迈向对抗式刑事卷宗——基于推进庭审实质化的分析_梁迎修.pdf

迈向对抗式刑事卷宗 基于推进庭审实质化的分析梁迎修1,王 雷21.北京师范大学 法学院,北京1 0 0 8 7 5;2.全国人大常委会 法制工作委员会刑法室,北京1 0 0 8 0 5作者简介:梁迎修,法学博士,北京师范大学法学院教授。摘 要 当下的司法改革致力于通过隔断法官庭审前与卷宗的联系渠道来实现庭审实质化,但实践证明,此种进路的改革削弱了卷宗对于法官判断的全面支撑,导致庭审混乱并损及庭审效能;鉴于阅卷式裁判的制度惯性,更为可行的路径是去改造卷宗,并通过加强案卷移送尝试将阅卷式裁判与庭审实质化进行调和,在强化卷宗对抗性的基础上提高法官阅卷的全面性,进而实现庭审实质化的目标。为此需要落实追诉机关全面收集证据的责任,保障律师意见及其他辩护材料全面附入卷宗,借助于卷宗的公开与责任属性强化辩护权的保障,使法官聚焦案件争点,提高庭审效率。关键词 阅卷式裁判;庭审实质化;对抗式刑事卷宗;辩护卷宗移送制度 中图分类号 D 9 2 5.2 文献标识码 A 文章编号 1 0 0 2-0 2 0 9(2 0 2 3)0 2-0 1 0 0-1 2刑事裁判的证据及结论来源于法官审阅卷宗而非庭审过程,这被形象地称为阅卷式裁判或案卷笔录中心主义。在当下以审判为中心的刑事诉讼制度改革中,阅卷式裁判被多数人视为实现庭审实质化改革目标的障碍。法学界传统观点认为,只有隔断法官与卷宗间的联系,才能达到庭审实质化。从“卷宗移送废除说”到“卷宗移送范围限制说”等针对阅卷式审判的多种学界改革方案相继出场,然而此种改革进路并未得到实务界的足够认同,实践中也未取得预期效果,先定后审、庭审仪式化等问题依旧存在。实践中的相关改革在不断地摇摆,刑诉法从“主要复印件移送”到“全案卷宗移送”的制度回溯即为明证。刑事裁判方式改革在实践中的遇冷,又激发法学界转而寻求诸如“案卷移送+预审程序”、“双重卷宗”等新方案。然而这仍然基于限制法官接触卷宗的基本立场,并未解决实务界的顾虑。一个突出表现就是,在 关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见(以下简称 改革意见)中,并未提及解决法官阅卷式裁判的问题,而是针对庭审实质化的具体要求作出了细化指引。法学界高涨的改革热情与实务界低调的谨慎观望形成了巨大反差。我们认为,既然无法切断法官与卷宗间的联系,不如转换思路去改造卷宗,并通过加强案卷移送尝试将阅卷式裁判与庭审实质化进行调和。本文的具体分析思路是,首先对我国司法实践中出现的先激进后保守的不同风格的刑事裁判方式改革进行检讨,指出其固有缺陷;其次基于对阅卷式裁判原理的客观分析,提出加强卷宗对抗化的改革思路,进而对卷宗对抗化的可行性进行风险与收益的预期分析;最后探讨落实与构建对抗式卷宗的实践路径。001北京师范大学学报|社会科学版|2 0 2 3年第2期(总第2 9 6期)有学者将阅卷式裁判称之为以案卷笔录为中心的审判方式。参见陈瑞华:案卷笔录中心主义 对中国刑事审判方式的重新考察,法学研究,2 0 0 6年第4期。与阅卷式裁判相对立的是听审式裁判。此观点建议将卷宗分为侦查卷和起诉卷,由检察机关审查侦查卷后形成独立的起诉卷并移送法院,内容主要限于证明案件事实的证据材料,试图在防范预断和驾驭庭审之间找到平衡。参见李奋飞:论刑事庭审实质化的制约要素,法学论坛,2 0 2 0年第4期。一、激进与保守:对两种不同风格的刑事裁判方式改革之检讨近些年我国进行了两种不同风格的刑事裁判方式改革,先是推行一种激进的问题针对型的拿来主义式移植,在遇到阻力后又改为另外一种略显谨慎的外围推进型改造,但这两种改革的效果均不尽如人意,依然与庭审实质化的目标存在不小差距。通过检讨实践中先后出现的两种不同风格的刑事裁判方式改革,我们不难发现,问题的根源还在于时下的刑事裁判方式改革过于依赖域外经验而未充分立足我国的司法实际,未能客观评价我国传统阅卷式裁判的积极意义而一味地将听审式裁判作为改革目标。(一)拿来主义式的激进变革不可行1 9 9 6年刑诉法针对刑事裁判方式进行了一次重要修改,将全案卷宗移送制度改为主要复印件移送制度,目标直指法官阅卷式裁判问题,但实践结果适得其反,不得已出台庭后移送卷宗制度加以补救,这极大地损害了制度权威,并在2 0 1 2年的刑诉法中恢复了全案卷宗移送制度。为何域外刑事诉讼的通行做法在我国却难以奏效?其实不难解释:域外经验与本土实践的隔阂自不必多言,理论与现实的脱节也是重要原因。