电信网络诈骗犯罪应对的程序性困境与完善_郭烁.pdf

【热点聚焦反电信诈骗问题研究】收稿日期：作者简介：郭烁（），男，北京人，法学博士，中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师，研究方向：刑事诉讼法学。有论者认为，广义的电信网络诈骗犯罪还包括与之相关联的上下游犯罪，如侵犯公民个人信息罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪等。参见吴加明：“电信网络诈骗”的概念界定与立法运用，载学海 年第 期。参见张硕：电信网络诈骗犯罪态势及其应对，载人民检察 年第 期。参见喻海松：网络犯罪黑灰产业链的样态与规制，载国家检察官学院学报 年第 期。参见王洁：电信网络诈骗犯罪的独特属性与治理路径，载中国人民公安大学学报（社会科学版）年第 期。参见刘太宗、赵玮、刘涛：“两高一部”关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）解读，载人民检察年第 期。电电信信网网络络诈诈骗骗犯犯罪罪应应对对的的程程序序性性困困境境与与完完善善郭 烁（中国政法大学 诉讼法学研究院，北京）摘要：近年来，电信网络诈骗犯罪呈高发态势，严重威胁到人民群众财产安全。虽然连续数年的犯罪治理有一定成效，但电信网络诈骗犯罪强隐蔽化、高组织化的特点愈发凸显，实践中也存在着包括指定管辖适用失衡、证据适用不当、涉案财物处置无序等在内的程序性困境。反电信网络诈骗法的适时出台回应了实践需求，立法重心从打击惩治犯罪转向同预防犯罪并重，为解决电信网络诈骗案件程序性困境提供了原则性规定。本文重点研讨限制电信网络诈骗案件指定管辖并建立检察机关参与制度、进一步完善该类型案件的证据规则，以及构建具备诉讼形态的刑事涉案财物处置程序等问题。关键词：电信网络诈骗；程序性困境；指定管辖；证据综合适用；涉案财物处理中图分类号：文献标志码：文章编号：（）一、问题的提出随着以大数据、物联网以及人工智能等为代表的科学技术普及应用，以电信网络诈骗犯罪为代表的新型网络犯罪亦呈日益蔓延态势。所谓电信网络诈骗犯罪是指以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，通过远程、非接触等方式，诈骗公私财物的行为。与传统诈骗犯罪不同，电信网络诈骗犯罪的特殊性在于，其将传统诈骗犯罪与互联网技术和智能通讯工具等科技手段结合，利用互联网传播速度快、受众范围广等特点，针对不特定被害人实施非接触式诈骗行为。在电信网络诈骗犯罪中，刷单返利、虚假投资理财、虚假网络贷款、冒充客服、冒充公检法 种诈骗类型占比近，成为最为突出的五类高发案件。而电信网络技术作为电信网络诈骗犯罪的核心要素，具有智能化、隐蔽化、虚拟化及便利化等特性，极易滋生、诱发与电信网络诈骗相关的上下游犯罪，产生以电信网络诈骗为核心的分工细化、彼此依赖的“黑灰产业链”，严重侵犯了社会公众的财产安全和其他合法权益。电信网络诈骗犯罪内在的立体式、操控式、应和式特质及非接触式运作模式给案发后案件侦破带来巨大困难。年，检察机关每年分别起诉电信网络诈骗犯罪 万人、万人和 万人，年均增长 以上；年，全国法院一审审结电信网络诈骗犯罪案件共 万件，年 月第 期（第 卷，总第 期）法 学 论 坛 ，（，）万名被告人被判处刑罚；年上半年一审审结电信网络诈骗犯罪案件 万件，万名被告人被判处刑罚。根据中国司法大数据研究院发布的涉信息网络犯罪特点和趋势（）司法大数据专题报告，年，涉网络犯罪案件中，诈骗犯罪比重最高，占。从上述数据可以看出，公安机关持续推进一系列打击、惩治电信网络诈骗犯罪专项行动（如“断卡”“断流”“拔钉”“云剑”行动等）取得显著成效，同时也应当看到电信网络诈骗犯罪规模之大、危害之深，已然成为影响社会稳定和人民群众财产安全的一大“毒瘤”。年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称意见一），提出公检法机关要针对电信网络诈骗等犯罪的特点，坚持全链条、全方位打击，坚持依法从严从快惩处，坚持最大力度、最大限度追赃挽损，并就电信网络诈骗管辖、证据收集和审查判断、涉案财物处理等问题作了明确规定。年，“两高一部”根据电信网络诈骗新情况、新形势，制定了关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）（以下简称意见二），作为意见一的补充规定。意见二聚焦电信网络诈骗案件管辖范围、办理涉境外案件法律适用及上下游关联犯罪刑事规制等问题，有效防范、治理、打击了电信网络诈骗犯罪。