未成年人刑事责任年龄及其制裁的新理念-毕业论文.doc

未成年人刑事责任年龄及其制裁的新理念
——《国内法和国际法下的未成年人刑事责任决议》解读

　　关键词: 未成年人/刑事责任年龄/制裁
　　内容提要: 国际刑法学协会第17届国际刑法大会形成了《国内法和国际法下的未成年刑事责任决议》，明确提出了刑事责任年龄的最低限制为14岁，完全刑事责任的年龄低限为18岁，在刑罚处遇方面对犯罪时未成年的人不得判处死刑等，决议反映了新的理念，反映了刑事科学领域最新的研究成果和主流价值取向，可能成为官方改革、修订法案的重要参考。
　　2004年9月12～19日，国际刑法学协会在北京召开了第17届国际刑法大会。本次大会集中讨论了国内法和国际法下的未成年人刑事责任决议、一罪不二审原则在国际范围内的应用、国际经济交往中的腐败及相关犯罪、刑事诉讼原则在纪律程序中的适用等四个议题，并据此形成了若干决议，包括《国内法和国际法下的未成年人刑事责任决议》(以下简称“决议”)。该决议对未成年人的刑事责任问题提出了一些新的看法和意见。国际刑法学协会作为一个国际学术团体，本身属于非官方团体，因而无论其建议还是大会决议，仅仅是各国学者对某些问题的一致性原则意见或者建议，并不需要各国的签署、加入，也并不代表其成员所属国的官方立场和正式原则，自然也更不可能具有类似于国际公约那样的强制约束力。因而本质上，该协会的决议仅仅是学理性、建议性、宣言性的。但是作为一个享有巨大学术权威的国际团体(注：国际刑法学协会的前身是由德国刑法学家李斯特、荷兰刑法学家哈默尔、比利时刑法学家普林斯于1889年共同创建的国际刑事科学协会，目前该协会已经成为国际刑事科学领域最著名的四大学术团体中历史最悠久、影响最广泛的一个，并且在联合国经济与社会理事会享有咨询地位。)，其决议内容往往带有一定的引导性和趋势性，反映了政府对上述建议或理念的基本肯定，表明了刑事科学领域的主流价值倾向，并且在一定程度上代表了半官方的倾向性意见，甚至可能成为官方改革、修订法案的重要参考。本文对此进行相应的评论，希望对未成年人刑事责任问题研究的深入有所裨益。
　　一
　　决议指出，未成年人需要社会的特殊保护，尤其需要立法者、社会制度及司法制度的特殊保护;对年轻人需要适用特别的法律规则。决议同时指出，作为法律的主体，未成年人具有自身的特殊性，正是由于这些特殊性，立法体系应该在犯罪要素的框架内单独考虑未成年人的法律责任。的确，作为犯罪构成要素体系中最为重要的刑事责任年龄问题，所有国家的刑事立法在确定刑事责任时，都必须考虑到未成年人刑事责任年龄范围的确定这一前提性问题。实际上，整个刑事责任年龄的理论在大多数国家中就是构成犯罪的未成年人的范围划定问题，包括刑事责任的初始年龄和减免刑事责任年龄的上限(注：当然，在某些国家的刑事立法中，有关影响刑事责任的年龄规定并不局限于未成年人，还包括对老年人的刑事责任确定以及刑罚执行等诸多问题。例如俄罗斯刑法第59条规定，对妇女以及犯罪时不满18岁的人和法院做出判决时已满65岁的男子，不得判处死刑;又如日本刑事诉讼法第482条规定被判刑人年龄在70岁以上时，可经一定程序批准而停止执行剥夺自由刑。)。
　　决议在“刑事责任原则的正当理由以及不同年龄的划分”一节中明确提出，完全刑事责任年龄应当设定在18周岁，立法体系应当确定行为人达到何种年龄才可以适用特殊的刑事司法制度，这种刑事司法制度不应适用于犯罪时不满14岁的人。预备会议上决议草案的相应措辞是“大多数犯罪主体的年龄应该设定在18周岁”，这一表述实际是在一般性上将18岁作为刑事责任的初始年龄，这同绝大多数国家的立法完全相矛盾(注：将18岁作为未成年人负刑事责任的起始年龄的，仅有极个别的国家，例如1940年的巴西刑法典以及荷兰刑法。参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第89页。)，也并不符合目前未成年人的生理、心理发展规律。显然，决议草案与决议的措辞有着重大不同，按照决议内容，18岁作为完全刑事责任年龄，意味着它是减免刑事责任年龄的上限(注：但是完全刑事责任年龄这一概念也可以在“18岁就需要对所有的犯罪行为都承担刑事责任”这一意义上使用。)，而这显然更符合当前世界各国立法的惯例，也同刑事责任年龄确定的生理要素等相吻合。