阅卷式裁判方式,在国外尤其是英美诉讼话语体系中被视为与现代诉讼精神格格不入的畸形并被我国学者激烈批判,但我国司法实务者却对这理论上受到非难的畸形制度多有溢美之词并产生路径依赖,我国理论界与实务界无法产生实践层面的共识,这是导致相关法律程序空转失灵的重要原因。改革在实践中的遇冷并未引发改革者对原有改革思路的反思,反而把卷宗移送制度未能实现预期目标归咎于配套改革的不彻底,进而倡导预审程序、双重卷宗等改革措施。然而这种主张仍未摆脱之前卷宗移送制度的改革定式,照此思路,后续改革可能还会有陪审团制度的引入。但是,在现有诉讼构造下增加预审程序只会增加程序诉累,将法院的公诉形式审查变回实质审查。这不仅可能导致造就侦查式法官的危险,还会在某种程度上架空正式的庭审程序。从域外实践来看,这种“初步听审程序并未对追诉方的要求起到实质上的过滤作用,由于禁止使用追诉方的卷宗记录作为证据,反而阻碍了法官发现事实真相”。在我国台湾地区,“虽有审前程序和审判程序之区别,其实很难排除接触过所谓污染证据之法官以后其心证不被影响”。至于双重卷宗制度,则是中间程序及公诉审查制度的变形,与限制卷宗移送范围的思路一脉相承,这和过去主要复印件移送改革并无本质区别,限制法官阅卷所遭遇的尴尬处境同样无法避免。事实上,司法机关形成有罪的预断,除了受定罪卷宗影响,还受更深层的制度性归罪理念和实践的影响。司法办案人员通常在接触证据之前便已形成构罪的偏见和预期,而后从卷宗中进行确证,除非证据存在明显矛盾,否则很难改变法官的预判。刑事诉讼的整个过程,本质上是公检法层层核实的确信过程,而非中立性的裁判过程,大多数案件到庭审时法官定罪的内心确证已固若金汤,单靠辩护方庭审中的质疑怎么可能轻易推翻?而且,与域外将程序正义作为首位原则相比,我国法官负有探知客观真相的职责,对裁判结果的高度重视使其不可能仅依靠仓促的庭审便得出最终的结论。因此,借101梁迎修 王雷|迈向对抗式刑事卷宗此种情形在国际范围内并不少见,如日本起诉状一本主义的制度改良,事实上并不能有效地防止卷宗对法官产生影响,不仅有罪判决率畸高,法院公审程序也往往偏重书面调查。参见日松尾浩也:日本刑事诉讼法(下卷),张凌、金光旭译,北京:中国人民大学出版社,2 0 0 5年,第3 6 7页。意大利预审+审判的两步式审判方式改革,也被认为实践效果并不理想。参见美达马斯卡:漂移的证据法,李学军等译,北京:中国政法大学出版社,2 0 0 3年,第1 0 0页。E n n i o Am o d i o,“T h e A c c u s a t o r i a lS y s t e m L o s ta n d R e g a i n e d:R e f o r m i n g C r i m i n a lP r o c e d u r ei nI t a l y”,T h eAm e r i c a nJ o u r n a l o fC o mp a r a t i v eL a w,2 0 0 4,5 2(2),p p.4 8 9-5 0 0.张明伟:卷证不并送下我国刑事诉讼审前程序之修正刍议,检察新论,2 0 1 4年第1 5期。由隔断法官与卷宗联系,使之成为英美“白纸听审式”的法官,并通过庭前公诉审查程序来排除法官预断的设想并不现实。刑事裁判方式改革之所以陷入这样一种盲目状态,根本原因在于对域外经验的过度倚重,试图通过简单地照搬国外制度来解决中国问题。(二)规则推进型的保守改良难奏效我国刑事诉讼制度改革的目标,不仅仅是单纯实现以审判为中心,更为重要的是在现有卷宗移送基础上实现庭审实质化。但卷宗移送制度改革的教训,使得实务界对刑事裁判问题的思考趋于保守,甚至回避了直接对法官裁判方式进行改革的问题,并逐渐形成时下另一种流行的观点:以具体规则的细化倒逼裁判方式的改良。自 改革意见 发布以来,为实现以审判为中心的改革目标,我国参照域外庭审实质化模式出台了一系列具体规则,但有效实施这些具体规则只是庭审实质化所要求的条件,重心在于解决“是什么”的问题,而非“怎么办”的问题。换言之,目前所出台的具体规则,如庭前会议、法庭调查、法庭质证、法庭辩论、当庭审判等方面的规则,是在庭审能够实质化开展的前提下所设置的规则,但问题的关键是实施这些规则并不必然能达到庭审实质化。就好比,种花需要水分、阳光、温度等条件,但给花浇水、晒太阳、保温等并不必然能使花盛开一样。司法实践中长期存在的先定后审和仪式化的庭审实践,不恰恰证明了这一点吗?