无权处分合同的效力分析.doc

前 言法律是人类理性选择和习惯沿袭的结果。一项法律制度，一种法律体系的演进及其形成，随着理性和习惯的积淀与试行，愈来愈趋于适应多样化的社会生活并得以解决复杂的利益纠纷。在现代市场经济条件下，人们的经济生活较古罗马时代纷繁复杂，动态交易安全更成为经济发展的关键。因此，如何设计和选择法律制度以解决复杂的纠纷，公正有效地保护交易安全，是正在建立和完善社会主义市场经济法律体系的中国法学界所必须思考的问题。而无权处分合同的效力问题，就典型地体现出社会生活的复杂性和交易安全的保障问题。无权处分合同的效力问题被学者们称为“法学上的精灵”，是一个理论界存在众多争议而又不得不面对的复杂问题。它与善意取得、法律行为、合同相对性、物权的变动模式、侵权损害赔偿等诸多理论问题纠结在一起，跨越了民法总则、物权法、债法三大领域，在调整对象上涉及无权处分人与相对人、无权处分人与权利人、权利人与相对人三层民事关系。不同的国家有不同的立法，导致国外理论也一直存在纷争。在我国，由于民法理论的不完善，现未能解决这一理论难题，驯服这个精灵，让其恢复原貌。我国合同法在制定中对无权处分合同的效力规定为效力待定。但此规定在我国法学界众说纷纭，莫衷一是。因此对无权处分合同的效力进行研究，对中国民法理论的完善及民法典的制定具有非常重要的意义。目 录摘 要:11. 无权处分合同的相关概念11.1.无权处分合同的概念11.2.无权处分行为与无权处分合同的联系与区别22. 国外关于无权处分合同的效力规定32.1.大陆法系国家和地区32.1.1.德国及我国台湾地区民法32.1.2.法国、日本及意大利民法32.2.英美法系国家42.3.国际商事合同通则及欧洲合同法原则的有关规定53. 我国对无权处分合同的效力的规定63.1.我国无权处分的制度背景63.2.对我国合同法第51条的完善73.3.评析我国学术界关于无权处分合同效力的观点74 我国无权处分合同为有效之分析94.1.理论分析104.1.1.无权处分合同并不欠缺法律行为生效的要件104.1.2.合同法精神之考量114.2.价值分析134.2.1.合同自由与无权处分合同的效力134.2.2.合同正义与无权处分合同的效力134.2.3.合同效率与无权处分行为的效力144.3.逻辑分析144.3.1.无权处分合同效力与合同相对性原则144.3.2.无权处分合同效力与善意取得制度154.4.从实践需要来看，有承认无权处分合同有效之必要17结 语18注 释19参考文献21致 谢23ii太原理工大学阳泉学院-毕业论文无权处分合同的效力分析摘 要: 无权处分问题被称为“法学上的精灵”，其原因在于无权处分的内涵界定模糊以及无权处分所引起的法律关系较为复杂。无权处分制度与法律行为、物权变动模式、合同效力、善意取得、无权代理、权利瑕疵担保责任、不当得利、侵权责任等制度均密切相关，跨越民法总则、物权法、债法三大法域，几乎牵动着整个民法体系。对无权处分行为效力的判断和发生法律后果的分析，涉及到权利人、无权处分人与第三人相互之间法律关系的定性，以及他们之间的利益分配，故该制度完善的重要性不言而喻。我国合同法第51条的规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于该条的理解众说纷纭，但迄今为止，尚未形成一致见解。对这一问题的正确认定，有助于民法体系的构建，同时对于司法实践，也有重要的指导意义。笔者认为考察我国无权处分合同的效力须以一定的物权变动模式为前提，并明确该制度的立法宗旨。鉴于此，本文从立法的模式、背景和民法的基本理论出发进行分析。关键词: 无权处分 无权处分合同的效力1. 无权处分合同的相关概念1.1.无权处分合同的概念民事权利，尤其是财产权利，一般都包括处分权能。因此，处分是民法上的基本概念。处分是指依法对物进行处置，从而决定物的命运的权能。处分的对象为权利本身，处分权能决定着民事权利的最终命运。从这个意义上说，当事人行使特定民事权利处分权能，引起民事权利变动的行为，就是法律上的处分行为。