　　但是这一观点较之1985年联合国少年司法最低限度的标准规则(以下简称“北京规则”)仍进了一步，虽然决议的通过是建立在对北京规则回顾的基础之上的。
　　决议明确地提出了刑事责任年龄的最低年龄限制。北京规则强调，在承认少年负刑事责任的年龄这一概念的法律制度中，该年龄的起点不应规定得太低，应考虑到情绪和心智成熟的实际情况。但是由于历史和文化的原因，刑事责任的起始年龄差异很大。现代的做法是考虑一个儿童是否能达到刑事责任的精神和心理要求，即根据孩子本人的辨别和理解能力来决定其是否能对本质上反社会的行为负责(注：1989年儿童权利公约第40条第3款第1项规定缔约国应规定最低年龄，在此年龄下的儿童应视为无触犯刑法之行为能力。该公约对最低刑事责任年龄虽然没有明确规定，但监督该公约执行的联合国委员会对最低年龄为12岁甚至更低的法律管辖区提出了批评。See"Justice 1996,Children and Homicide-Appropriate procedures for juveniles in murder and manslaughter cases".London,p6.又如，1996年，联合国儿童权利委员会在审议当时由英国政府根据《儿童权利公约》提交有关香港的第一次报告时，曾经建议当时的香港政府提高刑事责任最低年龄。香港当地的大律师公会和香港儿童权利委员会则分别提出将最低年龄定为10岁或者14岁。)。北京规则呼吁“应当做出努力以便就国际上都适用的合理的最低年龄限度的问题取得一致意见”。而决议显然在这一问题达成了一致，即刑事责任最低年龄应当为14岁。
　　但现实情况是各国的差异非常大。14岁的确是各国立法通例中规定最为普遍的，但除个别国家规定的刑事责任起始年龄超过14岁外，例如丹麦、芬兰、冰岛、挪威、瑞典刑法规定为15岁，西班牙、葡萄牙刑法规定为16岁，比利时、卢森堡刑法规定为18岁等等，有许多国家仍将其刑事责任起始年龄各不相同地规定为7～13岁。甚至在一个国家的不同法律管辖区内也呈现出极大不同。以美国为例，37个州并没有对此作出明确规定，而荷克拉荷马州的最低年龄为7岁(注：对于7～14岁的人，州政府必须证实在行为当时，该未成年人明知该行为是错误的。)，内华达州、华盛顿特区(注：但8～12岁的未成年人被推定不具有犯罪能力。)规定为8岁，科罗拉多州规定为10岁，俄勒冈州规定为12岁，佐治亚州、伊利诺斯州、新罕布什尔州、纽约规定为13岁，而仅有加利福尼亚州、新泽西州、德克萨斯州、犹他州、爱达荷州规定为14岁。
　　决议将刑事责任的起始年龄规定为14岁，同多数国家的立法通例一样，是考虑到了未成年人生理、心理的发展状况。另一方面，决议的这一观点似乎也意在对晚近有些国家存在的降低刑事责任年龄的要求进行回应。近年来，未成年人违法犯罪的低龄化成为世界性问题，因此有人提出适当降低甚至取消最低刑事责任年龄的建议(注：有的建议，例如苏格兰法律委员会表面上建议取消刑事责任的最低年龄(8岁)，而代之以儿童通常不会被起诉的年龄。但是由于在苏格兰，只有极其例外的案件并且经检察总长出于公共利益的考虑，16岁以下的儿童才能在刑事法院被起诉，因而这一建议的实际效果是在苏格兰刑事责任最低年龄是16岁.See Scottish Law Commission,Age of Criminal Responsibilty,at www.scotlawcom.gov.uk.)。例如我国在刑法修订过程中，就有学者及包括公安部在内的有关单位提出应当将刑事责任最低年龄降低为13岁甚至12岁，1988年11月16日、12月25日全国人大常委会法制工作委员会的两次刑法修改稿也均将刑事责任年龄规定为13岁(注：例如全国人大常委会法制工作委员会刑法室1983年9月整理的《对刑法的修改章见》、1988年9月《关于修改刑法的初步设想》等文件。但是对此的主流意见仍然认为不应降低刑事责任年龄，例如最高人民法院刑法修改小组1989年3月《关于刑法总则修改的若干问题》认为青少年犯罪不满14岁的所占比例极小，不能只考虑大中城市的青少年犯罪情况而不考虑比较落后的广大农村和小城市，使刑事立法脱离国情，并且也不利于对青少年犯罪的治理和预防，因而不应降低刑事责任年龄。