在裁判方式未能实质改变的情况下,这些努力对促进庭审实质化的作用非常有限,可能只是催生出更为精湛的庭审“表演”,例如侦查人员、鉴定人等从不出庭到出庭作证,但即便正式宣读着自证的情况说明,也并不会对相关证据的可采性造成任何实质性的质疑。试问,不涉及裁判方式深层问题,而只是将重心放在对庭审具体规则的细致雕琢和审判现场的精心布置,这对推进庭审实质化会有多大的实际效用呢?陈瑞华教授曾指出:“在 法庭审理流于形式 问题仍然没有得到解决的情况下,任何旨在推进法庭审理程序 现代化 的立法努力,对于解决中国刑事审判制度的问题注定是没有实质意义的”。尽管该论断可能过于绝对,但的确指出了当下改革的困境。如果坚持以域外诉讼理论为蓝本推进改革,一旦借鉴尺度过大则效果可能会适得其反,借鉴尺度过小又如隔靴搔痒,因此在改革者看来,与其遭受适得其反的风险,不如退而求其次,选择一种风险较小的规则反推型的折中路径。其实这种经验借鉴的怪圈,恰恰是一种“法的平衡陷阱”。此外,“从司法效益的意义上说,实质化庭审虽然 物美,但绝非 价廉”。即便按照 改革意见 中庭审实质化的要求贯彻实行,在案件繁简分流机制尚未取得实质性进展的前提下,尚不足以消解可能面临的效率问题,因为有限的司法资源无法将庭审实质化这块好钢用在解决疑难杂案的刀刃上。从目前的庭审实践来看,进入审判程序的案件,无论大小繁简都要经过庭审的形式,简易、速裁程序与普通程序的总体投入差距并不明显,从而形成“简案程序不减,难案程序不精”的资源张力。这使得简单案件的庭审多余成为司法诉累,使复杂难案的庭审不足成为走马观花,只能诉诸于庭外阅卷补足,最终都导致庭审流于形式。在笔者看来,本轮以审判为中心的诉讼制度改革,本质上属于外围推进型而非问题针对型的改良,仅凭贯彻和细化庭审实质化所要求的规则,往往导致按下葫芦浮起瓢的困境,如果不能形成防止中心问题逃逸的网状应对系统,就无法避免顾此失彼的被动。显然,此种改良方式要实现庭审实质化的目标,难度要更大,投入也会更多,而效果却并不一定好。但之前问题针对型的卷宗移送制度改革由于遭受滑铁卢,已然将这关键的问题领域划为改革的禁区。职是之故,保守的改良思维成为主流似乎已属必然,但却少了变革式改革思维所具有的锐气。至此不禁要问:难道刑事裁判方式的改革已走到了尽头?不如放下思维包袱,重新审视法官阅卷式裁判。201北京师范大学学报|社会科学版|2 0 2 3年第2期(总第2 9 6期)陈瑞华:刑事诉讼的中国模式,北京:法律出版社,2 0 1 8年,第2 9 4页。参见季卫东:中国传统法律思维模式,中国法律评论,2 0 1 4年第1期。陈实:刑事庭审实质化的维度与机制探讨,中国法学,2 0 1 8年第1期。二、立场与症结:阅卷式刑事裁判的原理阐释不同的裁判方式各存利弊,站在价值中立的客观立场对阅卷式刑事裁判作出全面分析,是司法制度改革顶层设计的前提之一,惟此方可避免改革中的急于求成与矫枉过正。阅卷式刑事裁判方式本身不应被诟病,问题的症结在于现有刑事卷宗中缺少应有的对抗因子。(一)基于客观立场的阅卷式裁判利弊斟酌每个诉讼系统均会寻求适合自己的程序设计。阅卷式裁判方式在现阶段对保障我国诉讼有效运行起着极其重要甚至无法替代的作用。首先,以卷宗为中心的惯习性实践,是大陆法系国家不同程度存在的司法现实,具有较深的历史承继性。卷宗不仅处于诉讼中的关键地位,还兼有重要的管理职能,卷宗的隔断意味着科层管理的中断,也意味着权力体系规训的失效。其次,阅卷式裁判方式在保障诉讼效率方面发挥着重要作用。“案卷充当着逐渐汇集的信息和沿路作出决策的储存库,它是整个程序的中枢神经”。卷宗的传递使线性的刑事诉讼流程保持连贯性和畅通性,尤其在案件分流机制不畅与审前终结途径狭窄的客观司法现实中,法官的阅卷式裁判方式和以卷宗为中心的诉讼流程,短期内无法被替代。再次,阅卷式裁判有助于法官查清案件事实。负有职权探知义务的法官借助卷宗能够发现客观真实并快速厘清案情。在庭审实质化要求的配套制度无法落实的前提下,径自改变目前法官主导诉讼的地位使其成为听审者并不现实。在阅卷式裁判中,法官至少肩负着案件事实证据的审查职责,这有效避免了因控辩双方实力失衡所导致的不公正裁判。最后,阅卷式裁判有助于保障证据的真实性。从证据的形成特点来看,取证的时间跨度往往与精准程度相连,卷宗的初始证据记录相比庭审时出具的证据,尤其是言辞证据,更具记忆的清晰性和客观中立性。大陆法系国家在庭审中将庭外陈述作为证据的情形也并非少见,这间接表明域外直接、言辞证据的重心在于庭审形成证据的真实性而不是合法性,因此,并不对书面证据笔录的形式和程序要件予以过多的质疑。