论演绎作品与开放许可制度_东村仁.pdf

河南科技Henan Science and Technology知识产权与专利导航总第800期第6期2023年3月论演绎作品与开放许可制度东村仁唐朝乐（河南财经政法大学知识产权学院，河南郑州450046）摘要：【目的目的】演绎作品行使版权是可版权性与行使版权或有“侵权性”的统一，克服或有“侵权性”是著作权领域值得研究的课题。【方法方法】借鉴专利法中的开放许可制度，著作权法应构建引入开放许可制度。【结果结果】著作权开放许可制度主要由著作权开放许可的公告（要约）与获得（承诺）范式、开放许可声明撤回及其不溯及既往在先给予开放许可的效力构成，但许可费标准应以著作权价值为基础合理确定。【结论结论】基于演绎作品，开放许可制度可以在一定程度上去“侵权性”、降低谈判成本，使权利行使有了可期待的最高费用标准。关键词：开放许可；演绎作品；去“侵权性”中图分类号：D923.41文献标志码：A文章编号：1003-5168（2023）06-0123-04DOI：10.19968/ki.hnkj.1003-5168.2023.06.024On Deductive Works and the Open Licensing SystemDONG Cunren TANG Chaoyue（School of Intellectual Property,Henan University of Economics and Law,Zhengzhou 450046，China）Abstract:Purposes The exercise of copyright in a performance is a combination of copyrightability andcontingent infringement of copyright,and overcoming contingent infringement is a subject worthy ofstudy in the field of copyright.Methods Drawing on the open licensing system of patent law,copyrightlaw should be structured to introduce an open licensing system.Findings The copyright open licenceregime consists mainly of the paradigm of announcement(offer)and acquisition(promise)of copyrightopen licences,the withdrawal of open licence declarations and the effect of their non-retroactive grant ofprior open licences.However,the licence fee rate should be reasonably determined on the basis of thevalue of the copyright.Conclusions The open licensing system allows for a certain degree of de-infringement,reduced negotiation costs and a maximum fee to be expected for the exercise of rightsbased on a performance.Keywords:open licence;deductive work;de-infringement0引言我国专利法引入了在英德具有良好制度效果的开放许可制度1，将专利开放许可模式简化为“要约承诺”范式。知识产权是以人类智力活动成果无体物作为客体的权利种类的总称，开放许收稿日期：2022-10-11基金项目：河南省教育厅哲学社会科学基础理论重大项目“马工程知识产权法学观点辩正”阶段性成果（2021-JCZD-29）。作者简介：东村仁（1964），男，本科，教授，研究方向：知识产权法；唐朝乐（1999），女，本科，研究方向：知识产权法。124第6期可在专利权领域的适应性也代表着在其他领域并非“水土不服”。将开放许可制度引入著作权法，对于解决演绎作品传播或有“侵权性”具有重要价值。1演绎作品行使著作权是可版权性与或有侵权性的统一1.1演绎作品的概念和类型1.1.1演绎作品的内涵。伯尔尼公约 意义上的演绎作品，是指基于另一已有作品进行翻译、改编、编曲和其他变更而产生的作品2。我国著作权法并未使用这一术语，但著作权法理论界沿用了这一概念。有学者认为，伯尔尼公约 关于演绎作品的立法精神见诸我国著作权法第10条第1款第14项，即“修改权”，自己或授权他人改编足以囊括几乎一切改变作品的可能性3。