工程索赔注意事项.doc

工程索赔注意事项一、工程索赔的概念索赔是在工程承包协议履行中，当事人一方由于另一方未履行协议所规定的义务而遭受损失时，向另一方提出补偿规定的行为。在工程承包市场上，一般称工程承包方提出的索赔为施工索赔，即由于业主或其他方面的因素，致使承包者在项目施工中付出了额外的费用或导致了损失，承包方通过合法途径和程序，通过谈判、诉讼或仲裁，规定业主偿还其在施工中的费用损失的过程。二、工程索赔的分类1、按照干扰事件分类：、工期迟延索赔；注：建设单位对施工单位提出的合理工期延长（又对工程有重大影响的）规定的无理拒绝，施工单位应及时复文，重申工期延长的理据。如工期规定再次被所有否认，则应采用果断措施向建设单位及监理提出因此而停工的告知，并声明由此而引致的一切责任由建设单位负责。避免整个工程竣工后（实际已导致工期违约时）才对导致超期竣工因素的责任归属进行争论的被动局面的出现。、不可预见的外部障碍或条件索赔；、工程变更索赔；注：对于一些设计变更及修改较多的工程，假如协议中无条款明确对每份变更提交影响工期及增长造价报告的时间限制，施工单位也应定期（每季）对其进行整理、汇总并编制变更、修改工程的预算，及时送出给监理及建设单位予以签认。这样做好处有二：一方面可避免因修改变更过多，到工程竣工结算时才对其进行整理，会遭遇收集不齐全的问题，而使施工单位蒙受经济损失；另一方面是可使施工单位对工程成本支出做到心中有数，根据对每季记录出的设计变更及修改工程量进行汇总，可清楚地知道其引致的工程造价变化是否达成调整协议工程款拨付比例及方式的限度（假如施工协议有约定因增长工程造价超过协议造价一定比例，付款方式及比例另行调整的话），假如达成调整条件，施工单位还可及时提出申请，减少施工单位资金的压力。此外，不断的设计变更和修改对工期的影响也不可忽视。对于手续完备（注意：由工程设计人签字盖章，同时经建设单位盖章认可的变更、修改方为手续完备，仅上述其中一方认可的不可作为有效的变更、修改文献）的工程设计变更修改，施工单位应及时对其作出工期延误限度的评估，在编制定期变更、修改工程预算的同时，提出合理、明确的工期顺延规定。由于阶段性地解决问题，有助于施工单位把握建设单位的意图，采用积极有效的措施应对，避免问题的长期积累，且已是既成事实的情况下，导致施工单位在谈判上处在相对劣势的被动局面。、工程中止索赔；、其他索赔（如货币贬值、物价上涨、法令变化、建设单位推迟支付工程款引起索赔）等注：在施工过程中，施工单位在符合施工协议“关于工程款支付”条文规定的条件下，应及时取得监理工程师对支付条件已经满足的确认，并开具支付证明书以便向建设单位提出工程进度款的支付申请。在此，要特别注意监理工程师出具的“支付证明书”所签具的满足支付条件的日期，由于此日期是施工协议中约定的支付工程款合理期间的起算点，超过此期间支付的，根据协议法第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和规定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权规定补偿停工、窝工等损失。”在工程款拖欠严重的情况下，施工单位甚至可明确知会建设和监理单位：如在一定的期限内尚未收到施工单位按协议应收的工程款，将在某一拟定的日期实行停工。需注意，当真的发生停工情况，应做好开始停工日期的确认，并提交因停工而导致的窝工人数和机械呆置的清单等导致直接经济损失的登记表给监理工程师签认，如遇监理工程师不愿签认的情况，则施工单位须求诸于公证机关予以公证，以利日后作为索赔的依据。2.按协议类型分类：、协议规定的索赔；注：施工协议的签订只是表白当事人就协议内容达成合意而使协议成立，但并不意味协议立即生效。、非协议规定的索赔、道义索赔3.