由此观之,大陆法系法官对卷宗的青睐符合证据法的基本原理。但不可否认,阅卷式裁判方式也存在固有缺陷。首先,法官对侦查卷宗的过度依赖,往往形成主观归罪的庭前预判,而这种预判遮蔽了法官发现案件疑点的眼睛,使审判成为侦查、起诉的橡皮图章,并间接促成了实际庭审流于形式的先定后审现象。其次,阅卷式裁判方式遵循的是从侦查到起诉再到审判诉讼过程中对定罪层层确信的逻辑,而作为其核心媒介的卷宗中缺失必要的质疑声音,使具有过滤功能的诉讼程序无法有效地筛选出错案。再次,阅卷式裁判方式与目前庭审实质化改革存在理论冲301梁迎修 王雷|迈向对抗式刑事卷宗参见德马克思韦伯:经济与历史:支配的类型,康乐等译,桂林:广西师范大学出版社,2 0 0 4年,第3 1 1页。参见法米歇尔福柯:规训与惩戒,刘北成、杨远婴译,北京:生活读书新知三联书店,2 0 0 3年,第2 1 2-2 1 4页。美米尔伊安R达马什卡:司法和国家权力的多种面孔 比较视野中的法律程序,郑戈译,北京:中国政法大学出版社,2 0 1 5年,第2 3 7页。在法国庭审实践中,多数轻罪案件都是通过卷宗记载的有罪证据来定罪,在重罪案件中也时常通过证人当庭确认的书面证据而非完全通过直接、言辞证据来得出裁判结论。参见法贝尔纳布洛克:法国刑事诉讼法,罗结珍译,北京:中国政法大学出版社,2 0 0 9年,第4 8 6页;B r o n M c K i l l o p,“R e a d i n g sa n d H e a r i n g si nF r e n c hC r i m i n a l J u s t i c e:F i v eC a s e s i nt h eT r i b u n a lC o r r e c t i o n n e l”,T h eAm e r i c a nJ o u r n a lo fC o mp a r a t i v eL a w,1 9 9 8,4 6(4),p p.7 5 7-7 8 3。在德国庭审实践中,法官依然对控方提供的书面证据具有较大的宽容性,卷宗中的证据通常也具有可采性。参见美米尔吉安R达马斯卡:比较法视野中的证据制度,吴宏耀、魏晓娜等译,北京:中国人民公安大学出版社,2 0 0 6年,第2 8 0页。意大利刑事诉讼法第5 0 0条有关“在询问证人中的反驳”的规定,对于证人当庭陈述与庭外陈述不符的处理,在实践中已被简化为证人可信度的检验。参见E n n i oAm o d i o,“T h eA c c u s a t o r i a lS y s t e m L o s ta n d R e g a i n e d:R e f o r m i n g C r i m i n a lP r o c e d u r ei nI t a l y”,T h e Am e r i c a n J o u r n a lo fC o mp a r a t i v eL a w,2 0 0 4,5 2(2),p p.4 8 9-5 0 0。突并导致实践障碍,如不进行适配性的改造调和将会克减以审判为中心的司法改革的整体效果,甚至会造成改革后的新一轮程序失灵和庭审虚置。可见,刑事裁判方式作为现今庭审实质化的关键环节,已到了不得不改的地步。但冒进与固守同样危险,阅卷式裁判方式固然存在亟待解决的制度缺陷,但并未不堪到要全部废除,牵一发而动全身的程序系统理论无需再强调,而本国诉讼运行中的难题尚需在域内语境中去消解却是不容置疑的客观立场。如果阅卷式裁判是必须面对的约束条件,那么我们需要追问的是,在中国的阅卷式裁判中制约庭审实质化的因素究竟是什么?我们该如何对阅卷式裁判方式进行制度改造?(二)症结在于刑事卷宗中缺少对抗因子长期困囿于“全案移送庭前阅卷预断产生庭审虚化”的固化思维和域外司法拿来主义的问题解决定式,遭遇改革方案失灵时便会束手无策,或转而游说引入其他方案。针对阅卷式裁判的固有难题,近年来已有学者阐明了“卷宗裁判庭审”之间的非必然性因果关系,但却不足以撼动主流的必然因果关系成见,其中最主要的原因是未能提出可行的替代性解决思路。有鉴于此,笔者尝试转换思路,主张增强卷宗信息的全面性,将辩护方的意见及收集的证据正式加入卷宗中,使卷宗本身存在对抗因子,进而保障法官能够从卷宗中获知案件的完整信息。事实上,卷宗信息的全面构建并非新的视角,而是一个长期未能引起足够重视的问题,虽有学者曾经关注,但并未提出针对性的解决方案。