“明显不当”行政行为的司法认定——基于行政裁判案例的分析.pdf

年 月第 卷第 期阴 山 学 刊 “明显不当”行政行为的司法认定 基于行政裁判案例的分析伊 士 国，吉利（河北大学 国家治理法治化研究中心，河北 保定 ；河北政法职业学院 行政法务系，河北 石家庄 ）摘要：行政诉讼法 修改将“明显不当”作为了行政行为撤销或部分撤销理由之一，为法院审查行政行为合理性问题提供了明确依据。但“明显不当”行政行为的司法认定方式比较混乱，主要包括双重确认的认定方式、替代的认定方式、“无中生有”的认定方式、“摒除使用”的认定方式、列举的认定方式等。因此，我们应对“明显不当”行政行为的司法认定进行完善，包括明晰“明显不当”的适用范围和明确行政行为“明显不当”的认定标准。关键词：明显不当；行政裁量；司法认定；行政行为中图分类号：文献标识码：文章编号：（）年修改的 行政诉讼法 首次将“明显不当”作为了行政行为撤销或部分撤销理由之一，这就明确了法院审查行政行为合理性问题的依据。这一修改旨在对明显不当行政行为进行司法控制，为人民法院监督行政裁量权的行使提供一种新的审查方式，同时“明显”一词也为司法审查的强度确立了一个相对的界限，力争在行政裁量权与司法监督权之间取得平衡，以免造成司法过度干预行政裁量。但是，何谓“明显不当”行政行为呢？当前学术界对于“明显不当”的理解，多是以学理性的角度为切入点，对“明显不当”行政行为的内涵、性质、认定标准进行分析。此种分析仅仅重视到了理论层面，而忽视了司法实践中“明显不当”行政行为的认定现状以及存在的问题。因此本文旨在从“明显不当”的基本含义出发，通过裁判案例中法院对“明显不当”行政行为的认定方式、认定标准以及认定范围进行分析，以总结“明显不当”行政行为在我国司法认定中存在的问题，并提出相应的解决对策，实现 行政诉讼法 第七十条第（六）项的立法目的。一、“明显不当”行政行为概述由于法院只能针对“明显不当”行政行为开展司法审查，而不能针对一般行政行为开展司法审查，这既是法院开展对行政行为司法审查的界限所在，也是司法对行政尊让的必然要求。正如何海波教授指出：“司法机关的尊让不但体现了法院对行政机关尊敬重视的心态，也强调了法院对自身权力克制谦让的效果。”因而，如何准确界定“明显不当”便成为了关键。（一）“明显不当”的含义关于“明显不当”一词的含义，当前学界说法不一。早先对“明显不当”进行研究的沈岿教授认为：“明显不当 旨在为司法审查的强度确立一个相对的界限，避免司法过度干预行政裁量。明显不当这收稿日期：基金项目：河北省社会科学基金项目“优化营商环境视域下河北省综合执法体制改革研究”（）。作者简介：伊士国（），男，河北永年人，博士，法学博士后，河北大学国家治理法治化研究中心研究员，主要从事宪法学与行政法学研究；吉利（），女，河北邱县人，硕士，河北政法职业学院行政法务系教师，主要从事宪法学与行政法学研究。个标准可以涵盖行政机关因认知偏差、疏忽或失误而作出的与立法目的和精神、基本法治原则、一般公平正义观念或常理明显相背的裁量决定。”胡建淼教授则认为：“明显不当是指行政行为不违法但存在合理性的问题。”何海波教授从形式合法与实质合法相区分的视角出发，即“按照形式合法的概念，合法仅仅是符合法律、法规、规章等制定法所确立的规则。而按照实质合法的观点，除了符合法律、法规、规章的规定，还要符合行政法原则、行政先例、公共道德等其他渊源所表达的法律准则”，指出：“所谓明显不当即行政机关在行使行政自由裁量权时超越了合理的界限，构成了实质性的违法。”综合上述观点，笔者更倾向于何海波教授的观点，认为“明显不当”是由于行政机关行使裁量权过程中超出了合理界限，而对相对人的合法权益造成实质性损害的实质性违法行为。