年 月 日起正式施行的反电信网络诈骗法（以下简称反电诈法）回应了实践对于打击相关犯罪的迫切需求，从电信治理、金融治理、互联网治理、综合措施等角度规定了电信网络诈骗犯罪治理路径，侧重源头治理、前端防范和全链条打击，为预防、遏制和惩治电信网络诈骗提供了强有力的制度和规范保障。但也应当注意到，电信网络诈骗犯罪术语不断演变升级，犯罪套路更新速度加快，犯罪物料工具不断升级，作案手段更加隐蔽，犯罪分子反侦查意识增强且逐步向跨国有组织方向发展等，给电信网络诈骗犯罪治理带来许多新的难题和挑战。理论界关于电信网络诈骗犯罪的当下研究主要集中在行刑衔接、量刑规范、犯罪事实认定等方面，而对于指定管辖、证据收集与认定、涉案财物处置等程序性问题关注较少。本文着眼于电信网络诈骗犯罪处理的上述程序性问题，试图针对司法实践中的突出问题提出完善建议，以期为当前电信网络诈骗犯罪治理提供若干具体因应办法。二、电信网络诈骗犯罪指定管辖制度适用困境（一）指定管辖制度广泛适用：基于电信网络诈骗犯罪特点的实践现状刑事管辖解决的是刑事案件的“起点”“入口”问题，只有明确了案件管辖，犯罪的侦查、起诉与审判才具有合法性与合理性。传统诈骗犯罪具有特定的实施场域和范围，很少涉及管辖权归属判断问题。而电信网络诈骗犯罪具有多犯罪地、多层级、跨地域等特征，犯罪空间的无限性易导致法定地域管辖的复杂性，数个有管辖权机关对同一案件的受理可能导致基层公安机关出现立案推诿和争抢情况，而现行相关规定仍无法准确诠释管辖范围，加上电信网络犯罪本身在取证、影响范围方面的复杂性，导致公安机关确定管辖的难度大大增加。即使在侦查阶段确定了管辖地并移送起诉、审判时，检察院或法院却认为侦查机关无管辖权或不宜由其审查、审理，而提出改变管辖的意见，甚至拒绝接受相关案件的审查。该类犯罪对建立在传统犯罪治理基础上的“以犯罪地法院为主、被告人居住地法院为辅”的刑事管辖制度带来极大挑战，公安、司法机关管辖权竞合问题常有发生。正如有学者论及，公安、司法机关打击电信网络诈骗犯罪时指定管辖的适用率必然高于传统犯罪。郭烁：电信网络诈骗犯罪应对的程序性困境与完善参见“最高法发布人民法院依法惩治电信网络诈骗犯罪工作情况暨典型案例”，载最高人民法院微信公众号，年 月 日。犯罪分子以往一般通过短信、微信等进行诈骗，现已发展到利用手机、设备、人工智能、虚拟币等实施诈骗行为。参见李怀胜：网络犯罪案件的行刑衔接机制研究 以反电信网络诈骗等网信监管为样本，载中国刑事法杂志 年第 期。参见王刚：电信网络诈骗犯罪量刑规则与量刑实践反思 以陈文辉案为例的分析，载法律适用 年第 期。参见郭烁：应对“首要威胁”的起点：网络犯罪管辖研究，载求是学刊 年第 期。参见田圣斌：互联网刑事案件管辖制度研究，载政法论坛 年第 期。参见孙潇琳：我国网络犯罪管辖问题研究，载法学评论 年第 期。上级机关指定管辖作为管辖权的必要调整，在我国司法体制中具有极大的必要性和重要性。我国刑事诉讼法第 条将指定管辖范围条件限定为“管辖不明”一种情形。最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释（以下简称刑诉法解释）规定扩张至“不宜行使”“发生争议，协商不成”“管辖不明”或“更为适宜”。公安部公安机关办理刑事案件程序规定（以下简称公安规定）第 条规定，公安机关指定管辖案件范围限定在“管辖不明或有争议”“情况特殊”等两种情形的刑事案件。人民检察院刑事诉讼规则（以下简称检察院刑诉规则）第 条规定，指定管辖应当存在“管辖有争议”“需要改变管辖”“需要集中管辖的特定类型的案件”“其他需要指定管辖的案件”等四种情形。针对电信网络诈骗犯罪隐蔽性、非接触性等特点，为保证公安、司法机关及时查处犯罪，意见一和意见二在重申刑事诉讼管辖原则的基础上，对管辖连接点采取了相对宽松的标准，进一步细化了“犯罪行为发生地”“犯罪结果发生地”情形，总的来说是尽可能将与电信网络诈骗相关的地方都纳入可以管辖的范围，以方便司法实务操作。具体而言，意见一将“有利于查清犯罪事实、有利于诉讼”规定为指定管辖的原则，并具体规定了指定管辖的情形：第一，对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件，可由共同上级公安机关指定管辖；第二，多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查，有争议且经协商无法达成一致的，由共同上级公安机关指定管辖；第三，在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件，可由公安部指定管辖。