刑诉法早就规定,办案机关应当全面收集证据,应当依法调取有利于被告人的证据,律师的辩护意见应当附卷等,但司法实践中这些规定基本上停留在纸面上,也未被深入讨论。实践中移交到法官手中的是经过侦诉机关精心筛选的定罪卷宗而非完整的卷宗,由此使法官产生定罪预断在某种程度上实属必然。更关键的是,法官一旦对定罪产生内心确信后,庭审上的辩论理由也大多被置若罔闻,卷宗外的证据和辩护意见很难真正触动法官内心,这是导致庭审虚置的真正原因。如果法官初次接触的是完整卷宗,其中包含辩护或值班律师所掌握的辩护证据、意见等材料,则卷宗中必然存在着证据矛盾和双方争点,不仅可以防止法官形成强有力的有罪推定,而且还会促使其主动探明事实真相和解决矛盾疑点,重视辩护方的证据、意见,从而形成一种预设的对抗性,以此促进庭前会议的争点收集、证据开示等,最终使案件中的矛盾、疑点在庭审阶段得以实质性地解决。现阶段,与其绞尽脑汁限制法官的探知欲求,不如竭力呈现完整的案件信息交于法官评判。庭审实质化建立的重要基础是证据的全面收集和附卷,庭审对抗制的前提是卷宗内容的对抗化,法官裁判的依据是卷宗中证据的综合评判而非卷宗本身带有倾向性的预判。让法官通过阅卷增强对定罪与否的质疑及相关证据的取舍,进而推动庭前的证据交换和庭审中的争点辩论,可能才是中国语境中的庭审实质化实现方式。因为相比当事人主导型的庭审实质化,法官主导型的庭审实质化与国内制度更具契合性,改造难度更低,也更具可行性。三、难度与收益:刑事卷宗对抗化的可行性分析刑事卷宗对抗化的改革路径是否可行,需要对改革的难度与收益进行综合考量分析。从政策导向、401北京师范大学学报|社会科学版|2 0 2 3年第2期(总第2 9 6期)孙远:全案移送背景下控方卷宗笔录在审判阶段的使用,法学研究,2 0 1 6年第6期。如有学者早已察觉,尽管2 0 1 2年刑诉法修改后卷宗中追诉信息的专属性结构已发生变化,要求包含辩护方的意见,但要使该设计发挥实质作用,则依赖于侦查、起诉阶段律师权的落实和保障。参见魏晓娜:以审判为中心的刑事诉讼制度改革,法学研究,2 0 1 5年第4期。也有学者意识到,问题的关键也许还不在于法官庭前阅读了刑事卷证,而在于法官没有能够阅读辩方制作的卷证,如果辩方搜集的证据和材料也能够制作成辩方卷证,在开庭前让法官阅读,即法官在庭前兼听控辩双方的意见,或许问题可以迎刃而解。参见李毅:刑事卷证对庭审实质化的消解与应对,甘肃政法学院学报,2 0 1 6年第5期。制度保障、基础条件以及实践操作等方面来看,实施刑事卷宗对抗化改革的难度低;从增加法官阅卷的全面性、增强庭审实质化水平、促进刑事诉讼程序正常运行等方面来看,实施刑事卷宗对抗化改造的预期收益大。(一)改革难度较低相对于已经尝试过的改革路径,对刑事卷宗对抗化改造的实施难度较低,原因在于:首先,刑事卷宗对抗化改造符合现行司法政策导向。在保持阅卷式裁判基础上,对卷宗的对抗化改造属于制度的微调而非重构,符合现今司法改革的总体实施政策,有利于获得相关利益主体的支持。如今的司法改革日臻成熟,遵循的是渐进路线,并不鼓励出现大的框架性变动。当然,这种制度变革的稳健风格却不能与求稳的保守心理等量齐观,前者属于客观评估后的决策,后者则是遭遇变革失利后的回避。对抗式卷宗的构建并未改变法官阅卷式裁判的媒介方式,符合中国语境中的审判惯习和职业特点,在审判层面具有可操作性,有利于获得实务界的支持,不会出现案卷移送制度改革后法官的群体性排斥。其次,刑事卷宗对抗化改造面临的制度障碍较小。刑事卷宗对抗化要求侦查、公诉机关全面收集证据并体现在卷宗中,其本质上属于原有刑诉法的规定在司法实践中的落实,相关规定和要求也未超出追诉机关的预期,因此实施上的制度障碍较小。司法实践中,关于律师意见附入卷宗的要求,虽然刑诉法早有相关规定,但由于缺乏细化的强制规范和救济途径,也未明确要求附卷的具体客体,导致追诉机关在是否将律师意见附卷以及附入何种卷宗等方面的做法较为随意。此外,对于律师搜集证据或申请调取证据附入卷宗的要求,刑诉法只规定了相应的律师权利而并未规定具体的保障措施。在借助刑事卷宗对抗化改造来解决诸如此类问题的过程中,由于存在立法上的明确依据,故而面临的制度障碍相对较小。再次,刑事卷宗对抗化改造具备相应的基础条件。将律师辩护卷宗与起诉卷宗共同并入审判卷宗,是构建对抗化卷宗制度的主要方面,也是形成对抗因子的关键环节。辩护卷宗的理论预设是鉴于司法实践中追诉机关证据收集不完整,律师的辩护证据、意见等又无法有效附卷或受到重视,如果从立法上支持律师直接将证据、意见等材料移送法院并加入审判卷宗,可以较大程度上改变这一现状。