（二）“明显不当”的合理性与合法性之辨当前学界对于行政审判中合法性与合理性原则的适用尚且存在较大争议，自 年我国第一部 行政诉讼法 颁布施行以来，一贯以合法性审查原则为基础和核心，而后随着行政主体行政权能的扩张以及行政机关裁量权行使范围的逐步扩张，为了更进一步保护行政相对人的合法权益，司法机关势必要考虑是否具有对行政机关如何行使裁量权进行司法审查的必要，即将行政裁量行为纳入司法审查日渐提上日程。在此契机之下，年 行政诉讼法 的修改正式将“明显不当”列入撤销或部分撤销判决情形中，再次将“明显不当”行政行为的性质以及合法性与合理性审查问题掀起了讨论的热潮。梳理当前学术界对于“明显不当”行政行为到底应该归于合理性审查还是合法性审查的研究现状，笔者发现当前学界的主流观点是通过将其归入合法性范畴加以认定的。但对于合法性认定中又存在多重表现形式：“第一种认为合理性与合法性是渐变推进式过程，即合理性到某一程度便为合法性的问题；第二种认为合法性与合理性之间的界限随着社会发展和法律政策变化而不断移动，其趋势为合法性所涵盖的范围逐渐扩大、合理性的范围不断收缩；第三种即目前合法性与合理性之间的界限为明显不合理，弱于明显不合理的便为合理性问题等于或强于明显不合理的便为合法性问题。”基于上述论述，笔者认为：其一，合法性与合理性之间并不存在泾渭分明的界限。如前文所述，合理性与合法性二者之间所演变出的是一种渐进式的逐步深入推进的发展轨迹，即合理性达到一定程度便演变为合法性。加之于“明显不当”这一裁量标准演变为“明显不当”与“不当”在适用程度上的差异。简言之，只有“不当”明显超出相对人的认知水平以及严重违背伦理与立法精神以及行政法基本适用原则，将产生质变，由合理性问题进一步转换为合法性问题。其二，合法性审查并非意味着一味摒弃合理性审查。虽现行 行政诉讼法 明确规定我国行政诉讼以合法性为原则，但司法审判的初衷是不仅要维护法律的权威，实现公平正义，还应兼顾裁判结果的合理与正当，充分表明强调行政行为的合理性审查存在现实基础。此次修改 行政诉讼法，将“明显不当”这一裁量行为界定为违法行为，是“在坚持合法性审查原则的前提下，对合法性原则的内涵作了扩大解释，将明显不当行政行为也作为违法行为。”基于此，“明显不当”这一撤销理由的纳入存在现实与法律基础。其三，参照何海波教授相应的观点来论证“明显不当”，即从形式合法与实质合法两分法来论证“明显不当”这一行政裁量行为，便可将其表述为“形式上的合法，实质上的不合法”，换言之，某一行政行为并不存在与法律相违背的情形，但这一行为超越了行政机关的既定裁量权行使界限，与法律原有的初衷、立法精神以及基本原则相悖，足以具备实质意义上违法的构成要件。其四，直接将“明显不当”付之于违法行为的司法认定标准，为司法审查确立一个相对恰当的标准。在全面依法治国的背景之下，行政权力的扩张可能会呈现逐步收缩之势，但不适当行政裁量行为的消除并非易事，任何行政裁量行为均会呈现一定的主观性，不合理的行为或许将长期存在，如若此类行为不仅不能及时消除更正，而是长期此消彼长，对相对人的合法权益以及国家法治建设乃至社会安定将造成进一步影响。因而，将“明显不当”的行政行为纳入司法审查的范围有利于督促行政机关正确行使裁量权，实现依法行政的目的。二、“明显不当”行政行为的司法认定方式对于“明显不当”行政行为司法认定方式的梳理，笔者主要通过在北大法宝搜集相关案例并加以分析对比，得出相关结论。具体言之，通过对当前行政审判中法官援引 行政诉讼法 第七十条中第（六）项“明显不当”的情况进行分类，主要包括以下几种情形：第一种是单独使用的认定方式，在此种情形中法官仅仅把“明显不当”作为撤销被诉行政行为的理由。第二种是共同使用的认定方式，即将“明显不当”与其他五种撤销理由一并作为被诉行政行为的撤销事由。第三种是未说明的认定方式，即法官在裁判理由中仅仅是笼统地表述为“依照 行政诉讼法 第七十条之规定作出如下判决”，而具体是否适用“明显不当”或者其他撤销理由并未得到有效阐释。