要给无权处分合同下一个定义，首先应当准确界定“无权处分”这一概念。如何界定“无权处分”呢?首先让我们参照一下合同法第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”以此为前提，我们似乎可以得出“无权处分”是指没有财产处分权的人处分他人财产的行为，理论上应当包括财产的共有人之一未经其他共有人同意而处分共同财产的行为。因为共同共有财产的共有人之一，其本人并没有完整、充分的处分权，其处分的财产，本质上属于共同的所有人整体，共有人之一相对于共有人整体来说，以“他人”称呼似乎也没有什么不妥。无权处分的类型，可以包括出卖他人之物、出租他人之物、以他人财产设定抵押或其他财产权利负担、共有人未经其他共有人同意而处分共有财产等。那么，什么是无权处分合同呢?显然，无权处分合同与无权处分的区别就在“合同”上。“合同是当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。”合同的本质就是合意之债。首先，无处分权人和相对人之间达成了一种协议，也就是一种合意，这种合意的内容就是在无处分权人和相对人之间设立、变更或终止民事权利义务关系，也就是形成一种债的关系。据此，结合以上我们对“无权处分”的分析，我们可以得出这样一个结论：无权处分合同就是无财产处分权的人处分他人财产，并与相对人订立转移财产权的合同。1.2.无权处分行为与无权处分合同的联系与区别通过前面对无权处分定义的分析，应该说，对于一项处分行为，如果是由权利人在其权限内进行，为有权处分行为；如果是由无权利人或者有权利人在其权限之外进行，则为无权处分行为。若想将无权处分行为与无权处分合同相区别，必须深入了解不同国家和地区的法制背景和立法模式1。在以法国民法典为代表的债权意思主义的物权变动模式下（债权意思主义物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其它要件的物权变动模式），在法国民法典中几乎没有提及法律行为，法典也未采用“处分行为”这一概念。法国民法上物权变动法律效果的发生系于当事人的债权意思，因此就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同2。在以德国民法典为代表的物权形式主义的物权变动模式下（物权形式主义的物权变动模式是指法律行为被区分为负担行为和处分行为），处分行为不但是被法典所采用的专门术语，也是与负担行为相对应的一种法律行为。所谓负担行为，又称债权行为或债务行为，是指发生债法上给付义务的法律行为。处分行为则是指直接引起民事权利变动的法律行为。因此，在德国法上，处分行为就不是指的债权合同，而是指独立于债权合同这个负担行为的，直接引起标的物所有权转移的物权行为3。在以奥地利民法典为代表的债权形式主义的物权变动模式之下（债权形式主义物权变动模式是指原则上要求以登记或交付行为作为标的物所有权转移的表征，是一种意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式），由于并不认同有独立于债权合同的物权行为存在，因而在解释论上，对“处分行为”的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同，也即处分行为是指以物权变动为目的所订立的债权合同4。由此可见，在不同的物权变动模式之下，无权处分行为与无权处分合同有不同的关系。在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式之下，无权处分行为实际指的是对特定标的物没有处分权的当事人所订立的以引起标的物物权变动为目的的债权合同，也就是无权处分合同;而在物权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为则是指对标的物没有处分权的当事人所进行的，以引起标的物的物权变动为目的的物权行为，与无权处分合同是截然不同的两个概念。