以上文件参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社1997年版。)。类似建议在刑事责任年龄超过14岁的立法区域可能更为迫切，例如澳门刑法第18条规定刑事责任最低年龄为16岁，随着未成年人犯罪的增多，在特区政府成立后，立法会多次对应否降低刑事责任年龄进行讨论(注： 2000 819-48535.html)，澳门大学的调查表明77%的民众支持这一主张(注：参见《澳门日报》2001年7月3日。)。但是反对刑事责任最低年龄过小甚至要提高刑事责任年龄仍然是一个世界趋势。例如英国1969年的儿童和未成年人法将刑事责任年龄由10岁提高至14岁，通过该法案时，上议院认为14岁是一个正确的年龄，因为在儿童案件中，要较之成人更多地将责任归因于家长、环境和社会。同时支持者认为这一年龄同离校年龄相符，由于儿童被强制就学，教育制度应当对儿童负有一定责任，因而刑事责任年龄要和受教育年龄相吻合(注：See Thomas Crofts,the Criminal Responsibility of Children and Young Persons:A Comparison of English and German Law,Ashgate Publishing Company 2002,pp29-30.在讨论过程中，甚至有人建议将该年龄提高至16岁，以便与其承担一些民事责任的年龄相符，See Baroness Birk,Parliamentary Debates,HL(19 June 1969),CCCII col 1169.但由于政府变动，保守党政府决定不完全执行这一法律，因而该规定并未生效，英国的刑事责任年龄仍为10岁。)。在德国，同样始终存在着要将绝对无刑事责任年龄提高至16甚至18岁的要求(注：但是1992年德国少年法院和少年法院机构联合会的一个委员会认为不应当对这一年龄作一般性的提高，见前引Thomas Crofts书，第199页。)。
　　降低刑事责任能力年龄的另一种方式是降低相对刑事责任年龄的适用范围(或者说是降低完全刑事责任年龄)。有的学者虽然并不主张降低刑事责任最低年龄，但提出降低相对刑事责任年龄。例如澳大利亚新南威尔士的学者提出应当将“推定无能力”年龄14岁降低为12岁，从而使12岁以上的人能够为所有犯罪承担刑事责任。其理由是：在20世纪最后阶段的儿童明显比200年前的儿童受过更好的教育，也更为复杂。一个12岁的澳大利亚儿童能够使用电视、收音机、互联网，他们比1769年的英国儿童对这个世界有更为深刻的认识(注：By Stephen Scarlett,see Gregor Urbas,The Age of Criminal Responsibility,Trend & Issues in Crime and Criminal Justice,Nov.2000.在新南威尔士，14岁以下被刑事起诉的儿童85%是在12～14岁之间。如果实行这一规定，可能意味着12岁以下的人实际上只有极少数人(15%)才会按照“doli incapax”原则被起诉，12岁以上的人都会被刑事起诉，因而相对刑事责任能力的适用范围极其狭窄。)。但是，相反的观点认为电子信息和互联网并不意味着更快的智力发展。更为极端的做法是取消相对刑事责任能力年龄阶段，例如在英国10～14岁的人被推定为没有恶意，但这一推定可以被反驳，即如果证明儿童对其行为是严重罪错具有明知，他就需要负刑事责任。但是1998年犯罪与秩序违反法第34条取消了这一推定，使得英国10岁以上的人均需承担刑事责任。
　　刑事责任最低年龄实际上只是一个立法推定，并不完全意味着未成年人的智力发展状况，因而刑法中的人更多地是以具有平均能力的标准人的面貌出现。做出这一推定的用意也仅在于划定合理的刑事责任范围，这往往同各国的经济发展、历史传统、生活习惯等相联系，同时必须要考虑到责任惩治范围和防卫社会之间的平衡。过低的年龄界限会导致责任概念的丧失，进而使责任刑法的约束机能完全失去意义。决议提出的14岁界限符合大多数国家的普遍实践，也符合未成年人的生理心理发展，是一个比较合理的标准，但是考虑到决议的效力，奢望它能够对年龄界限过低的国家起到指导作用，恐怕也是一件不现实的事情。