第四种是未使用的认定方式，即法官在裁判理由中明确适用了“明显不当”，但并未对其进行阐释说明，在援引相关撤销理由时亦并未适用 行政诉讼法 第七十条第（六）项。以上四种情形的归纳只能表明法院在司法审判中对于“明显不当”的适用情形以及援引相应法律规定中的区别，并不能准确反映出其认定模式和标准。为充分明晰“明显不当”的司法认定方式，需进一步通过相应行政案例，充分对比分析法官在裁判理由中对于“明显不当”的认定以及在撤销事由中“明显不当”的援引现状。基于此目的，笔者主要归纳了以下几种认定方式：（一）双重确认的认定方式所谓的“双重确认”即在裁判理由与援引法律规定之间二者可相互契合。换言之，法官在裁判理由中不仅对“明显不当”进行认定，并在撤销事由中正确援引第七十条第（六）项，两者可相互确认。但在这种双重确认的认定方式之下我们需要明确的是，如果法官在裁判理由中并没有具体阐释到底是被诉行政行为的哪一环出现了“明显不当”，抑或是仅仅表述为“该行为明显不当”，并未充分阐释原因与理由，而仅仅是在判决理由中提及了“明显不当”，这种情形尚不属于双重确认的认定方式，且这种方式在“单独使用”与“共同使用”方式中都较为普遍。例如在冯关仁与杭州市江干区人民政府行政征收一案中，法官在裁判理由中论述到，作出房屋征收决定的人民政府参照作出房屋征收补偿决定的程序对土地使用权人作出补偿决定，既符合立法本意和正当程序原则，也更有利于实现补偿的及时性和公平性。因此江干区政府收到冯关仁提交的 关于要求作出补偿决定的申请 后作出 关于冯关仁来信来访事项的回复（以下简称 回复），并不违反 国有土地上房屋征收与补偿条例 的规定。但该 回复 未充分考虑对原土地使用权人的利益保护，行政行为存在明显的不适当。法官在撤销理由中援引了 行政诉讼法 第七十条第（六）项，并撤销了被告杭州市江干区人民政府作出的 回复。这属于前文中我们所讲述的“单独使用”。又如在福满家集团有限公司围场凤凰生活购物广场与围场满族蒙古族自治县市场监督管理局行政监察一案中，该案中法官在裁判理由中论述到，原告销售的涉案瓜子中异物虽然从举报人拍照的照片看似老鼠头，但是到底真是老鼠头还是葵花籽盘，抑或其他物质？以及是否存在人为故意混入该异物以达到不法目的？对此，被告市场监督管理局均未能查清。同时结合庭审中原告提交的视听资料证据证实，事发当天举报人在原告接待室私下自行商议时，确有讹钱等意思表示，据此，即使原告销售的涉案瓜子中真混有法律所规定之“异物”，但并不排除不法人员故意而为后嫁祸于原告可能性，故此，被告在未查清上述事实情况下对原告作出行政处罚，存在明显不当。法官在裁判理由中阐释到虽程序合法，但认定事实不清、证据不足，明显不当，予以撤销，在撤销理由中援引了 行政诉讼法 第七十条第（一）项、第（六）项之规定，撤销被告作出的行政处罚决定书，这显然属于前文中我们所阐释的“共同使用”。但上述对于“明显不当”的适用中，均未明晰如何“明显不当”。（二）替代的认定方式所谓“替代”顾名思义就是以偏概全，即利用“明显不当”的撤销理由替代其他撤销理由，即法官在对被诉行政行为进行认定时除适用“明显不当”之外还杂糅了其他撤销事由，但其并未对其分别予以说明，仅仅认定该行为“明显不当”，在撤销理由中也仅是援引了 行政诉讼法 第七十条第（六）项。例如在邵小中与常州市住房和城乡建设局常州市土地储备中心房屋拆迁行政裁决一案中，法官在裁判理由中论述到，根据国务院以及江苏省相关规定，被拆迁人为房屋所有权人。并且产权证载明的自然人死亡的，其继承人为被拆迁人。该案中，涉案房屋的原所有权人邵新叶死亡，该房屋未析产。原告确认其父邵新叶有三名子女，其母刘惠芳健在。该陈述与被告提供的协商笔录中载明的人员一致，可见第三人在拆迁协商过程中得知了邵新叶继承人相关浙江省杭州市中级人民法院（）浙 行初 号。河北省围场满族自治县人民法院（）冀 行初 号。江苏省常州市天宁区人民法院（）苏 行初 号。情况。