2. 国外关于无权处分合同的效力规定2.1.大陆法系国家和地区2.1.1.德国及我国台湾地区民法 德国民法典第185条对无权处分作出了规定:(1)无权利人对标的物进行处分的，在处分得到权利人的允许时，处分有效;(2)权利人承认处分权的，或处分人取得标的遗产由权利人继承，并且权利人对遗产债务负无限责任的，处分有效。我国台湾地区民法典第118条规定:(1)无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认，始生效力。(2)无权利人就权利标的物处分后取得其权利者，其处分自始有效5。(3)前项情形，若数处分相抵触以其最初之处分为有效。”由于德国和我国台湾地区民法典都采用债权行为和物权行为分离的原则(即负担行为和处分行为相分离)，所以上述两个国家的处分有效是指处分行为（物权行为）有效与债权行为（负担行为）无关。故在德国和我国台湾地区，无权处分他人之物的合同的法律效力不受无处分人对出卖标的物有无处分权的影响。2.1.2.法国、日本及意大利民法 法国民法典第1599条规定:“出卖他人之物无效;买受人不知出卖物属于他人时，出卖他人之物得引起损害赔偿。”第1626条规定:“即使在买卖当时没有担保的任何约定，出卖人亦当然对买受人负有义务，担保其卖出物不会全部或一部受到追夺，或者担保买受人不承受在买卖成立时未予申明的有关该物的负担。”从法国民法典这两条规定来看，前后是相互矛盾的。第1599条规定:出卖他人之物的合同是无效合同，而第1626条则隐含着出卖人出卖他人之物给买受人的合同应该是有效的，否则就谈不上出卖人对买受人要承当标的物上权利瑕疵担保义务6。法国民法典出现这样的矛盾是因为法国民法典采用意思主义的立法模式，处分行为即是指债权合同。债的当事人之间的意志活动，具有相对性、内部性、秘密性，不具有社会性，因而合同直接转移之所有权不产生一般的对抗效力。但是，当事人既以合同取得了所有权，而又无对抗效力，此种所有权能否成为真正的所有权，是值得怀疑的。正是由于欠缺外部表现行为而使所有权无对抗效力，因此出卖人可将标的物所有权再行出卖，而买受人因已取得所有权，当然也可以进行转让。这样对社会交易安全会产生威胁。为此，法国民法典规定了公示对抗主义予以补救7。 日本民法典和意大利民法典效仿法国民法典，采用债权意思主义的物权变动模式，但在出卖他人之物的买卖合同的效力上，却未追随法国民法典，这与其对法国民法典和德国民法典的双重继受有关。日本民法典第560条规定：“以他人权利为买卖标的物时，出卖人负有取得该权利并移转于买受人的义务。”第561条又规定“于前条情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时，买受人可以解除契约。但是，如果买受人于契约当时，已知该权利不属于出卖人，则不得请求损害赔偿。”意大利民法典中也有类似的规定，如第1478条第1款规定:“如果缔结契约之时出卖人不享有买卖物的所有权，则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务。8”可见，无论在日本民法上，还是在意大利民法上，出卖他人之物所签订的合同都是有效的。 由上可见，无论是法国还是日本及意大利，根据其民法典的规定，绝难得出出卖他人之物的买卖合同无效的结论。法国法虽表面上否认此类契约的效力，但它其实只是否认此类契约转移所有权的效力，出卖人仍须承担损害赔偿的契约责任。日本法虽也在表面上否认合同的效力，但在实施时，却越来越多的倾向于承认合同的有效性。况且我国的物权立法根本就没有采用法、日立法模式，故那种认为我国合同法第51条是参考法国民法典和日本民法典的有关立法规定，从而认为出卖他人之物的买卖合同无效的观点是没有根据的。2.2.英美法系国家 英美法系国家关于出卖他人之物的买卖合同的法律效力的主张，可以从其默示条款中体现出来。 