按索赔规定分类：、工期索赔；注：在施工过程中碰到一些因建设单位因素导致的工期延误（如因建设单位未及时提供必要的设计图纸等导致停工的情况），“根据协议法关于协议协作履行的原则：1）当事人之间要互通情况，互相照顾，及时向对方介绍履行的进程，以便及时发现问题，迅速解决问题；2）如因客观因素不能履行协议时，应当及时向对方通报，双方都应采用措施加以补救，尽量减少损失。”施工单位事先应提醒建设单位及监理注意此情况，当现实问题出现后，要让其确认此事实同时作出工期延长申请，如遇建设单位对此拒不签认延长工期的情况，为保障自己的合法权益和以后的工期索赔提供证据，施工单位可向公证机构提出对此事实及因此而影响的具体时间作出公证申请，并办理公证。此工期延迟事实消除后，施工单位应及时对因此而导致的经济损失开列清单，知会并尽力使建设单位及监理予以确认。由于协议法第二百八十四条规定：“因发包人的因素致使工程半途停建、缓建的，发包人应当采用措施填补或者减少损失，补偿承包人因此导致的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”、费用索赔等。4.按索赔起因分类：、建设单位违约索赔；注：一般情况下，导致工程迟迟未能正式开工的因素大多是由于办理该工程的施工许可证手续未能完善等因素导致的，而通常这种局面是由于一些应由建设单位提供的证件材料不全（如因建设用地开发商改变而引致的土地产权转移手续未办好等）导致的。施工单位在此段时间发生的临时用水、临时用电、进驻人员的工资费用也是一笔不少的数目。对于此类因建设单位导致的非正常支出，施工单位应把天天的费用开支清单具体列出，并发文建设单位予以确认（注意这里只是对天天的费用予以确认，至于计费的时限就以建设单位与施工单位签订的场地移交书的日期开始至本工程开工报告正式签定日期为止）。、协议错误索赔；、协议变更索赔；注：在施工过程中，假如碰到建设单位指令增长附加工程项目，规定施工单位提供协议以外的服务项目时，“由于协议中有索赔有效期的规定，在实际工作中，协议变更必须与提出索赔同步进行，甚至先进行索赔谈判，待达成一致后，再进行协议变更。”、工程环境变化索赔；注：因自然灾害影响或业主方面的因素导致没能如期向承包商移交合格的、可以直接进行施工的现场，承包商可以提出将工期顺延的工期索赔或由于窝工而直接提出经济索赔。例如：甲方提供的施工场地条件与协议条款约定出入较大，使乙方重新布置施工平面，场地的变化改变了原提供的施工运送通道，新提供的运送通道需要搭设设45米隔离栏档板，以保证学校学生及居民的安全，甲方应承该项措施费用。、不可抗力因素索赔等。注：不可抗力发生后，在合理的期限内，提供有关机构的证明，以证明不可抗力事件发生及其影响当事人履行协议的具体情况，这种证明应当采用书面形式。三、工程索赔依据民法通则、协议法以及全民所有制建筑安装公司转换机制实行办法等都有涉及工程索赔的条款，可以作为推行工程索赔的法律依据。1、民法通则第106条规定：公民、法人违反协议或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。如规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害别人的财产、人身的，应当承担民事责任。”这里所指的民事责任是根据法律规定在民事上应负的给付义务。这种给付义务涉及一般民事义务和侵权行为或债务不履行所导致的补偿义务。根据民事责任原则，在民法通则第111条对违反协议的民事责任作了如下规定：“当事人一方不履行协议义务或者履行协议义务不符合约定条件的，另一方有权规定履行或者采用补救措施，并有权规定补偿损失。”第112条规定：“当事人一方违反协议的责任，应当相称于另一方因此所受到的损失。”在施工协议履行过程中，发包人违反协议的现象屡屡发生，这种违反协议的现象也许是协议内的因素，也也许是协议外的因素；也许是发包人故意行为，也也许是客观因素，发包人不能履行协议或者不能完全履行协议。