同时，对重大疑难复杂案件和境外案件，公安机关应在指定立案侦查前，向同级人民检察院、人民法院通报。（二）电信网络诈骗案件指定管辖制度适用的突出问题我国刑事诉讼法及司法解释对指定管辖的范围、程序等作出了较为完善的规定，基本能够满足公安、司法机关对传统犯罪案件的指定管辖适用，但也应当看到，面对电信网络诈骗这类涉案地域广、人员多的新型犯罪案件，公安、司法机关在适用指定管辖制度时亦存在诸多不容忽视的新问题。指定管辖适用次数无限制。指定管辖适用案件范围已有明确规定，但我国刑事诉讼法并未对指定管辖适用次数作出限制。报请上级机关指定管辖，性质上应属补正，从诉讼原理看，补正是针对轻微的程序违法行为的一种更正，并不能无限制使用。从节约司法资源、追求诉讼效率及诉讼系属理论考量，上级机关指定管辖决定一经作出不宜再变动。但就笔者调研情况而言，有少数公安机关在办理电信网络诈骗案件过程中，为获取犯罪嫌疑人口供，将不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人决定指定居所监视居住，若犯罪嫌疑人及其辩护人以在该区、县内有固定住处不应指定居所监视居住为由提出申请，要求公安机关变更强制措施时，部分公安机关基于获取犯罪嫌疑人口供等考虑，不仅不变更强制措施，反而层报上级公安机关指定管辖，请求将案件移送至犯罪嫌疑人无固定住处的其他地区，进而继续适用指定居所监视居住的强制措施，以此获取犯罪嫌疑人口供。待犯罪嫌疑人如实交代犯罪事实后，再报上级公安机关指定管辖，将案件移送原来的公安机关管辖。一言以蔽之，即通过不限次数的指定管辖规避适用指定居所监视居住条件。该做法看似形式“合法”，实则背离了保障人权的刑事诉讼基本理念。指定管辖适用程序较为繁琐。公安规定第 条第 款规定：“提请上级公安机关指定管辖时，经公安机关负责人批准后，层报有权指定管辖的上级公安机关。”公安机关发生管辖权冲突，需要共同上级机关指定管辖时，往往是由基层侦查部门逐级上报，在同一行政区域内的案件指定管辖较为简便，但电信网络诈骗案件往往涉及面较广，有管辖权的机关分布在不同省市，对于跨市、跨省的案件需要法学论坛 年第 期参见龙宗智：刑事诉讼指定管辖制度之完善，载法学研究 年第 期。参见喻海松：网络犯罪二十讲，法律出版社 年版，第 页。参见张曙：刑事诉讼中的管辖错误及其处理，载法学家 年第 期。诉讼系属是指具体的刑事案件经起诉而系属于该法院的状态，而产生法院受其拘束并应加以审判的效果。参见林钰雄：刑事诉讼法（上册），新学林出版股份有限公司 年版，第 页。层报公安厅后再报公安部指定管辖。电信网络诈骗案件指定管辖层报程序繁琐复杂，不仅浪费了大量的人力、物力，还拖延了案件侦破工作，严重影响侦查部门的快速反应。我国刑事诉讼法没有规定侦查机关在上级有权机关指定管辖前“不得停止对案件的侦查”的规定，以致于部分侦查机关在上级有权机关作出指定管辖决定前将案件“挂”在一旁，导致犯罪证据不能及时收集、固定。公安机关掌握电信网络诈骗案件指定管辖处理的主动性，而中端与后端 检察院、法院对指定管辖意见可能不统一。上级公安机关指定立案侦查时只能确定办理该案的公安机关，无权确定负责该案的检察院、法院。刑事案件的办理程序是侦查在前，审查起诉、审判在后，公安机关在确定案件事实清楚、证据确实充分后，应当将案件移送该公安机关所在地的检察院提起公诉。从刑事诉讼程序角度考虑，公安机关在电信网络诈骗案件处理中位于“前端”，检察院、法院对公安机关指定管辖决定可能存在不同意见，不承认其指定管辖的效力，甚至拒绝受理相对方指定管辖的案件。例如有研究显示，在 省就出现多起电信网络诈骗案件公安机关指定管辖后，案件移送检察院，检察院不认同管辖权的情况。值得注意的是，年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见（以下简称信息网络犯罪适用刑事诉讼程序规定）第 条规定，“人民检察院对于审查起诉的案件，按照刑事诉讼法的管辖规定，认为应当由上级人民检察院或者同级其他人民检察院起诉的，应当将案件移送有管辖权的人民检察院，并通知移送起诉的公安机关。人民检察院认为需要依照刑事诉讼法的规定指定审判管辖的，应当协商同级人民法院办理指定管辖有关事宜。”这表明，检察院、法院办理包括电信网络诈骗犯罪在内的信息网络犯罪案件，可通过移送管辖或指定管辖方式改变管辖地，其实从一定程度反映出实践中检察院、法院对公安机关指定管辖决定有异议，公检法在指定管辖问题上意见并不统一的情况客观存在。