虽然辩护卷宗对于我国诉讼实践而言是全新的制度,但实质上是律师辩护权的集合形式,兼具落实和救济功能,是辩护权的进一步实施。即便可能存在追诉机关较大的阻力,但对律师权益的重视是刑诉法发展的必然趋势,因而限制辩护卷宗并不存在理论和实务上的正当性。而且,随着法律行业内对律师卷宗管理工作的逐步重视、值班律师制度的建立以及刑事辩护律师全覆盖试点的运行,当下已初步具备了辩护卷宗管理基础和人员基础。最后,刑事卷宗对抗化改造具有较强的可操作性。如果就对抗化卷宗的构建效果进行保守评估,我们可以预测,即便其未能发挥出预期作用,也能敦促刑事卷宗的规范管理和律师辩护权的落实。即便律师取证权在短时间内无法得到充分保障,实践中律师不能取得较为有效的证据材料,但只要能够将意见和质疑展现在卷宗中,便能受到更高程度的重视,对抗化卷宗改造的投入较小,改革风险较低,且拥有底限的效果保障。(二)预期收益大首先,对抗化卷宗的构建,会增强法官裁判的实质兼听性,扭转过去卷宗信息的单方追诉性所导致的定罪确信,改变法官对追诉机关及证据的过度依赖。我国刑事诉讼向来遵循一种由卷宗到司法、从书面到实践的运作逻辑。刻意去改变这种实践惯习可能会得不偿失,完全从实际审判庭审中获得裁判结论的思路,就我国的司法现状来说并不现实,如何增加卷宗的兼听性才是解题的重点。这就需要从卷宗的设置入手,使法官初次接触的案件卷宗就具备对抗性,提高其兼听的主动性。如果仅寄托于庭审中去增强兼听性则为时已晚,因为此时的法官完全处于兼听的被动劝说状态。庭审实践的形式化走过场,已然证明了法官早已胸有成竹进而在庭审中501梁迎修 王雷|迈向对抗式刑事卷宗再难改变的现实。卷宗作为诉讼流程中案件信息传递的载体,是司法领域内的公开媒介,不仅是裁判的主要依据,也是案件审查的主要对象;卷宗作为案件有关材料的存档,既是证据清单也是司法责任清单,因此将辩护证据、意见等材料,以正式文书材料的形式附入卷宗,正是体现了卷宗的责任属性。不仅让法官初次接触案件就看到矛盾争点,而且使其重视并解决矛盾争点,这与律师卷宗外单方提交的效果不能同日而语。一旦律师的辩护材料载入正式卷宗并作为裁判依据,将会激发法官积极解决疑点和探知真相的主动性,从而动摇了法官对定罪的预判惯性,进而增强法官的兼听性,有利于其中立地位的回归。其次,对抗化卷宗的形成,可为庭审实质化打下“辩护实质化”的基础,产生诉讼领域的“鲶鱼效应”。即便我国短时间内无法实现控辩双方在庭审上的平等对抗,但双方观点、依据如果可以实现在卷宗中平等展示,也是迈向庭审实质化的较大进步。“审判实质化显然以辩护的实质化为条件,辩护缺乏实质化则审判很难实质化”。卷宗中的证据材料,一贯被赋予天然的可采性,这种长期的证据效力偏见,也使直接、言辞证据的发展举步维艰,但辩护方证据、意见等材料的加入,有望打破这一现状。以往对于辩护方的质疑,法官通常援引卷宗中的追诉证据便可应对,只要认为不足以影响案件定性,便可以不予采信,也很少给予核实的机会。但对抗化卷宗形成后,案件的争点、疑点得以在卷宗呈现,控辩意见的提出变得公开化、正规化。这也决定了控辩双方的矛盾必然要在正式平台上以规范的方式解决,从而限制了法官单方面解决的可能性。而辩护卷宗移送法院的单向性,不仅会营造控辩对抗的形式氛围,也会为庭前双方证据开示的实际需求创造前提,使庭审真正回归到案件争点、疑点的实质性解决上。相比诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭的理想状态,现阶段实现主要争点、疑点在庭审中得以实质化地解决这一目标更具现实可能性。再次,刑事卷宗的对抗化和管理的正规化,将有利于激活整个诉讼流水线程序,产生诉讼运行的连锁反应。在侦查阶段便在卷宗中埋下对抗化的种子,可以使诉讼程序中的决策者耳边长期并存着两种不同意见,以卷宗本身的公开、责任属性来弥补辩护方司法实践上的地位落差。既然目前辩护方无法实质性地参与侦查取证、质证,那么利用卷宗这一公开媒介进行隔空喊话,要求追诉方答疑解惑并进行附卷式的书面答复,也不失为一种对抗的有效方法。因为司法实践中存在一种先程序外商讨出结果再纳入程序内规范的惯习,有时为了达到程序内规范性的要求,不得不诉诸程序外的商讨。但无论程序外商讨的过程规范与否,都必须在程序内表现出正当性。通俗来讲,这是“里子”和“面子”的问题。卷宗是追诉机关的面子,基于司法责任制的要求,问题一旦被摆在台面上就会引起重视并得到有效率的解决,尤其面对公开质疑时这一特征更为明显。