　　二
　　决议也提出了完全刑事责任年龄的低限。北京规则考虑到年龄限度取决于各国本身的法律制度，为了充分尊重会员国的经济、社会、政治、文化和法律制度，并未提出完全刑事责任年龄概念及其低限。同样，以往的国际性文件例如联合国儿童权利公约、联合国预防少年犯罪准则、关于未成年人保护的管辖权和法律适用的公约等文件，对于相对刑事责任年龄和完全刑事责任年龄的划分即特定阶段的未成年人应当承担刑事责任的罪行范围问题，几乎都没有提到(注：1989年儿童权利公约第1条仅仅规定儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁，但没有提及刑事责任年龄的限制。1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用的公约》第12条也仅规定所谓未成年人系指凡依其本国的国内法或依其惯常居所地国的国内法具有此种资格的人。)，虽然大多数国家都必然存在着年龄阶段的划分。
　　世界各国在“少年”的定义下，完全刑事责任年龄的幅度也的确很大，从7岁到18岁或18岁以上不等。有的规定为12岁，例如印度刑法典第82、83条;有的规定为14岁，例如加拿大刑法第12、13条;有的规定为15岁，例如格陵兰刑法典;有的规定为18岁，例如我国刑法第17条第3款(注：在其承担全部刑事责任而不予减免的意义上。);有的规定为20岁，例如1956年泰国刑法典第74～76条。但是，大多数国家采用的完全刑事责任年龄一般均为18岁;当然有的国家规定得更大，例如1940年巴西刑法典规定，满21岁的才负完全责任。北京规则认为，鉴于各国法律制度的不同，这种差别似乎是难免的。显然，北京规则仍然将完全刑事责任年龄问题的确定委诸于各国立法的裁量而没有明确限制。决议所提出的18岁标准显然也同样照顾到了多数国家的立法规定，这一标准同未成年人生理、心理的发展程度基本适应。
　　与此相联的是，完全刑事责任年龄的提出也说明决议注意到了相对刑事责任年龄这一特殊阶段，虽然决议并未明确地加以表达。各国法律的多数实践也是明确规定相对刑事责任能力阶段，将刑事责任年龄区分为绝对无刑事责任年龄和完全刑事责任年龄的仅是个别国家。其理由主要是因为随着司法实践经验的增长，人们认识到未成年人在刑法意义上的辨认和控制能力是循序渐进、逐步发展的，作为归责的要素，主体年龄同刑事责任能力之间的联系也不能是一种截然的、绝对的划分。因而作为一种趋势，即使在刑法典中仅规定绝对无责任年龄和完全责任年龄的国家，也逐渐地通过变通方式达到刑事责任年龄的渐进过渡。例如日本刑法第41条规定不满14岁的人的行为不处罚。但1948年少年法第51条规定，对犯罪时不满18岁者，应当处死刑的处无期徒刑，应当处无期徒刑的处以10年以上15年以下的有期徒刑或监禁刑;第52条规定，判决时尚为未成年人者，应当处3年以上有期徒刑或监禁刑者，处以在该刑期内的不定期刑(注：按照其少年法的规定，对于未满20岁的未成年人，由于考虑到未成年人有很大的可塑性，即便是处以刑罚也得顾及到其教育改造。这一观点得到重视，所以在少年犯案件中，检察官必须将案件送交家庭裁判所，由其判定是否够刑事处分而有必要移交给检察官处分时才能起诉，参见野村捻：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第290页。)。德国的情形与此相类似。这样的规定实际上已经使未成年人的刑事责任根据其年龄得到了过渡，而不再是刑法典中的绝对有无。
　　三
　　关于未成年人的刑事处遇问题，决议指出，对犯罪时未成年的人不得判处死刑。禁止任何形式的终身监禁、肉刑、酷刑或者其他任何不人道的待遇，监禁最长不超过15年。只有在例外的情况下才能对未成年人实行审前羁押，对不满16周岁的未成年人应尽可能不实行羁押，徒刑作为一种例外的制裁措施，只可对产重的罪行宣判。