当事人权利保障不充分。电信网络诈骗案件指定管辖以“有利于查清犯罪事实、有利于诉讼”为首要原则，公安、司法机关解决管辖权冲突侧重于打击犯罪和诉讼的需要。客观情况是，较少考虑是否有利于保障刑事被追诉方的诉讼权利。此外，公安、司法机关采取内部行政程序处理电信网络诈骗案件指定管辖问题，然而这一程序具有纯程序化特征，缺乏诉讼性，该程序处理方式存在忽视当事人诉讼权利，缺乏程序公正要素的突出问题，当事人的诉讼权利难以得到充分保障。此外，当事人指定管辖异议权缺失，即使部分法院接受犯罪嫌疑人及辩护律师提出的管辖权异议，也仅是作为确定指定管辖的适当考虑，未设立专门程序对申请或异议予以答复。（三）以“权利”为核心完善电信网络诈骗犯罪指定管辖制度第一，限制电信网络诈骗案件指定管辖适用次数。针对实践中存在的部分公安机关采用指定管辖方式规避强制措施，尤其是指定居所监视居住适用条件的做法，可以考虑限制案件指定管辖次数。公安机关办理电信网络诈骗案件应当严格以法定管辖为原则，慎用指定管辖，只有出现刑事诉讼法规定的特殊情况时，才能适用指定管辖制度。原则上，上级公安机关确定案件管辖机关后，应当由被指定机关全程负责，不得再转由原机关或其他公安机关处理；同时建立工作机制，公安机关在报送案件侦查指定管辖前，应当与同级检察机关协商沟通，充分听取其意见。第二，电信网络诈骗案件指定管辖制度设计应提高工作效率。层报上级机关指定管辖程序较为繁琐，可以缩短内部行政流程，降低行政成本进而提高工作效率。例如，公安机关在初查时发现本单位对该起电信网络诈骗案件不具有管辖权，或可能具有管辖权但关联程度较低情况下，可以在层报上级机关指定管辖前设置中间程序，即主动将该案移送至关联性最高的公安机关管辖，说明移送理由并层报共同上级公安机关审查备案。而受移送公安机关原则上不能将案件退回原公安机关或再移送其他公安机关处理，对原公安机关移送管辖有异议的，只能层报共同上级公安机关审查确认由何公安机关管辖。第三，建立指定管辖检察机关参与制度并赋予当事人指定管辖异议权。检察机关作为法律监督机郭烁：电信网络诈骗犯罪应对的程序性困境与完善参见马忠红：以电信诈骗为代表的新型网络犯罪侦查难点及对策研究，载中国人民公安大学学报（社会科学版）年第 期。同。参见龙宗智、白宗钊、谭勇：刑事诉讼指定管辖若干问题研究，载法学论坛 年第 期。关，上级公安机关在确定指定管辖时应当将管辖冲突原因及解决的最终结果通报同级检察机关，由检察机关提供相应建议。检察机关可以通过公安机关通报的情况发现指定管辖中存在的问题，通过发布检察建议等方式控制公安机关指定管辖后可能产生的程序不正当后果。此外，应当赋予当事人相对独立的指定管辖程序异议权，当事人认为指定管辖有误的，可以向检察机关提出申诉，检察机关应当予以核实并及时反馈处理情况。根据刑诉法解释第 条之规定，审判阶段庭前会议中，辩方可以提出对于案件管辖权的异议。这一条文规定，事实上奠定了中国刑事诉讼管辖异议制度的初步基础。就指定管辖实践而言，可以借鉴最高人民法院该司法解释条文的精神，将管辖权异议的权利问题提早到审查起诉、侦查阶段落实，将潜在的重大程序异议问题提早处理，也是提高刑事案件办理效率的可能路径之一。三、电信网络诈骗犯罪证据问题就电信网络诈骗犯罪案件而言，犯罪分子主要借助电话、短信、网络等技术手段对被害人实施诈骗，诈骗行为多以信息方式记载，故公安、司法机关收集电信网络诈骗犯罪案件证据、查明犯罪事实主要围绕信息流、资金流、人员流和网络流等展开，但该类犯罪证据种类以电子数据为主体，大量数据需要以云存储形式存在，案件证据呈现出电子化程度极高的特点。同时，电信网络诈骗犯罪被害人众多且分布较广，无法逐一收集被害人陈述，对证据的收集、审查、认定及运用都有着不容忽视的影响。意见一第 条第 款规定，在上述情况下可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。但如何“综合认定”并未给出合理的解释，易造成实践争议以及司法适用上的困难。此外，被追诉人诈骗数额及主观认定也是证据适用的一大难题，笔者将在后文详述。（一）电信网络诈骗案件证据的收集和审查判断不可忽视其他种类证据的收集实务中侦查机关办理电信网络诈骗案件时非常重视电子数据的固定和收集，但过于依赖电子数据容易产生诸多问题。一是电子数据易于篡改，其真实性难以核实。一方面，对证据搜集主体即侦查人员的工作提出了很高的要求；另一方面，客观上造成了很多情况下不符合证据的“三性”要求，无法仅凭此类证据定案。二是电信网络诈骗案件中“零口供”现象不在少数，公安机关移送证据时通常辅以被害人陈述以“补强”电子数据的证明内容。