书面证明式的追责体系,间接说明了刑事卷宗在追诉犯罪中的重要地位,文书签章的责任和意义也正在于此。逮捕证的签发不仅明确了具体办案人的责任,更意味着责任机关的转换。实践中犯罪嫌疑人一旦被批准逮捕,即代表着侦查行为的确认和侦查责任的基本完成,逮捕率长期作为公安机关考核的重要指标,事实上也蕴含着这一责任逻辑。刑事卷宗中矛盾与争议的凸显必然伴随着责任的分担,检察机关的审查职能也会随之加强,对侦查行为和追诉证据的要求更加审慎,进而动摇追诉犯罪的合作基础,更加凸显出法律监督的职能。四、落实与建构:具体路径的实践探讨正如有学者所言:“我们应当将关注的重心转向案卷移送制度自身的正当性问题,应当加强案卷制作的正当性和重新审视案卷使用的正当性。”以实现庭审实质化为目标的对抗式刑事卷宗制度改革,601北京师范大学学报|社会科学版|2 0 2 3年第2期(总第2 9 6期)张建伟:审判中心主义的实质内涵与实现途径,中外法学,2 0 1 5年第4期。熊秋红:刑事庭审实质化与审判方式改革,比较法研究,2 0 1 6年第5期。可以考虑从以下三个方面展开:(一)侦诉机关全面收集证据并将其纳入卷宗实践中,侦诉机关在落实全面收集证据的要求上存在一些现实障碍。刑诉法第五十二条虽然明确了对全面收集证据的要求,但该条款自1 9 7 9年刑诉法颁布以来,相当长的时间内都未有实质性的变动和细化,属于理论研究与实务操作上的冷门条款,也间接反映出对收集证据全面性要求的长期忽视。直至1 9 9 6年刑诉法增加了第一百一十五条的内容,对侦查机关收集证据作出了进一步的强调后上述状况才有所改观。随后出台的 公安机关办理刑事案件程序规定(以下简称 公安程序规定)、人民检察院刑事诉讼规则(以下简称 检察院刑诉规则)及 最高人民法院关于适用 的解释(以下简称 法院刑诉解释)等文件,也对证据收集、调取的全面性作出了相应的具体要求。但在以追诉犯罪为中心的司法实践中,已逐渐将全面收集证据的相关规定,践行为全面收集有罪证据的客观现实。由于侦查程序具有单方性、秘密性、强制性等特点,侦查机关往往以收集有罪证据为中心,忽视甚至排斥其他证据的收集,尤其是与定罪证据存在矛盾的证据材料。不仅如此,检察、审判机关也缺少调取其他证据的主动性,辩护方的申请大多被敷衍塞责。全面收集证据的有关规定在实践中成为口号,一个重要的原因便是缺少相应的强制和保障规定。我国刑事诉讼不仅存在多数国家都面临的无罪证据开示的难题,而且存在无法保障证据收集全面性的严重问题,如公开透明度不够、救济机制不完善。由于对全面收集证据缺乏必要的重视和基本的监督制约机制,一直以来追诉机关对刑事卷宗享有独占权,甚至可以根据追诉需要随意增减卷宗的材料。实践中的刑事卷宗管理混乱,侦查机关取证范围和卷宗制作随意性大,许多不利于起诉的证据材料被人为地剔除,部分检察机关在审查批捕、起诉时,还会主动或暗示侦查机关将某些不利于追诉的证据剔除卷外,以达到卷宗内容上的定罪确信,人为地排除矛盾证据。即便 检察院刑诉规则 将“未依法提交证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料”的行为纳入到了辩护方的申诉、控告的范畴,但实际上这种行为不仅难以认定,反而容易使辩护方陷入被动,该规定在实践中几乎处于空置状态。对此,可行的对策是针对落实证据收集全面性的要求,建立从证据收集到证据保全再到证据移送的全面性保障机制。具体包括如下方面:一是在刑诉法规定的基础上细化证据收集规则。目前刑诉法对各种证据收集的规定更注重合法性、程序性要件,而对证据收集的全面性要件尚未作出具体要求。追诉机关存在对收集有罪证据的误解,导致证据收集全面性的规定长期被忽视。因此,应明确证据收集全面性的具体要求,对证据收集的范围、取证主体的责任及全面取证的程序规范等,作出立法上的细化;与此同时,应明确限制侦诉机关在证据处分上的权力,防止为追诉犯罪对证据进行人为的筛选,建立证据形成后的回溯机制。二是完善刑事证据材料保全的台账登记制度。目前刑事卷宗管理制度不规范,从卷宗制作到卷宗证据内容再到卷宗的储存,大都由基层办案单位甚至具体承办人完成,整个过程处于封闭的秘密状态。在辩护方不具有在场权利的情况下,只能诉诸于内部管理制度,对此除加强取证的审批程序和文书编号管理外,还应完善电子卷宗和副卷留存制度。对于所收集的全案证据,不论是否被侦诉机关认定具有证据能力或证明力,相关材料均应以副卷形式保全,避免证据的主观性灭失和人为筛选,这也能为律师申请调取证据材料打下基础。