无论什么情况，只要是发包人的责任使建筑公司遭受到协议价款以外的损失或影响工期，建筑公司就可以依法规定发包人采用补救措施，并有权规定补偿损失，这种规定补偿权，就是依法索赔权。2、协议法第107条至114条也有上述类似规定。在施工协议履行过程中，由于发包的过错，建筑公司可以依据这些条款向发包人规定其支付违约金和补偿金，这种规定即为索赔。此外，协议法第286条及最高人民法院对其“优先受偿权”的司法解释，为建筑公司的索赔提供了优先受偿的法律支持。协议法第六十三条规定“执行政府定价或者政府指导价的，在协议约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”3、国家建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的全民所有制建筑安装公司转换经营机构实行办法第34条规定，要“按照国家惯例，建立工程索赔制度。”第6条规定，“对于建设资金局限性，物资供应短缺的工程，公司有按照协议规定追究违约责任，并有权调整施工进度。”第7条规定，“工程的承包价格应有公司与发包单位本着公平、合理的原则，通过投标竞争，在双方签定的工程承包协议中规定。在工程施工中如发生工程量变化，设计变更等，公司有权规定按有关规定调整预、决算。”上述条款也可作为建筑公司向发包人规定索赔的依据。四、施工索赔的机会施工索赔是一项涉及面广、学问颇深的技巧，是承包商保护自己并获取利益的手段。承包商在事业上的成功，很大限度上取决于其是否善于索赔。而在施工管理中能否及时、全面地发现潜在的索赔机会是索赔工作的前提条件，作为索赔工作人员必须具有丰富的施工管理经验，熟悉施工中的各个环节，通晓各种建筑合约和建筑法规，并具有一定的财会知识，才干全方位的捕获潜在的索赔机会。事实上，施工索赔机会存在于项目施工的全过程。（一）、业主的行为潜在着索赔机会。1、因业主提供的招标文献中的错误、漏项或与实际不符，导致中标施工后突破原标价或协议包价导致的经济损失；注：交给承包商的标书中图纸或工程量表有时难免会出现错误,假如由于改正这些错误而使施工费用增长或工期延长,承包商有权提出工期和费用的索赔。这些错误涉及:、设计图纸与工程量表中的规定不符;定额外用工用料，如在墙壁和楼板上人工凿洞等均不涉及在施工图预算内，可计算现场签证费用；本地定额站公布的材料市场预算价格，是否已包含安装费、管理费等费用；工完场清是指的垃圾清理，即垃圾堆放甲方指定地点，不涉及垃圾外运。对地方矛盾协调费、技术措施费、抢工费等一般以实际发生签证计；下浮比例一般以招投标定的比例计。、现场条件与设计图纸规定相差较大,大量增长了工程量;、纯粹的工程量错误。、图纸中疏漏、错误、不明、不祥、不符合实际、各专业之间互相冲突等问题。对于固定总价协议，清单漏项，不增长费用；一般情况下不能以清单漏项向业主索赔的，承包商认为这图纸不明确，属于设计变更，应当费用增长。通常采用原图纸完善、变更或干脆取消。）工程量清单计价规范中明确，工程量清单中的风险分担，建设方承担量的风险，承包商承担价的风险，漏项归根结底也是量的风险，所以漏项问题看似建设方的责任。但由于与固定总价协议形式的结合使用，清单的量的风险实际也是由承包商承担。清单计价规范中说明：协议中综合单价因工程量变更需调整时，除协议另有约定外，应按照下列办法拟定： 工程量清单漏项或设计变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据。 由于工程量清单的工程数量有误或设计变更引起工程量增减，属协议约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；属协议约定幅度以外的，其增长部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后，作为结算的依据。2、业主未按协议规定交付施工场地；注：建设单位规定施工单位进驻施工现场时，建设单位是否提供按协议规定的开工条件，否则，施工单位有权拒绝进驻。