需要注意的是，这两类证据具有单向性，即大多数时候均来源于被害人，且被害人陈述时也倾向借助聊天记录、通话记录等还原案件事实，因此各证据间的独立性不强，很难达到证据相互印证、确实充分的程度。此外，对于被害人陈述获取问题，有学者提出，对于有条件取得的被害人陈述，应当尽量取证；特别是对一些具有典型性、代表性的被害人陈述，一般应当取证。笔者认为，要根据案件具体情况予以区分，对于诈骗人数较多但单个诈骗金额较少的案件，很少有办案机关有能力承担取证成本，被害人花费大量时间配合调查的意愿也较低。三是忽视物证的收集。结合电信网络诈骗案件的侦破过程，如果查明并捣毁了诈骗窝点或采用技术侦查、远程勘验等方法，更应当注重实物证据的收集，如诈骗所用的电脑、硬盘等，予以依法提取、扣押，该类实物证据通常取自被告人处，与电子数据、被害人供述等呈现“对向性”特征，印证力度可能更强。（二）适用抽样取证方法应对海量证据收集、审查判断困难问题所谓抽样取证是指侦查人员基于统计学、经济学等科学方法，从海量同质的物品或被害人中随机提法学论坛 年第 期检察机关参与公安机关指定管辖程序其实也是检察机关行使法律监督职能的方式之一。参见田圣斌：互联网刑事案件管辖制度研究，载政法论坛 年第 期。参见申蕾：电信网络诈骗案件证据困境与实务应对，载政法学刊 年第 期。参见李睿懿、王珂：惩治电信网络诈骗犯罪的主要法律适用疑难问题，载法律适用 年第 期。取一定比例的具有代表性的物或人作为样本，并据此证明全体证明对象全部成立。实际上，意见一和信息网络犯罪适用刑事诉讼程序规定已经规定了“按照一定比例或者数量选取证据”，为刑事抽样取证方法提供了合法性和合理性。然而，上述司法解释仅仅是作出了创设性规定，对于刑事抽样取证方法的具体程序几乎未置一词，易造成司法实践中刑事抽样取证方法的适用混乱或滥用。为了加强侦查机关适用刑事抽样取证方法的科学化和规范化，应当进一步明确刑事抽样取证的原则、条件、对象、数量、比例、保存、运用等程序事项。在电子数据的移送、保管过程中可以加大区块链存证技术的运用力度，保障电子数据的真实性。此外，大数据的全样本性能够显著减少传统抽样方法可能导致的误差，发现传统抽样数据中难以或根本无法获取的信息。侦查机关在收集电信网络诈骗案件证据时不能忽视对所有电子数据的证据搜集，在收集电子数据全样本的基础上适用抽样取证方法进行审查判断或许更具有科学性和合理性。（三）电信网络诈骗犯罪数额查证：商榷“举证责任倒置”电信网络诈骗案件中被害人受骗后可能由于各种因素不愿提及更不愿报案，被追诉人犯罪数额无法准确认定，且在共同犯罪甚至集团犯罪中，即使能够查清某一犯罪团伙总体诈骗数额，但通常缺乏充分证据证明各行为人实际参与诈骗的数额。对此，意见二第 条明确规定，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证的，可以其一年内赴境外诈骗犯罪窝点累计时间 日以上或出境赴境外诈骗犯罪窝点的次数计算，按诈骗罪依法追究刑事责任，行为人有证据证明其出境从事正当活动的除外。此外，按照信息网络犯罪适用刑事诉讼程序规定第 条之规定，“根据银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证据材料，足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金的，可以按照该账户接收的资金数额认定犯罪数额，但犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明的除外。”从上述司法解释可知，侵财性犯罪不再单纯以数额为唯一定罪量刑标准，而是更加强调数额与情节并行的认定方式。也有法院将被追诉人的犯罪数额以其参与犯罪集团后，犯罪集团所实施的全部犯罪行为为准。例如，在张凯闵等 人电信网络诈骗案中，法院就明确提及，“从其组建成立后实施诈骗犯罪开始，该犯罪集团作为一个整体即完成犯罪着手，在运转或实施犯罪过程中，被告人只要加入该犯罪集团，就成为该集团继续运转的一部分，该犯罪集团在被告人加入后所实施的全部诈骗行为，均应视为被告人所参与的诈骗行为。”客观而言，这种认定方式确实有助于打击电信网络诈骗犯罪并提高打击犯罪的工作效率，但在司法实践中还是应当注意以下几个问题。首先，刑事诉讼法第 条明确了公诉案件举证责任的分配规则即“控方举证”，尽管也有如刑法第 条巨额财产来源不明罪等举证责任倒置的情形，但基于程序法定主义的要求，如果刑事诉讼法没有明文规定就应当恪守本原则。