且该房屋登记于 年，属于夫妻共同财产，故未将刘惠芳列为被拆迁人不妥。在无证据表明邵新叶其他继承人及刘惠芳放弃拆迁权益或无法联系的情况下，第三人仅以邵某为被申请人申请裁决不符合上述规定，被告未能及时查明情况，事实不清、证据不足作出涉案行政裁决存在不当，应予撤销，并在撤销理由中只援引了 行政诉讼法 第七十条第（六）项之规定。此外，该种认定方式还存在一种情形即法官在对被诉行政行为认定时同时涵盖“明显不当”以及其他撤销事由，均予以论证，但在撤销理由中仅是援引了 行政诉讼法 第七十条第（六）项。如若第一种情形尚未充分证明法官存在将“明显不当”认定为其他五项撤销事由的上位概念，那么第二种情形便是更加强有力的补充。例如在河南盛力房地产开发有限公司与商丘市人民防空办公室撤销行政决定一案中，法官在裁判理由中认为：被告向原告征收人防易地建设费 元属重大行政行为，依法应当履行听证程序，应当听取原告的陈述、申辩，原告陈述、申辩理由及提交的相关证据材料可以证实原告存在人防易地建设费减免的事项，被告应予以审核后决定是否采纳，但被告仅以在 缴纳人防易地建设费决定事先告知书 下发前原告没有申请减免及没有提交相关证据的为由不予采纳原告陈述、申辩的行为。法官认为被告的行为属于“程序失权、违反相关规定”且“明显不当”，那么相应地在撤销理由中应运用“违反法定程序”与“明显不当”这两种撤销情形，而不应仅仅依据 行政诉讼法 第七十条第（六）项之规定，这种认定方式显然已经将“明显不当”作为其他撤销情形的上位概念。（三）“无中生有”的认定方式所谓“无中生有”即法官在论述裁判理由中并未提及任何与“明显不当”相关的内容，但却在撤销理由中援引 行政诉讼法 第七十条第（六）项。我们在裁判文书中时常会看到类似于“被告的行为主要证据不足明显不当”之类的表述，在这种判决中法官仅仅是引用了“明显不当”一词，并未涉及认定被诉行政行为“明显不当”的内容，这便是典型的“无中生有”之认定方式。之所以如此，一是可能出于法官的语言表达习惯；二是可能法官将“明显不当”作为了其他撤销理由的上位概念。比如在姚某某诉被告丹东市某某局振兴分局治安管理行政处罚一案中，被告丹东市某某局振兴分局辩称其针对姚某某扰乱单位秩序一案只作出丹公兴（治）行罚决字（）号这一具体行政行为，但由于当原告去办案单位领取处罚决定书时，工作人员误将丹公兴（治）行罚决字（）号行政处罚决定书交付原告。但被告对此并无相关证据予以证明。因此法院认为：被告丹东市某某局振兴分局有权对违反治安管理的行为进行查处。被告对原告同一违法事实在作出行政处罚后又重复处罚，无相应的事实依据，证据不足，故原告的诉讼请求理由成立，本院予以支持。从裁判理由中可以推断出法官认为被告的行为应为“事实不清，证据不足”，并没有“明显不当”的认定情况。但法院在撤销理由中却援引了 行政诉讼法 第七十条第（六）项的规定，这属于典型的“无中生有”的认定方式。（四）“摒除使用”的认定方式所谓“摒除使用”是指法官在裁判理由中同时论述了“明显不当”以及其他撤销事由，但在援引法律规定时却将“明显不当”摒除在外。造成此类情形的原因可能有以下几种：其一，可能是法官对“明显不当”一词仍沿袭了 行政诉讼法 修改前的使用习惯。其二，法官存在对“明显不当”的性质不能正确认识和把握的情形，其将“明显不当”认定为审查行政行为的合理性问题，如若不存在合理与否的争议，则无援引相应法律条文的必要。但是这种情形之下也不能排除其将“明显不当”作为习惯性法律术语进行使用。例如，在刘菊云、倪色坡等与元江哈尼族彝族傣族自治县社会保险局卫生行政管理一案中，法官认为：倪云因工伤残程度达到一级，生活自理障碍程度为完全生活自理障碍，且根据法律规定，倪云享有生活护理费待遇，被告所审查确认的生活护理费核发金额为 元是错误的，应当予以纠正。因此相应的被告所作出的 云南省工伤职工医疗待遇个人审核表 云南省工伤职工伤残待遇个人审核表 缺乏事实依据和法律依据，且明显不当，应当予以撤销。