3、业主未在协议规定的期限内办理土地征用、青苗树木补偿、房屋拆迁、清除地面、架空和地下障碍等工作。导致施工场地不具有或不完全具有施工条件；4、业主未按协议规定将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至约定地点，或虽接至约定地点但没有保证施工期间的需要； 注：供水、供电是否满足施工需要？5、业主没有按协议规定开通施工场地与城乡公共道路的通道或施工场地内的重要交通干道、没有满足施工运送的需要、没有保证施工期间的畅通；6、业主没有按协议的约定及时向承包商提供施工场地的工程地质和地下管网线路资料，或者提供的数据不符合真实准确的规定；7、业主末及时办理施工所需各种证件、批文和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准手续而影响施工；8、业主未及时将水准点与座标控制点以书面形式交给承包商；9、业主未及时组织有关单位和承包商进行图纸会审，末及时向承包商进行设计交谈；10业主没有妥善协调解决好施工现场周边地下管线和邻接建筑物、构筑物的保护而影响施工顺利进行；11、业主没有按照协议的规定提供应由业主提供的建筑材料、机械设备；12、业主迟延承担协议规定的责任，如迟延图纸的批准、迟延隐蔽工程的验收、迟延对承包商所提问题进行答复等，导致施工延误；13、业主未按协议规定的时间和数量支付工程款；注：此时承包商不仅规定支付应得款项，并且尚有权索赔利息，由于业主相应支付款的迟延将影响到承包商的资金周转。）14、业重规定赶工；注：当工程碰到不属于承包商责任的事件发生,或改变了部分工程的施工内容而必须迟延工期时,业主基于某种考虑(如为了按期完毕国家下达的投产指标)坚持不予展延,这就迫使承包商加班赶工,在施工现场不合理的投入较多的机械和劳务,虽然总进度上也许加快,但由于现场施工条件的限制,机械和人工也许发挥不了应有的效率而导致成本的增长。为此,承包商除可以规定因工期延误导致的损失外,还可以提出对赶工措施费、降效损失费、新增设备租赁费等方面的补偿规定。15、业主提前占用部分永久工程；注：工程实践中经常会出现业主从经济效益方面考虑将部分单项工程提前使用，或从其他方面考虑提前占用部分分项工程。假如不是按协议中规定的时间，提前占用部分工程，而又对提前占用会产生的不良后果考虑不周，将会引起承包商提出索赔。16、因业主半途变更建设计划，如工程停建、缓建导致施工力量大运迁、构件物质积压倒运、人员机械窝工、协议工期延长、工程维护保管和现场值勤警卫工作增长、临建设施和用料摊销量加大等导致的经济损失；17、因业主供料无质量证明，委托承包商代为检查，或按业重规定对已有合格证明的材料构件、已检查合格的隐蔽工程进行复验所发生的费用；18、因业主所供材料亏方、亏吨、亏量或设计模数不符合定点厂家定型产品的几何尺寸，导致施工超耗而增长的量差损失；19、因业主供应的材料、设备未按合约规定地点堆放的倒运费用或业主供货到现场、由承包商代为卸车堆放所发生的人工和机械台班费。注：第1719条甲供材料的进场时间、数量、质量等等，都应做好具体记录。甲方指定或认可的材料或采用新材料，实际价格高于预算价(或投标价)，按协议规定允许按实补差的，应及时办理价格签证手续。20、指定分包商违约。注：指定分包商违约经常表现为未能按分包协议规定完毕应承担的工作而影响了总承包商的工作。从理论上讲，总承包商应当对涉及指定分包商在内的所有分包商行为向业主负责。但是实际情况往往不那么简朴，由于指定分包商不是由总承包商选择，而是按照协议规定归他统一协调管理的分包商，特别是业主把总承包商接受某一指定分包商作为授予协议的前提条件之一时，业主不也许对指定分包商的不妥行为不负任何责任。因此总承包商除了根据与指定分包商签订的协议索赔窝工损失外，尚有权向业主提出延长工期的索赔规定。