英国1979年货物买卖法第12条第一款规定:“卖方在进行买卖时应符合这样的默示条件，即在销售时有权出卖标的物;在协议买卖中履行未来的交付时亦应符合这一条件。”学者认为这一款规定的是默示条件。违反条件时除得解除契约外，并得请求损害赔偿9。也有学者认为出卖人违反法定默示条款时，买受人只可请求出卖人损害赔偿10。但不管是有权解除合同还是有权请求损害赔偿，抑或是两者的结合，都是以买卖合同的有效为前提的。美国统一商法典第2-312条规定：(1)买卖合同中的卖方应担保标的物权利完整、转让正确;所交付的货物不得包含任何买方在签订合同时不知道的抵押权益、留置权益或其他负担。(2)在第1项下的担保只可以明确的语言、或在买方有理由知道卖方自己并不拥有对货物的权利或只拥有与第三人同等的权属时予以排除或修改。(3)除非另有规定，作为专门从事这类买卖的卖方必须保证其所交付的货物不会受到任何第三方关于侵权的起诉，但为卖方设定特别要求的买方必须使卖方不受为满足该条件而引起的此类诉讼的损害。”根据这条的立法规定，学者认为，在美国，若出卖人违反对出卖物必须享有的合法可靠之所有权或货物上不负有任何负担时，买受人的权利按这一违反担保义务的行为是构成实质违约还是构成轻微违约来处理。构成实质违约的，买受人可以解除契约并请求损害赔偿；构成轻微违约的，买受人不可解除契约仅可请求损害赔偿11。故从出卖人对违约责任的承担来看，美国法律也是承认出卖他人之物的买卖合同是有效的。由上可见，不论是英国还是美国，买卖合同成立后，出卖人都负有不得使第三人对出卖标的物主张权利的权利瑕疵担保义务。若出卖人违反了这一义务，则出卖人必须承担违约责任，买受人既有权解除合同也有权请求损害赔偿。故不难看出，英国和美国的法律，都没有否认出卖他人之物的买卖合同的有效性。2.3.国际商事合同通则及欧洲合同法原则的有关规定 国际商事合同通则对出卖他人之物的合同的法律效力，有明确的规定，该通则第三章第三条规定:(1)在订立合同时就存在不可能履行所承担的义务的这一事实并不影响合同的有效性。(2)订立合同时就存在着一方当事人无权处置与合同相关的财产这一事实不影响合同的有效性。12” 欧洲合同法原则关于出卖他人之物的合同的法律效力，也有明确的规定。该原则第四章第二条规定:“仅仅由于合同成立时所附债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同所涉的财产，合同并不无效。13” 从以上规定不难看出，无论是国际商事合同通则还是欧洲合同法原则都明确肯定了无权处分合同应该是有效合同。综上所述，我们可以得出这样的结论:不论是德国民法典还是我国台湾地区的民法典亦或是英美法系国家的立法规定，都肯定了出卖他人之物的买卖合同是有效合同。即使是与我国采用不同立法模式的法国民法典和日本民法典，也难以得出出卖他人之物的买卖合同就是无效合同的结论。特别是国际商事合同通则和欧洲合同法原则都明确肯定了出卖他人之物的买卖合同应为有效合同的立法规定，更值得否认此种合同有效性的学者去深思。因为这两种国际性的立法文件对各国民事法律的影响，特别是对经济贸易的影响，是绝不能低估的。况且我国已经加入世界贸易组织，经济的全球化必然带来经济法律的全球化，我国就更应该遵守这个国际性的“游戏规则”。3. 我国对无权处分合同的效力的规定3.1.我国无权处分的制度背景我国现行法采取债权形式主义的物权变动模式，其根据在于：第一、从现行法律法规来看：民法通则第72条第2款规定：按照合同或其它合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定：土地所有权的转让除须有转让协议外，尚须依法进行登记，否则不生物权变动的效力。城市房地产管理法第40条规定：房地产转让，应当签订书面转让合同，并向房地产部门申请变更登记，否则转让依法不生效力。依上述规定，我们不难看出：在我国，其一，基于债权契约而发生物权变动时动产以交付为准，不动产以登记为准；其二，物权变动不需要另有移转物权的合意，而是以物权变动作为债权契约的当然结果。