并以 行政诉讼法 第七十条第（二）项为依据撤销了被告元江哈尼族彝族傣族自治县社会保险局作出的 云南省工伤职工医疗待遇个人审核河南省商丘市睢阳区人民法院（）豫 行初 号。辽宁省丹东市振兴区人民法院（）辽 行初 号。云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（）云 行初 号。表 云南省工伤职工伤残待遇审核表。在此种情形中，法官虽然指出了被告的行政行为“明显不当”，但究竟其如何“明显不当”？法官并未予以认定。且在援引撤销理由中也并未发现 行政诉讼法 第七十条第（六）项的身影。此类案件便属于典型的“摒除使用”的认定方式，即虽然在裁判理由中提到了“明显不当”，但对于被诉行政行为“明显不当”的理由并没有作出正确的说明和阐释。（五）列举的认定方式所谓“列举的认定方式”即法官在论述裁判理由中明确提及“明显不当”，但在援引撤销理由中仅仅表述为“依照 行政诉讼法 第七十条之规定，判决如下”。此类情形之下，并不能充分准确地判断被诉行为是否符合“明显不当”的认定标准，亦不能明确“明显不当”是其撤销理由之一。例如，在姜辉与海城市牛庄镇长兴粮食机械厂以及海城市人力资源和社会保障局一案中，法官认为：海城人社局在未对上述证据及争议事实进行调查核实的情形下即作出案涉工伤认定决定，应属未尽到对争议事实及证据的全面调查审核职责，作出行政行为事实不清且明显不当，依照 行政诉讼法 第七十条之规定，依法应当予以撤销并在法定期限内重新作出行政行为。因此，被诉行政行为予以撤销的缘由为“行政行为事实不清且明显不当”，但该案中对于究竟如何认定被诉行政行为“明显不当”并未作出具体的阐释与说明。三、行政行为“明显不当”司法认定现存问题之原因分析通过前文中对“明显不当”认定方式的分析，笔者认为这五种认定方式中的后四种在当前行政审判中存在不同程度的问题。通过归纳整理，笔者认为，此类问题产生的原因主要有以下几个方面：第一，基于 行政诉讼法 修改前行政判决书中已经对“明显不当”进行使用，这种使用方式在短时间内还会继续存在，导致“明显不当”的使用可能存在偏差。比如在上述“替代的认定方式”中，法官在对被诉行政行为进行认定时除适用“明显不当”之外还杂糅了其他撤销事由，但其并未对其予以说明，仅仅认定该行为“明显不当”，以此代替其他的认定方式。又如在“摒除使用的认定方式”中，法官在裁判理由中同时论述了“明显不当”以及其他撤销事由，但在援引法律规定时将其摒除在外。这些问题的形成都是法官在裁量过程中对“明显不当”行政行为的裁量空间以及行使范围认识不足而造成的。比如在开平市方圆路桥金属制品有限公司与广东省江门市质量技术监督局监督行政处罚一案中，法院在二审裁判理由中论述到：一审法院没有对此提出相关法律适用的意见及理由，仅以方圆公司理据不足而驳回方圆公司的诉求，一审判决明显不当。对涉案物不在方圆公司用地范围内这一事实，一审法院认为与本案的处理没有法律关系的观点也明显不当。显然此处“明显不当”的提及以及适用并非是 行政诉讼法 修改后增加的“明显不当”。因此，由于 行政诉讼法 修改前的行政诉讼判决中已经常出现“明显不当”用语，法官在具体操作时可能会受原有思维的限定，对“明显不当”的使用转换不到位。第二，当前对“明显不当”的认定还存在范围过宽、过大的问题。前文论述到将“明显不当“的行为纳入行政主体行使裁量权过程中出现的极端不合理情形，但法官在行政审判中并未将其仅认定在行政裁量领域，在其他领域亦存在适用“明显不当”的身影。这就会导致在具体行使裁量过程中没有统一的认定标准。比如在张云英诉被告济南市历城区人民政府王舍人街道办事处请求撤销告知书一案中，法官认为：王舍人街道办工程建设指挥部作出的 解除安置补偿协议告知书 没有事实和法律依据，侵犯了原告的合法权益，依法应予撤销。