
亮点二：招标起点金额有所提高
从招标起点金额的角度看，新《规定》将勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的“必须进行招标项目”的金额，较旧《规定》分别提高了一倍。虽然提高的幅度与市场期待仍有一定距离，但本次修改的方向仍然得到了业界的肯定。
有关《必须招标的工程项目规定》的几种核心问题
问题一：民间资本投资项目与否需要招标？
仅从资金来源的角度去考察和把握民间资本投资项目与否需要招标，是有失偏颇的。民间资本投资项目与否需要招标，需要从项目性质、资金来源两个角度进行考察和把握：
一方面，应考察项目的性质。若该项目属于《招标投标法》第三条规定的“关系社会公共利益、公众安全的项目”，则该项目应当招标，而不管该项目资金来源于何处（哪怕是该项目资金所有来源于民间资本）。
另一方面，若该项目不属于“关系社会公共利益、公众安全的项目”，则进一步考察其资金来源：该项目所使用的资金所有来源于民间资本的，则该项目无需招标；该项目所使用的资金部分来源于民间资本、部分使用新《规定》第二、第三条所规定资金的，则该项目仍然需要招标。
问题二：如何理解和把握“该资金占控股或者主导地位”？
新《规定》第二条第（二）项规定，所有或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目涉及“使用国有公司事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”如何理解和把握“该资金占控股或者主导地位”？
所谓“该资金占控股或者主导地位”，根据《公司法》第二百一十七条规定，是指国有资金占有限责任公司资本总额50％以上或者国有股份占股份有限公司股本总额50％以上；国有资金或者国有股份的比例虽然局限性50％，但依出资额或者所持股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决策产生重大影响的，或者国有企事业单位通过投资关系、合同或者其她安排，可以实际支配公司行为的，也属于国有资金占控股或者主导地位。
理解和把握“该资金占控股或者主导地位”，还需要注意如下两点：一是国有资金的比例应当是项目资金来源中所有国有资金之和，二是国有企事业单位的自有和自筹资金均属于国有资金。
问题三：如何理解和把握“确有必要、严格限定”？
由于定性“关系社会公共利益、公众安全”从立法理论到行政管理实践的复杂性，新《规定》没有对“关系社会公共利益、公众安全的项目”的具体范畴作出规定，只是在第四条规定“……关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范畴由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。”但可以预期，即便是属于关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标项目也将会根据“确有必要、严格限定”的原则大幅度缩减，以回应社会各界的期待。
理解和把握“确有必要、严格限定”，至少需要从如下角度去考量：一是“关系社会公共利益、公众安全”的限度，是直接关系还是间接关系？如果只是间接关系社会公共利益、公众安全，其范畴过于宽泛而不应招标；二是项目建设规模等具体状况，如果项目虽然直接关系社会公共利益或公众安全，但投资金额不大、技术规定不高、安全隐患不大，其招标的必要性局限性；三是项目建设与否具有特殊性。如，该项目虽然直接关系社会公共利益或公众安全但施工时间急切，客观上就不容许按部就班的进行招标（如抢险工程），又如，该项目波及国家秘密和国家安全，也不适宜进行招标，再如，该项目的施工必须使用特定专利／专有技术，因潜在投标人局限性亦难以进行招标。
问题四：与否可以对招标的具体范畴和规模原则作出更为严格的规定？
旧《规定》第十条“省、自治区、直辖市人民政府根据实际状况，可以规定本地区必须进行招标的具体范畴和规模原则，但不得缩小本规定拟定的必须进行招标的范畴”的规定，在新《规定》中并未再现。那么，与否可以对招标的具体范畴和规模原则作出更为严格的规定？对此，我们觉得：
第一，各省、自治区、直辖市立法机关、政府机关不得对招标的具体范畴和规模原则另行制定地方性法规、政府规章或规范性文献。根据《立法法》，地方性法规、政府规章或规范性文献均不得违背法律和行政法规（上位法）的有关规定。新《规定》虽然是以国家发改委令的名义发布，但系根据《招标投标法》第三条授权制定且经国务院批准的，其法律地位等同于国务院行政法规。如果各省、自治区、直辖市对招标的具体范畴和规模原则另行制定地方性法规、政府规章或规范性文献，就会浮现扩大／缩小招标范畴或提高／减少规模原则的状况，均有悖于上位法。
第二，国有公司等民事主体在进行工程项目招标时，可以按照其内部规章制度自主减少进行招标项目的起点金额。例如，某公司可以将单项合同估算价在100万元人民币以上的施工或单项合同估算价在30万元人民币以上的重要设备、材料等货品的采购，通过招标的方式进行交易。从法律性质来看，工程招投标是一项民事活动，判断民事主体进行有关活动法律效力，应以“法无明文严禁即可为”为基本准则，国有公司等民事主体在进行工程项目招标时按照其内部规章制度减少进行招标项目起点金额，属于自主扩大招标范畴的性质，并不违背法律和行政法规的规定。
问题五：如果项目需要招标，应当采用什么招标方式？
旧《规定》第九条第（一）款“依法必须进行招标的项目，所有使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标”的规定，在新《规定》中亦未再现。那么，如果项目需要招标，应当采用什么招标方式？根据有关法律和行政法规的规定，我们觉得：
一方面，使用预算资金200万元人民币以上并且该资金占投资额10％以上的项目，以及国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。该项目技术复杂、有特殊规定或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择的，或者，采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大的，可以邀请招标。
另一方面，按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标方式由项目审批、核准部门审批、核准。
第三，国务院发展筹划部门拟定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府拟定的地方重点项目不合适公开招标的，经国务院发展筹划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。
第四，其她依法必须进行招标的项目，可以公开招标，也可以邀请招标。