也有学者认为，我国对于演绎作品采取了列举式的方式，即与著作权法第13条规定之“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品”相对应的改编作品、翻译作品、注释作品、整理作品（以下合称四种作品）由演绎者享有著作权，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。我国著作权法虽未使用“演绎作品”的术语，但在著作权法第13条中承认了演绎作品的著作权地位。我国法律缩小了演绎作品在伯尔尼公约中的语义外延，然后加入了“整理”，将其限定为“四种作品”4。笔者认为演绎作品应当与我国著作权法第13条所列举的使用作品的行为相区别，基于文义解释，著作权法所及的“改编、翻译、注释、整理”四种行为，是指除原作品权利人外的使用者实施的行为，而根据著作权法“修改权”的当然解释，原作品权利人自然也有权利对自己的作品实施以上四种行为，仅以第13条作为规制演绎作品的法律依据则显得不够充分。因此，对于演绎作品的认定，应从“修改权”中提取，这样才能更全面地看待演绎作品的权利。演绎作品与“四种作品”的范围并不完全重叠，使用者附加于其作品上的独创性是演绎作品区别于原作品的根本标志。如运用相同或近似角色再创作新作品的同人作品5即为演绎作品，然而司法实践和理论界往往将演绎作品与“四种作品”相提并论甚至互相指代，否定演绎作者的智力成果，不利于保护创作者的精神权利和经济权利。1.1.2合法演绎作品与非法演绎作品。除权利人自己演绎外，二者区分的标志为是否有原作品权利人的授权。经过原作品权利人授权而进行演绎的作品，即为合法演绎作品；合法演绎作品包括权利人自己演绎的作品和经权利人授权的演绎作品。未经原作品权利人授权而演绎传播的作品，即为非法演绎作品。但非法演绎作品中的演绎行为本身并不违法（可构成学习、研究、欣赏的合理使用，具有独创性），其非法性在于传播（使用、行使）侵犯原作品的著作权。当前国内外既有合法演绎作品，又有非法演绎作品。1.2演绎作品在著作权法上的法理与现实基础1.2.1绝对意义上的原创作品在当代几乎不存在。人类文明具有继承性。在现代社会中，任何“原创作品”都或多或少地受到前人作品及其所处文明的影响，大至作品中展现的社会环境，小到遣词造句，都不可避免地与前人作品相似或雷同，更不要说口语中的俚语、习语，中华文明特有的成语典故等，其早已潜移默化地内化于一言一行中。现代作品的原创性实际上要低于古典作品，如果否认演绎作品的著作权，那么就是在间接否认现代所有作品的著作权。1.2.2著作权自动产生机制是演绎作品享有版权的法理基础。在各国著作权法律中，著作权产生条件并不相同。包括我国在内的伯尔尼公约联盟成员国均奉行作品创作完成自动取得著作权原则。即使“非法演绎作品”作者也当然拥有其演绎作品的著作权，无论从何种角度来解释法条，任何否定演绎作品著作权的学说都是不符合法律基本语义的。1.2.3民法物权添附理论为演绎作品正当性背书。添附，指不同所有人的物或劳动混合成为不可分割的新物的过程，分为附合、混合和加工，其中加工是劳动与物的结合。演绎作品是在原有表达上再创作而形成的具有独创性的新的作品，具有较强的添附性。基于民法物权中“一物一权”的理论，新的演绎作品是有别于原作品的新物，演绎者、原作者分别拥有演绎作品、原作品的著作权。演绎作品区别于复制品就在于其倾注于原作品之上的新的创作，即劳动与物的结合，所以演绎作品适用于民法物权中关于添附的理论，并可以依据其进行相东村仁，等.论演绎作品与开放许可制度第6期125应的权益划分6。1.3演绎作品的可版权性与或有“侵权性”演绎作品特有的属性，在于其与原作品密不可分的同时又保有着演绎作者自身的独创性，使演绎作品可版权性与传播或有“侵权性”共存。我国著作权自动产生机制肯定了演绎作品的权利，同时又通过著作权法第13条赋予了演绎作品传播或有的“侵权性”，是可版权性和传播或有“侵权性”的统一。2从专利开放许可制度到著作权开放许可制度2.1我国的专利开放许可制度我国专利开放许可制度是在借鉴外国专利许可制度的基础上，根据国情而制定的具有中国特色的开放许可制度，即我国2020年修正的新专利法第六章“专利实施的特别许可”第5052条新增了专利开放许可制度，其中包括了权利人实施自愿开放许可的方式、许可合同的内容、公告机关、对于实用新型和外观设计的评价条件、年费减免优惠、许可类型和救济途径。比较宏观地形成了以公告（要约）承诺为核心的开放许可体系，囊括了开放许可的实施过程，为专利技术转化提供了更便捷的途径。2.2著作权开放许可制度的构建2.2.1著作权开放许可的公告（要约）与获得（承诺）范式。参照我国专利法第5052条规定，我国著作权法应引入开放许可制度。我国著作权主管部门是国家版权局。