但同时在裁判理由中又指出：被告作为基层人民政府作出如此明显不当的行为，未严格把关，造成不良后果，实属不该；在案件审理过程中，消极对待法院建议，未能及时配合法院化解行政争议，造成司法及当事人诉累，应当予以指出并引以为戒。并在撤销理由中援引了 行政诉讼法 第七十条第（一）项、第（二）项、第（六）项之规定。在此案件中，导致告知书被撤销的理由为“没有事实和法律依据”，那么，与此相对应，法官应该援引的撤销理由为“主要证据不足”以及“适用法律法规错误”。而本案中法官对于“明显不当”的认定已经明显超出行政裁量领域，即法官已将“明显不当”延伸至法官对行政机关一切不适当行为予以司法纠正的理由，这显然已经超出辽宁省鞍山市中级人民法院（）辽 行终 号。广东省江门市中级人民法院（）江中法行终字第 号。山东省济南市历城区人民法院（）鲁 行初 号。“明显不当”的法定适用范围。第三，如前所述，当前在行政案件审判中对于“明显不当”与其他五项撤销事由的位阶关系仍然存在认识错误，即在个案中仍然存在将“明显不当”作为其他五项撤销理由的上位概念或者将其作为 行政诉讼法 第七十条的兜底性条款。换言之，某一被诉行政行为符合 行政诉讼法 第七十条的任何一项撤销理由均可用“明显不当”或 行政诉讼法 第七十条第（六）项来认定。比如在郭四清诉被告焦作市解放区城市管理局确认行政行为违法一案中，法官认定：原告郭四清系涉案先行登记保存物品的实际权利人，且被告区城管局超期保存先行登记保存物品没有法律依据、明显不当。但在撤销理由中仅仅援引 行政诉讼法 第七十条第（六）项规定。这显然已经在某种程度上将“明显不当”理解为其他五项撤销理由的上位概念或者将其作为 行政诉讼法 第七十条的兜底性条款。第四，法官在具体审判过程中还在一定程度上存在对“明显不当”作为必然结果的认同。概言之，某一被诉行政行为只要符合 行政诉讼法 第七十条，其他几项撤销理由之一就可以认定为“明显不当”，与此相呼应地便是不论法官是否在裁判理由中对“明显不当”进行认定与阐释，在撤销理由中均援引 行政诉讼法 第七十条第（六）项。例如，在福建省集龙建设工程有限公司不服莆田市涵江区人力资源和社会保障局行政决定、被告莆田市涵江区人民政府行政复议一案中，法官认为：综合各项证明表明第三人黄庆确实是在工作时间和工作场所内受到伤害，但是否因工作原因受到事故伤害明显存疑。由此，被告莆田市涵江区人力资源和社会保障局依据“在工作时间和工作场所内，因工作原因所受”而做出的 号 认定工伤决定书，认定第三人黄庆为工伤的情形存在事实不清、证据不足。但其最终却依据 行政诉讼法 第七十条第（一）项、第（六）项作出判决。显然在某种意义上，法官已经默认被诉行政行为只要符合了其他的撤销理由就必然构成“明显不当”。四、“明显不当”行政行为司法认定的完善（一）明晰“明显不当”的适用范围修改后的 行政诉讼法 首次将“明显不当”纳入其中，使其与原有五项撤销理由共同构成司法审判中对于行政行为的审查依据。从理论上讲，任何一项审查依据的适用都存在其特有性，即这六项审查依据均应有其特定的适用对象以及相应地审查强度，这样才能最大限度地保持整个撤销理由相互关系之间的协调一致，又能尽可能地涵盖多重裁量因素，以防各项撤销理由之间出现交叉与重合。当前法官在论述裁判理由使用“明显不当”的频次较高，这就容易造成只要有行政裁量的地方均可能适用“明显不当”。但将“明显不当”作为任何一项裁量行为的审查标准，似乎与将其列为 行政诉讼法 第七十条第（六）项的初衷相悖。因此，我们需借助事实问题、法律适用问题、程序问题给“明显不当”划分一个较为清晰的适用界限，具体言之：首先，对于事实问题来讲，主要是通过证据求证真伪的问题。即所谓事实问题，“是指诉讼中争议的需要由当事人提供证据加以证明的问题。”可见，对于事实问题的论证与把握需借助双方当事人提供的证据，因而，诸如事实不清、证据不足以及审查证据是否真实可靠等问题，我们只需借助 行政诉讼法 第七十条第（一）项即“主要证据不足”这一撤销理由即可，而无须适用“明显不当”。