　　对不满18周岁的未成年人不适用死刑，在世界各国已成共识，也符合《公民权利和政治权利国际公约》第6条第5款的规定，北京规则也曾要求“少年犯任何罪行不得判以死刑”，但仍然有一些国家对未成年人适用死刑，例如1985～1999年，共7个国家对10名不满18岁的人执行了死刑。尤为典型的是美国，1973～2002年间共有21名未成年人被执行死刑，现在存在死刑的40个管辖区内，5个管辖区(佛罗里达、佐治亚、北卡罗来纳、新罕布什尔、德克萨斯)将死刑的适用年龄规定为犯罪时17岁，而包括阿拉巴马、亚利桑那在内的16个州和两个联邦管辖区的年龄规定为犯罪时16岁。1988年联邦最高法院在汤姆森案中判定宪法禁止对犯罪时15岁的人执行死刑;之后1989年在斯坦福案中又批准了对16岁及其以上者的死刑，不过2002年的斯坦福案又说明现在联邦最高法院更倾向于裁定对犯罪时不满17岁的人执行死刑违宪(注：Victor L.Streib,The Juvenile Death Penalty Today:Death Sentences and Executions for Juvenile Crimes,Jan 1,1973-Dec 31,2002.This report is available on the web http://www.law.onu.edu/faculty/streib.)。美国量刑指南认为年龄(包括青少年)在裁量一判决是否应当脱离可适用的指南范围时不具有普遍的相关性，虽然该指南不适用于根据美国法典第18篇第5037节宣判为少年违法犯罪之人。正是由于保守人士攻击美国的未成年人审判制度过于宽厚，造成在美国刑事法体系中，未成年因素并不具有普遍的相关性。宣判为少年违法犯罪之人可以受到未成年人或者家庭法院的审判，但是根据管辖的不同区域和一个管辖区域内罪犯被指控罪行类型的不同，一个罪犯适格被作为未成年人对待的年龄从16岁以下到20岁以下不等。因此有法规允许(有时是强行性规定)对犯有杀人罪或其他严重暴力罪的未成年人作为成年人对待，而按照成年人审判就意味着将面临死刑。
　　当然，对未成年人不适用死刑是各国刑法的惯常做法。但其具体规定在细微处仍存在着差别：
　　第一种方式为绝对不适用死刑，并规定相应的减轻处理，允许减为无期徒刑或者更轻的刑罚。英国少年儿童法第25条规定，未满18岁者不得处死刑，日本原来的少年法对未成年人处死刑规定了例外，但是现行的少年法第51条规定，对于不满18岁的少年不能判处死刑，相当于死刑的，判处无期徒刑。而日本改正刑法草案第50条更将此规定为，当死刑减轻时，减为无期徒刑或者10年以上20年以下的惩役或者禁锢。又如泰国1956年刑法第52、75、76条规定，不满20岁的未成年人有应当判处死刑的，减为无期徒刑或者20～50年的有期徒刑。我国刑法对于未成年人的死刑适用在1997年修订过程中也发生了重大转变。1979年刑法第44条规定，犯罪的时候不满18岁的人不适用死刑，但是又规定已满16岁不满18岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期两年执行。由于死缓仅仅是死刑执行方式的一种，因而这一规定不仅在逻辑上存在着矛盾，也违背了对未成年人不适用死刑这一世界性原则。1997年刑法第49条则规定对未满18岁的人一律不适用死刑，包括死刑缓期两年执行，应当说正确地贯彻了对未成年人从宽处罚以及教育为主的政策。
　　第二种方式为绝对不适用死刑，但是同时也不能适用无期徒刑，只能相应减为有期限的自由刑。1951年保加利亚刑法第44条规定，对于犯罪时不满18岁的未成年人，以1年以上18年以下的剥夺自由刑替代死刑;同样，俄罗斯刑法第59条第2款规定，对犯罪时不满18岁的不适用死刑，同时又在第88条第1款规定，对未成年人科处的刑罚种类仅包括罚金、剥夺从事某种活动的权利、强制性工作、劳动改造、拘役和一定期限的剥夺自由。显然终身监禁并不在此列。