著作权人自愿以书面方式向国家版权局声明愿意许可任何单位或者个人以某种（些）形式使用作品，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国家版权局予以公告，实行开放许可；任何单位或者个人有意愿以某种（些）形式使用开放许可的著作权的，以书面方式通知著作权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得著作权非专有使用许可。2.2.2开放许可声明撤回及其不溯及在先给予开放许可的效力。根据 民法典 第141条和第475条之规定，借鉴专利开放许可制度，著作权人撤回开放许可声明应当以书面方式提出，并由国家版权局予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不溯及在先给予的开放许可的效力。2.2.3著作权开放许可中的许可费问题。开放许可声明中的许可使用费是使声明成为合同法中要约的重要标志。在专利法修订之前，有学者认为，专利许可合同的属性转变会提高合同的订立成本，尤其是议价过程7，但价格确定的要约属性解决了这一隐忧。我国著作权法赋予了著作权人对著作权的定价权。著作权人可以根据作品的价值或国家的指导价格声明许可费标准。3基于演绎作品开放许可制度的价值3.1演绎作品去“侵权性”在著作权法特别是在演绎作品的法律定性中引入以“要约承诺”为核心的开放许可制度，有利于厘清原作品和演绎作品的利益界限，有利于保护创作者权利。原作者维权的标准应当在于演绎作品侵权与否8。演绎者行使自身著作权的前提是不侵犯原作者作品的在先权利，而原作者不应成为限制演绎作者行使其权利的潜在阻碍。演绎作品著作权人行使著作权或有“侵权性”之根本在于未获得权利人许可，未支付报酬。未获授权的原因又在于原作者和演绎者之间的信息不对称。开放许可制度搭建了一个全国性著作权交易平台和市场化的著作权信息公示平台，在一定程度上解决了权利人与作品使用人信息不对称问题，可以大大降低“侵权性”程度。开放许可相对于普通许可的独特性在于其具有的无歧视属性，开放许可声明一经发出则对全部有意愿行使权利的相对人有效，权利人无正当理由不能拒绝9，有利于演绎作品去“侵权性”。国家版权局介入搭建平台，可以有效降低权利人与使用者的法律风险。3.2演绎作品行使权利交易成本降低开放许可制度的运行将节约双方交易成本，提高著作权许可达成率，有利于著作权商业化运营。著作权开放许可制度扩大了权利人的交易目标对象和使用者的选择范围，激发了市场活力。演绎者可直接按照开放许可声明中明确的许可费标准和支付办法支付费用向权利人发出书面通知即可完成许可事项。如对许可费标准有异议还可以与权利人协商确定。演绎者至少可以省去去“侵权性”的谈判成本。3.3演绎作品行使权利去“侵权性”有了可期待的最高标准原作品和演绎作品权利人的利益平衡是一大难题。开放许可不仅解决了演绎作品长期处于或有侵权状态的困境，而且开放许可声明许可费标准东村仁，等.论演绎作品与开放许可制度126第6期为演绎作品行使权利去“侵权性”提供了一个可期待的最高标准。4结语将开放许可制度引入著作权法之中，为权利人搭建自愿许可新平台，对整个著作权人和相关权人都具有重大意义，对演绎作品的意义更为重大。原因在于其有利于解决演绎作品或多重著作权人行使著作权内涵的或有“侵权性”，鼓励“二次创作”和原作品的转化再利用，使演绎作品能在更大程度上依法行使著作权，有利于繁荣创作与传播，有利于推进文化自信自强，铸就社会主义文化新辉煌10。参考文献：1 王贺瑞.中华人民共和国专利法释义 M.北京：法律出版社，2021：144.2 刘波林.保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南 M.北京：中国人民大学出版，2002：19.3 范世琦.新型态演绎作品著作权保护研究 D.北京：中国政法大学，2020，53.4 穆向明.演绎作品著作权研究 D.武汉：中南财经政法大学，2018，18-21.5 王迁.同人作品著作权侵权问题初探 J.中国版权，2017（3）：9-13.6 刁舜.论传统物权添附理论在演绎作品保护中的运用 J.电子知识产权，2018（12）：46-57.7 张扬欢.责任规则视角下的专利开放许可制度 J.清华法学，2019，13（5）：186-208.8 詹启智.双重著作权：期刊社的禁区与数据商的雷区 J.河南科技，2018（33）：22-27.9 刘建翠.专利当然许可制度的应用及企业相关策略J.电子知识产权，2020（11）：94-105.10 习近平.高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗：在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告（2022年10月16日）N.人民日报，2022-10-26（4）.东村仁，等.论演绎作品与开放许可制度