其次，对于法律适用问题来讲，主要是判断某一行政行为适用的法律、法规依据是否正确的问题。从传统理论上讲，法律适用只有正确与否，而不存在妥当与否。即某一行政行为一旦认定其作出时所适用法律错误，该行为便可确认违法。但在该理论之下，对于不确定的法律概念以及其解释来说也只有对错之分，没有任何可供商量的余地，显然也就没有“明显不当”的适用空间了。但随着司法实践的深入，当前越来越多的学者和法官愿意接受，不确定法律概念的解释也是裁量，行政行为的适用条件也包含裁量。特别是在行政许可、行政确认等领域，立法所设定的适用范围过于宽泛，诸如此类情形之下案件争议往往集中在法律适用的解释上。在此情况下，简单地判定一个行政行为“适用法律错误”已经无法服众，适用“明显不当”似乎更为妥当。再次，对于适用法定程序来讲，这个问题现今存在争议较大。对于“违反法定程序”而言，其只需确认被诉行政行为是否违反相关法律法规等明确规定的法定程序即可。但存在的争议问题是当前行政程河南省焦作市解放区人民法院（）豫 行初 号。福建省莆田市城厢区人民法院（）闽 行初 号。序中是否存在些许自由裁量的空间？因为行政程序存在的价值和魅力之一在于为行政机关行使裁量权进行相应地限制和规制，以期寻求行政权力运行与相对人权益保护的合理平衡。因此，对于这一争议问题的分析，需借助行政机关作出行政行为时遵循的法定程序来进行。这里我们以 行政处罚法 为例进行分析。根据 行政处罚法 第六十六条第二款：“当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。”行政机关在具体适用何种行为方式以及期限中均存在自由裁量的空间。如若行政机关在选择适用方面存在不合理情形，将会对相对人的权益造成损害，以至于不能达到行政处罚的目的。笔者认为，这种情形之下法官在认定违法情形时适用“明显不当”并不存在问题，且在上述案例中已经存在将其认定为“明显不当”的情形。那么，在此种情形之下“违反法定程序”又将何去何从？是否应该将“违反法定程序”与“明显不当”共同使用？还是择一使用？现有行政判决中并无统一的适用标准，导致个案裁判不一，同案不同判现象较为突出。针对这一问题，有学者指出：“行政裁量同时应包括要件裁量，在行政行为的任何一个环节之中都有出现裁量问题的可能，裁量指的是对事实认定的裁量、对法定要件的裁量、对程序的裁量以及对结果的裁量。”当前在司法实践中，对于事实认定、法律适用、程序选择以及结果选择中均存在认定为“明显不当”的情形，这进一步佐证了部分法官充分认同这一观点。笔者认为，行政行为作出之时，除“事实认定”之外，其他环节均存在些许自由裁量的空间。因为“事实问题”认定的核心在于事实是否清晰、证据是否充足，并非行政机关单方认定，需要行政机关与行政相对人双方共同加以认证。因此，笔者认为，在这一环节中不存在裁量的空间，不涉及认定“明显不当”的问题，而在其他三项环节中均存在法官裁判时对于行为认定的裁量空间，因此这三项环节中均存在适用“明显不当”的可能。（二）明确行政行为“明显不当”的认定标准第一，一般常理、常情、常识性标准。所谓常识、常理、常情，是指为一个社会的民众长期所普遍认同并且分享的那些至今未被证明是错误的基本感情、基本道理、基本经验。常理、常识、常情具有经验性，并且得到普遍认同。由于“明显不当”这一审查依据针对的是被诉行政行为是否恰当，即行政行为是否具有可接受性。因而，认定某一被诉行政行为是否“明显不当”时，法官不仅要依据相关法律规定，更多地是要根据其实践经验作出直观性主观判断。但这一直观性主观判断，必须要符合社会普遍认知和一般性标准，即一般常理、常情、常识性标准。对于司法审判而言，一般常理、常情、常识性标准不仅可以成为事实认定、证据审查以及司法解释可供参考的标准，同时还能成为司法裁判中说理论证的依据，这便为“明显不当”进入司法审查领域提供了连接口。