意见二和信息网络犯罪适用刑事诉讼程序规定中将控方应当举证证明的案件事实转移给被追诉人证明，由后者证明其行为或收入的合法性，如此规定是否具有正当性和合法性均有待商榷。此外，年最高人民检察院检察机关办理电信网络诈骗案件指引（以下简称指引）中也规定了“不能简单将账户内的款项全部推定为犯罪数额；要根据在案其他证据认定违法所得有无其他可能性”，表明公安司法机关在推定犯罪数额时要根据证据证实涉案财物违法所得的排他性，而不是由被追诉人证明涉案财物的合法性。其次，该种推定是否真正符合经验法则有待商榷。电信网络诈骗行为人未必一定使用身份不明的信用卡接收诈骗款项，也完全可能将合法所得存入同一账户，进而与违法犯罪所得产生财产混同，公安、司法机关在推定涉案数额时应当有相关证据予以支持。郭烁：电信网络诈骗犯罪应对的程序性困境与完善部分学者认为刑事抽样取证是一种推定方法，笔者认为抽样取证推定案件事实存在，符合刑事推定的一般表征，但也存在差异。参见马忠红：论网络犯罪案件中的抽样取证 以电信诈骗犯罪为切入点，载中国人民公安大学学报（社会科学版）年第 期；杨帆：海量证据背景下刑事抽样取证的法治应对，载法学评论 年第 期。参见左卫民：迈向法律大数据研究，载法学研究 年第 期。参见李睿懿、陈攀、王珂：关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）的理解与适用，载中国应用法学 年第 期。参见北京市高级人民法院（）京刑终 号刑事裁定书。最后，不同司法机关对法律规定可能存在不同认识，在实践中存在不同做法。例如，有的公安、司法机关会将案涉银行卡认定为用于电信网络诈骗的银行卡，将案涉银行卡进账钱款均视为诈骗犯罪数额，而不予核查是否由被害人受骗后转账所得；而有的公安、司法机关根据证据确实充分标准，只将银行账户交易明细入账钱款中能核查到被害人的部分认定为诈骗犯罪数额。前者从打击犯罪角度分析更符合实际需要，后者从证据角度也更具合理性。其实对于部分银行转账无法核查是否为犯罪数额的，采用结合其他在案证据查明转账人信息及其与被追诉人的关系，综合判断该笔涉案金额是否为犯罪所得的方法为妥。（四）被追诉人主观方面认定应该更加多样化由于电信网络诈骗对象具有不特定性和广泛性，较少发生熟人诈骗情形，认定被追诉人具有非法占有目的难度较低，但有两个问题需要注意。一方面，不能仅以被告人未返还财产为由认定其具有犯罪主观目的，还应查明具体款项流向，如果行为人将所得财产予以消费、挥霍，则应当认定其具有非法占有目的。另一方面，若被追诉人以不知晓进行诈骗为由辩称其没有犯罪故意，公安、司法机关应当结合行为人在本案中的作用、行为人自身知识水平等因素综合考量。例如在“张力、周聪等诈骗罪”一案中，被告人在工作面试时虽未被明确告知从事诈骗活动，但法院仍以被告人具有认识判断能力为由认定其具有诈骗故意 对于行为人主观方面的证明对象应当更为多样化。四、以“诉讼化”为核心，完善电信网络诈骗案件刑事涉案财物处置程序公安、司法机关在依法严厉打击、惩治电信网络诈骗犯罪的同时，如何妥善、及时处理好涉案财物归还也受到了各方关注。根据公安部 年统计数据显示，年全国紧急止付群众被骗款 亿元，累计拦截 万个资金账户 亿元，追缴返还人民群众被骗资金 亿元。然而，被害人实际被骗的资金显然远超于此，其中不乏受害者的“救命钱”“上学钱”“养老钱”，若无法及时返还被害人的被骗财物，即使犯罪分子受到了应有的法律制裁，也难以挽回被害人的损失，容易引发严重次生危害后果。即使追回部分被骗财物，部分公安机关在涉案财物处置上也长期存在“重人轻物”倾向，对被害人财产权益保护关注度明显不够，出于担心处置不当而受追责的考虑，对被害人要求返还被骗资金的申请，以案件尚未办结为由予以拖延或拒绝。正如有学者所言：传统的刑事诉讼程序是一种“对人之诉”，其核心目的是解决被追诉人定罪量刑问题，而涉案财物处置不被重视，通常只是被作为证据保全手段。早在 年，中共中央办公厅、国务院办公厅就印发了关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见的通知（以下简称财物处置意见），关注到了涉案财物处置中的大量问题，提出了规范涉案财物保管制度，建立办案部门与保管部门、办案人员与保管人员相互制约制度，探索建立跨部门的地方涉案财物集中管理信息平台，完善刑事涉案财物审前返还程序和涉案财物先行处置程序等。年，银监会、公安部针对电信网络犯罪中冻结资金返还问题，联合制定了电信网络新型违法犯罪案件冻结资金返还若干规定及实施细则，确保能够依法、及时、便捷返还冻结资金。