三是保障证据材料全面入卷并全案移送。进一步完善证据的筛选机制,确保由侦查机关预审部门或案卷管理部门来筛选证据材料和认定证据能力,并经由严格的审批说明程序将剔除的证据材料予以留存以备查验,以保障卷宗中证据的全面性和原始性,防止有利于犯罪嫌疑人的证据被剔除。四是建立证据主观性灭失的追责机制。应加强侦查机701梁迎修 王雷|迈向对抗式刑事卷宗 刑事诉讼法 第5 2条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”刑事诉讼法 第1 1 5条规定:“公安机关对已经立案的刑事案件,应当进行侦查,收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”左卫民:中国刑事案卷制度研究 以证据案卷为重心,法学研究,2 0 0 7年第6期。关内部追责问责,对因个人故意或怠于为之而导致证据不完整或灭失的行为进行追责;同时将侦查机关全面收集证据的规范性纳入到检察机关侦查活动监督事项的范畴;在卷宗审查过程中对证据收集不全面和证据处分不规范的行为,通过纠正违法程序主动予以纠正。鉴于侦诉机关追查犯罪的本职,不应对其收集无罪或罪轻证据的积极性抱有太多期望,应将落实的重点放在保障证据收集的原始性和完善证据材料的保留、回溯机制,对侦查机关证据搜集形成一定的制约,避免刑事卷宗垄断后的任意性,防止卷宗中的对抗因子被人为地排除,为阅卷式裁判提供客观基础。(二)律师意见及其他辩护材料附入正式卷宗司法实践中,律师意见及其他辩护材料全面附入正式卷宗还存在不少困难。关于辩护方材料附卷的范围,刑诉法中的规定只限于律师意见,并分别在不同的诉讼节点上,对侦查机关和检察机关作出了要求。但即便只是律师意见附卷这种形式化的要求,实践中附卷的情况也并不乐观,至于其他证据材料附入卷宗的情况更是少之又少;此外也并不存在落实上的强制性和有责性。为了保持卷宗中证据材料尽可能的同向性以利于犯罪的追诉,侦查、检察机关往往在收到律师意见等材料后,要么附入部门副卷,要么随意处置根本不附入任何卷宗,使可能存在重要疑点和矛盾的意见材料无法得到利用。多起冤假错案显示,律师早就发现了案件中的重大疑点和矛盾,但所提出的意见并未引起办案机关的重视。由此可见律师意见真正被重视并被实际听取的难度之大,更遑论律师去申请调取证据。虽然 刑事诉讼法、检察院刑诉规则 和 法院刑诉解释 中对律师申请调取证据的权利有明确规定,但该权利却无法充分行使,因为调取机关不仅享有调取程序的决定权,而且拥有证据调取内容的认定权。司法实践中律师申请取证大多被决定机关以各种理由口头搪塞,由此陷入“你申请你的,我拒绝我的”尴尬处境,律师的申请取证权实质上被冷落和虚置。除此之外,关于律师所收集的能够附卷的证据,刑事诉讼法 和 公安程序规定 将其限定于“犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人”等明显不构成犯罪的证据,这些证据经侦查机关核实后附卷,对其他可疑性证据未有核实附卷的规定,因为刑诉法将此视为律师的义务而非权利。而且,刑事卷宗在由侦查到起诉再到审判移送过程中的单向性和封闭性,直接形成了卷宗内证据的权威地位,导致法官由于对官方证据过于自信而排斥律师收集的民间证据,并错误地将证据获取渠道与证据能力及证明力等同视之。造成上述现象的一个重要原因是,目前律师在刑事案件中话语权依旧很低,其边缘法律人的处境一直未曾有效改善。律师辩护权在立法层面上的扬厉铺张与实践层面上的步履维艰形成了鲜明的对比。辩护律师的实际处境,一定程度上也折射出被追诉者的处境,即便其立法层面享有较为广泛的诉讼权利,但实践落实层面依旧无法摆脱道德上的弱势地位,这导致律师权利的落实将是个缓慢的过程。同801北京师范大学学报|社会科学版|2 0 2 3年第2期(总第2 9 6期)我国 刑事诉讼法 第一百六十一条规定:“在案件侦查终结前,辩护律师提出要求的,侦查机关应当听取辩护律师的意见,并记录在案。辩护律师提出书面意见的,应当附卷。”第一百七十三条规定:“人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见,并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的,应当附卷。”据左卫民教授对1 5 0起案件样本分析得出的结论,卷宗中由辩护方提供的非官方材料比例