　　第三种方式为原则上限制未成年人的死刑适用，但是存在着例外情况。例如台湾地区刑法第63条规定，未满18岁的人犯罪者，不得处死刑或者无期徒刑，本刑为死刑或无期徒刑的，减轻其刑，但未满18岁人犯杀害直系尊亲属的，不适用上述规定。台湾学者的解释是，这一规定是中华民族传统美德“恤幼”的表现，但是杀害直系尊亲属有违孝道，对此逆伦事件虽为少年亦不宽恕(注：参见林山田：《刑法通论》，三民书局1995年版，第548页。)。但这一规定也遭到了很多学者的批评，认为上述规定是否妥当不无研讨余地，盖青少年既由保护少年之立场认少年不应适用极刑而排除其使用，自不应再设报应性的例外，何况少年竟敢杀害应是恩爱罪深之自己父母或者祖父母，其行为尚不如禽兽，其无知及心理异常程度殊甚可悯，应较其他少年更需要教育，同时从父母管教无方角度而言，本身应负重要责任(注：参见张甘妹：《刑事政策》，三民书局1979年版，第87页。)。
　　但是在无期徒刑领域，决议的提倡远远超过了目前各国的通行实践。儿童权利公约仅仅提出对未成年人不得适用无释放可能的无期徒刑，但是决议反对任何形式的终身监禁，并且对未成年人判处的自由刑最长不超过15年。对这一呼吁的响应将使得未成年人的刑罚有极大程度的缓和，因为包括我国在内的很多国家都将无期徒刑或者长期自由刑作为未判处死刑的未成年人的选择刑，当然有的国家虽然规定了对未成年人可以适用长期自由刑，但是在实践中未必实际付诸实施。
　　与此相联系的是，对于未成年人的监禁(包括自由刑问题)也日益成为一个引人关注的问题(注：在最近我国未成年人保护法的修订工作中，也注意到了这一问题，要求对未成年人使用剥夺自由刑的应当尽量慎重，最大限度上地采用审前取保候审等措施。)，但这一情况在各国情况也有所不同。在日本，随着少年法制的逐渐完善，多数案件以保护观察处分、送交少年法院的形式处理，经检察官起诉、刑事法院判决有罪、执行刑罚等程序把少年服刑者送入监狱的情况已极少见了，1998年的统计数字表明，28,242名新服刑者中不满20岁的少年仅有81名，同年年末的少年服刑者在监人数不过39名，80年代末的数据表明在新服刑者中少年人数也只有80～120人，真正成了少数人。有的设施名称为少年监狱，但是里面一个少年犯都没有的这类设施更多一些，以至于小野义秀认为少年行刑，如果不去评价它在矫正处遇史上作为伟大先驱的历史性意义的话，今天就几乎丧失了阐述它的意义(注：宫泽浩一：《少年违法犯罪与违法犯罪少年的处遇》，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社、成文堂1997年联合出版，第206页。)。
　　但是，在美国，虽然1967年的执法和司法管理总统委员会就指出，对违法行为的正式惩罚体制和判决应当作为最后手段而被使用，为了替代正式体制即传统的司法制度程序，应当发展选择性的司法处置方式以处理少年问题……法院有权介入的行为范围应当予以限制(注：Ted Palmer & Roy V. Levis, An Evaluation of Juvenile Diversion, Oelgeschlager Gunn & Hain Publishers Inc.1980, p1.)。各州也的确发展出了不同形式的转处模式。监禁问题在美国也遭受了严厉的批评，但尽管如此，1997年的统计表明仍有20%的未成年人在不同阶段处于监禁措施之下(注：Margaret K. Rosenheim,The Modern American Juvenile Court, in Margaret K. Rosenheim (ed). A Century of Juvenile Justice, the University of Chicago Press 2002, p352.)。因而正是在同日本相比较的意义上而言，在日本看起来是少年监狱而不是少年法院系统正被日渐废弃，在日本和美国，对于少年司法的理解方式正朝着两个不同的方向前进，前者强调责任和惩罚，而后者强调复归和保护(注：A. kira Morita, Juvenile Justice in Japan: a Historical and Cross-cultural Perspective, in Margaret K. Rosenheim (ed). A Century of Juvenile Justice, the University of Chicago Press 2002, p361.)。