但需要加以说明地是，一般常理、常情、常识性标准要具体考虑到相对人的承受度、接受度。因此，一般常理、常情、常识性标准的适用需根据个案情况不同具体加以判断。例如，在刘玉翠与焦作市公安局山阳分局因治安管理处罚一案中，被诉行政行为虽然在形式上没有违反法律的强制性规定，但却明显违背法律、法规的立法目的和精神，不适当地损害了社会和他人的利益，构成明显不当。第二，比例原则的认定标准。比例原则通常被认为包含三项子原则，即适当性原则、必要性原则以及均衡性原则。适当性原则又被称为目的性原则，即行政主体作出的行政行为必须能实现其所欲达到的行政目的。凡是行政行为的实施与其预期目的相悖，均存在违反适当性原则的嫌疑。必要性原则又被称之为最小侵害性原则，即选择行为方式时要综合考量，恰当选择对相对人侵害性最小的手段。均衡性原则则进一步要求行为模式的选择要协调公共利益与个人利益之间的平衡关系。对于这一认定标准而言，法官在审查被诉行政行为时，只需认定行政机关实施的行为违反了上述三项子原则的任何一项即可。例如，在四川阜铟建材有限公司不服被告南部县自然资源和规划局土地行政处罚一案中，四川阜铟建材有限公司基于对政府信赖而在案涉土地上搭建建筑物进行生产经营，现新建经营场所已投入一定的资金，而被告在非法定应当并处罚款的情形下，对原告作出并处罚款人民币 元的行政处罚，显然不符合行政执法的“比例”原则，明显不当。第三，平等原则的认定标准。平等原则是指“行政主体对于多个相对人所实施的行政裁量行为应该遵守的一项规则。”平等原则的适用可以有河南省焦作市中级人民法院（）豫 行终 号。四川省南充市中级人民法院（）川 行终 号。效地控制行政裁量权的滥用，防止恣意的差别对待。具体言之，平等原则可细化为三种情形：其一，同等情况同等对待，即对待不同行政相对人，行政机关必须保持其作出的行政行为一视同仁，不得肆意区别对待。其二，情况不一区别对待，即行政机关作出行政行为及实施行政行为要充分考虑行政相对人的个体独特性，凡事不可“一刀切”。其三，比例对待，即针对不同情况的比重进而来设定行政相对人的权利与义务。如果某一行政行为违反了平等原则中的任何一种情形都应当认定为明显不当。比如在澄迈绿丰农业开发有限公司与澄迈县人民政府、海南省人民政府行政复议一案中，对于同一宗土地，澄迈县政府作出不同的认定和处理，这显然违反行政处罚公平、公正、平等性原则。五、结语通过上文分析，当前法官在论述裁判理由中适用“明显不当”的频次较高，这就容易造成只要有行政裁量的地方均有适用“明显不当”的可能，也就容易导致“明显不当”在司法认定出现混乱的情形。因此，一方面，我们需要借助事实问题、法律适用问题以及程序问题进一步明晰“明显不当”的适用范围；另一方面，我们需要通过借助一般常理、常情、常识性标准，比例原则的认定标准以及平等原则的认定标准来进一步明确行政行为“明显不当”的认定标准。如此，我们才能切实解决“明显不当”行政行为的司法认定问题，进而为有效解决行政争议提供重要参考。参考文献 何海波 论行政行为“明显不当”法学研究，（）：沈岿 行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议 法商研究，（）：胡建淼 行政法学 北京：法律出版社，：黄锴 论行政行为“明显不当”之定位：源于“唐慧案”的思考 云南大学学报（法学版），（）：何海波 实质法治：寻求行政判决的合法性 北京：法律出版社，：刘治斌 案件事实的形成及其法律判断 法制与社会发展，（）：王振宇 行政诉讼制度研究 北京：中国人民大学出版社，：陈忠林 如何让法学成为科学：走向科学的法学变革与理论重构 学术论坛，（）：周佑勇 行政法原论 北京：中国方正出版社，：责任编辑韩芳 “”：，（，；，）：“”，“”，“”，“”，：；海南省高级人民法院（）琼行终 号。