值得注意的是，意见一也对电信网络诈骗案件涉案财物的处理规定了三种方式：一是随案移送涉案赃款赃物，公安机关侦查终结移送检察院或检察院提起公诉时，都应当将涉案财物随案移送。具体而言，公安机关应当全面收集证明涉案财物性质、权属情况的证据材料，并尽可能查明被害人损失情况，检察机关应当对涉案财物的证据材料进行审查，在提起公诉时提出处理意见。二是将涉案财物及时返法学论坛 年第 期参见吴成杰、陈雯：电信网络诈骗案件中的疑难问题探讨，载法律适用 年第 期。参见湖南省涟源市人民法院（）湘 刑初 号刑事判决书。参见公安部：年共紧急止付群众被骗款 亿元，载中国新闻网 年 月 日，：根据笔者调研所知，省 市公安机关在侦办一起电信网络诈骗案件时，对被害人请求及时处理冻结资金的申请，该公安机关答复涉案财物作为案件“证据”要随案移送。实践中大部分被害人资金追不回来，即使被害人请求按比例分配，公安机关通常也会以案件尚未办结为由予以拒绝。参见陈卫东：涉案财产处置程序的完善 以审前程序为视角的分析，载法学杂志 年第 期。还给被害人，法院通过审查公安机关收集的证明涉案财物权属关系的证据材料和听取检察机关的处理意见后，确认涉案财物系被害人合法所有的，进而决定将涉案财物返还给被害人。三是依法予以追缴，对于涉嫌电信网络诈骗账户内的财产，被告人无法说明款项合法来源，以及在一定法定情形下，被告人将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人的，均应当依法追缴。在此基础上，意见二第 条规定，“查扣的涉案账户内资金，应当优先返还被害人，如不足以全额返还的，应当按照比例返还。”这一规定明确了赃款比例返还规则，进一步健全了电信网络诈骗案件追赃挽损工作机制。反电诈法第 条和第 条亦对电信网络诈骗涉案财物处理作出了原则性规定，强调公安司法机关要加强追赃挽损，完善涉案资金处置制度，及时返还被害人的合法财产。但由于电信网络诈骗犯罪存在被害人人数多、涉案范围广、涉案财物杂等特点，司法实践中刑事涉案财物处置司法控制弱等问题较为突出。一方面表现在，审前阶段刑事涉案财物处置缺乏程序性救济，部分被追诉人、被害人及利害关系人对处置结果不服的只能向作出决定的机关或上级机关申诉；另一方面表现在，审判阶段刑事涉案财物处置程序依附性，庭审程序中重“定罪量刑”轻“财物处置”的倾向较为严重。（一）构建诉讼化的救济程序在电信网络诈骗犯罪财产审前处置阶段，办案机关对于涉案财物处置手段主要包括查封、冻结、扣押，没收与追缴，审前返还，先行处置等，相较于查封、冻结、扣押这类对物临时性的强制处分措施，审前返还、先行处置措施审查程序应当更加严格。原因是这两种处置手段对涉案财物归属问题作了明确的划分，其决定、裁判具有终局性意义，即使在之后的程序中发现涉案财物处置确有错误并予以纠正，也难以挽回被追诉人或其他利害关系人的财产损失。有学者对涉及集资诈骗罪涉案财物处置的 个“精选案例”进行了统计分析，该类犯罪的审前涉案财产处置达到了，人民法院认可审前处置结果的判决书高达。办案机关在审前程序中对涉案财产提前予以处置的，法院不仅没有进行审查，对处置结果合理性亦不太关心。此外，根据财物处置意见第 条、第 条之规定，审前阶段刑事涉案财物的审前返还与先行处置可由办案机关自行启动，无需中立的裁判方审查。在裁判方缺失的情况下，审前阶段的刑事涉案财物处置程序呈现为一种“命令服从”的行政式构造。由于涉案财物处置的行政模式使得处分行为处于缺乏外部监督和权利救济的暗箱中，对被告人以及其他利害关系人的合法财产利益造成巨大威胁。不仅如此，侦查机关对涉案财物的处置，由于处于不公开、不透明的状态，非常容易发生高价贱卖、贵重物品低价出售的情况，并给个别侦查人员进行权钱交易提供了机会。同时，先行处置现行适用条件不够灵活，先行返还适用存在固守或过度苛求满足权属明确要求的僵化现象，这在一定意义上悖于电信网络诈骗犯罪涉案资金的流转特征和返还实践。正如有学者指出，涉案财物处置没有建立较为完善的程序控制机制，司法实践中一度出现了较为普遍的随意处置涉案财物、任意侵犯个人财产权益的问题。有学者建议将涉案财物先行处置由办案机关（侦查机关或检察机关）提交申请后由法院裁定，一方面实现对权力的制约，另一方面保证裁定结果更具公正性和权威性。笔者部分表示赞同，有效解决涉案财物审前处置较为随意问题，由法院负责涉案财物审前处置或许是一种可行之策，但在现行法律规范已经明确规定办案机关有权先行处置涉案财物情况下，改革一步到位的可能性不大。可以考虑给予当事人、利害关系人等程序救济权，设置一种具备诉讼形态的事后型救济性审查程序，由法院对处置结果进行审查，确保处置结果的准确性。