同样，在英国，判决的趋势清楚地表明监禁适用比例在20世纪80年代以大约8%的速度下降，1980年时有8,000个监禁判决，但是1990年时只有2,000个(注：Kevin Haines & Mark Drakefotd, Young People and Youth Justice,Macmillan Press Ltd.1998, p58.同样的数据表明，1981年以来英格兰和威尔士被监禁的男性未成年人数也有了很大下降，1988年约有3200名14-16的男性被判处监禁，比1984年的人数的一半还少，只有1981年人数的42%。See Rob Allen, Out of Jail: the Reduction in the Use of Penal Custody for Male Juvenile, (1991) 30 Howard Journal, p30.)。
　　非监禁措施的提倡是一件系统化的事情，因为无论如何未成年人犯总是需要一定的管束，非监禁措施并不意味着对未成年人犯放任自流，不加约束，因而培养大量用于对未成年人犯进行管理、教育的社会性机构，发展各种不同的分流转处措施，积极地发挥包括学校、家庭、社区在内的不同社会角色在未成年人犯中的矫正作用，以便能够同限制使用的监禁措施相结合，共同地形成一个正式刑罚体制和非正式处遇有机配套的体系，这一经验成为其他国家和地区未成年人犯监禁率下降的一个主要原因，也是我们在进行未成年刑事处遇改革中所面临的紧迫问题。
　　“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望

　　关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景
　　内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。
　　一、简要回顾
　　为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。
　　对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。
　　二、目前形势
　　距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。
　　新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 [1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 [2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。
　　但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门 [3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。
　　而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 [4]话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。
　　台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来，该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 [5]
　　由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：
　　台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：
　　1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区《刑法》不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。
　　2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公