郭烁：电信网络诈骗犯罪应对的程序性困境与完善参见陈醇：非法集资刑事案件涉案财产处置程序的商法之维，载法学研究 年第 期。参见方柏兴：刑事涉案财物处置程序的诉讼化及其限度，载兰州大学学报（社会科学版）年第 期。参见杨林：刑事涉案财物处置程序的生命周期检视与功能定位 兼评扫黑除恶中刑事涉案财物处置现状，载法治研究 年第 期。参见陈瑞华：论侦查中心主义，载政法论坛 年第 期。参见林喜芬、张一武：涉案资金先行返还的制度困境与出路 以电信网络诈骗犯罪为例，载昆明理工大学学报（社会科学版）年第 期。参见陈瑞华：刑事对物之诉的初步研究，载中国法学 年第 期。参见李玉华：从涉众型经济犯罪案件看涉案财物的先期处置，载当代法学 年第 期。例如，规定被追诉人、被害人、利害关系人等对办案机关审前返还或先行处置结果不服的，可以向人民法院提出申请，请求启动涉案财物处置审查程序，并提供能够证明其主张的证据和理由；法院认为处置结果确有不当的，也可自行启动审查程序，由其对办案机关处置结果进行审查并作出裁定。为保障申请人的程序性救济权利，申请人对法院裁定不服的，还可就涉案财物审前处置问题向同级检察机关提起申诉或向上一级人民法院申请复议，有关部门接到申诉或复议后应当进行调查并在 日内给予答复。（二）构建相对独立的刑事涉案财物裁判程序模式根据我国刑事诉讼法第 条和刑诉法解释第 条之规定，人民法院在法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，并在判决时一并作出处理，由此确立了我国刑事涉案财物与定罪量刑合并处理模式。在该模式下，刑事审判程序中对“物”的权属认定和处置依附于对“人”的诉讼程序，以致于涉案财物处置缺乏足够的程序约束。在司法实践中，尽管部分案件刑事涉案财物的裁判由中立的法官予以审查认定，但法官并不围绕刑事涉案财物权属问题组织法庭调查和法庭辩论，公诉机关对刑事涉案财物的没收和追缴较少进行指控并加以证明，被告人就刑事涉案财物指控进行抗辩的权利保障不足，利害关系人亦缺乏参与程序的有效途径，导致刑事涉案财物处置程序处于“虚化”位置。即使进行法庭调查、法庭辩论，大多数也都是以附带形式展开，既缺乏要求公诉机关出示证据证明涉案财物与犯罪事实相关联的独立环节，也未对证明涉案财物属性时应当达到何种证明标准予以明确。此外，刑事涉案财物处置与定罪量刑所依据的事实、证据等认定时存在重叠之处，为节省诉讼资源，也无需重新对已经确认过的事实予以认定，但案件事实是复杂的，刑事涉案财物事实与定罪量刑事实往往有很大的差别。在多数情况下，犯罪事实的认定与涉案财物处置是相互独立的问题，需要分别进行调查和证明。而缺少专门的刑事涉案财物处置程序即意味着对有关涉案财物的事实缺乏举证、质证和辩论的调查程序和证据规则，法官对于涉案财物的处置未能建立在对不同主张和根据“兼听”的基础上，对涉案财物权属问题存在偏颇，易造成刑事涉案财物处置随意化。对于电信网络诈骗这类涉众型犯罪案件，因为涉案财物及其孳息等权属问题过于复杂，在有限的时间内难以厘清，为了防止对被告人判决、裁定的过分迟延，可以考虑设置相对独立的程序作出处理，即构建一种相对独立的对“物”之诉。实际上，年刑诉法解释原本拟增加“对查封、扣押、冻结的涉案财物及其孽息，应当在对被告人作出判决、裁定的同时一并作出处理。但是，对于涉众型犯罪案件或者其他涉案财物情况复杂的案件，一并处理可能导致对被告人的判决、裁定过分迟延的，可以另行作出处理。”但有意见认为，如果作此规定，容易引发一系列问题需要界定，包括：（）对涉案财物处理应当以什么程序审理，审理结束后制作什么形式的法律文书；（）后续涉案财物处理是否有审限且如何计算审限；（）对定罪量刑作出的判决、裁定是否生效，能否送监服刑；（）对涉案财物的处理结果能否提出上诉，上诉后是否要全案审查；等等。笔者认为，未来的刑事诉讼法更要注重贯彻“人物并重”的刑事理念 其实也就是在人身权利之外，对于财产权利的保障更加到位 刑事审判中应当设置相对独立、专门化的刑事涉案财物处置程序，如此才有利于保护被追诉人、被害人、利害关系人等的财产权益，妥善解决刑事涉案财物追缴或没收程序中的无序、混乱现象，避免随意处置涉案财物而放任冤假错案的发生。法学论坛 年第 期参见梁健：刑事涉案财物处置的失范与规范，载中国刑事法杂志 年第 期。参见乔宇：刑事涉案财物处置程序，中国法制出版社 年版，第 页。参见黄风：刑事没收与资产追缴，中国民主法制出版社 年版，第 页。参见闵春雷、张伟：论相对独立的刑事涉案财物处置程序之建构，载厦门大学学报（哲学社会科学版）年第 期