由此可推论：民法通则关于动产物权变动的立法主义，若干民事法律关于不动产物权变动的立法主义，均非属德国物权主义形式，也不都是采取法、日之意思主义，我国物权变动属折衷观点，这也是我国学说主流。14第二、从司法实践来看：我国司法历来将动产的交付作为履行债权合同对待，而未承认交付行为是独立于债权行为之外的物权行为。如果买卖等债权合同被宣告无效或撤销，当事人应依据法律规定，返还原物，恢复原状，而绝不能因交付行为而取得所有权。同时，如果当事人之间订立的不动产买卖合同中，因具有欺诈、胁迫或违法因素等，被法院确认为无效或被撤销以后，即使不动产已经交付或登记，也应撤销登记。这些都表明我国司法实践中是采取债权形式主义物权变动模式的。综上，我国立法、判例及学说主流不承认物权行为概念，债权形式主义是我国物权变动之模式。所以，讨论我国无权处分的制度前提是债权形式主义，对无权处分效力的解释不应该脱离我国的法律体系。3.2.对我国合同法第51条的完善我国民法一直不承认物权行为，主流观点认为未来民事立法也没有必要采纳物权行为理论，正是在这一点的基础上，我国开始了合同法51条的编撰。1999年3月15日颁布，同年10月1日生效的中华人民共和国合同法，第51条针对无权处分的效力规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该条是中国立法对无权处分效力最新的也是最权威的规定。但此条文的规定最多只解决了无权处分一半的问题，即规定了权利人追认和无权处分人事后获得处分权的情形下原无权处分他人财产的合同有效，可是权利人不予追认或拒绝追认并且无权处分人事后也未能取得处分权时无权处分他人财产而订立的合同的效力应如何理解呢？该条并没有解释清楚。所以，对合同法第51条的理解与解释，无权处分的效力究竟如何成为争议的焦点。笔者认为，我国民法应该确定无权处分合同为有效合同。对于无权处分人以他人之物为标的订立的买卖合同的效力，如上所述，大多数国家和地区都认为出卖他人之物的买卖合同为有效合同。我国现行民法虽不承认物权行为理论(或者说物权行为无因性原则)，甚至不承认物权行为这一概念，但却有独立的处分行为的概念，且我国合同法第133条既已将所有权转移条件与买卖合同的成立条件区分开来，就不应当将无权处分的生效条件与无权处分合同的生效条件混为一谈。据此，笔者建议将合同法第51条规定的效力待定修改为原则有效说，由于经过这样的修改后，本条文已经不再涉及债权合同的问题，所以最好把它从合同法中转移至物权法或者民法总则中，方为协调统一。3.3.评析我国学术界关于无权处分合同效力的观点我国合同法颁布之后，针对合同法51条规定的无权处分合同的效力，学者产生了不同的见解，现阐述并评析如下：无效说16我国过去的司法实践中常常采用无权处分合同无效说。但这并不能说明无权处分合同无效说命题的正确性。相反，通过理论分析，我们会发现采用无效说将百害而无一利。因此，笔者强烈反对采用无效说。 笔者认为，将无权处分合同一概视为无效，有很大的不科学性。一方面，尽管无权处分行为可能会造成真正权利人的损害，但这不是必然，而只是一种可能而已，无权处分行为也可能符合权利人的意志和利益。比如甲将其物品寄存于乙处，乙以较高的价格将该物品出售给了他人，并将所得价款还给了甲。如果甲认为此种处分对其有利并承认了该行为的情况下，尽管乙实施了无权处分行为，但简单地宣告该行为无效，甚至在权利人、处分人和相对人都愿意受该合同约束的情况下，也必须确认该合同无效，完全忽略了当事人的意志和利益。事实上，无处分权人处分他人财产后，其作出的处分行为所获得利益归于所有人，可能会使所有人获得比其自身作出处分更大的利益，而这种处分行为也为相对人所接受，则不必宣告合同无效。由于此种无权处分行为并不一定会损害国家利益，社会公共利益和他人利益，因而宣告合同无效未必体现了对公共利益的保护。另一方面，还要看到，从市场经济的本质需要出发，合同法应当尽可能鼓励交易而不是消灭交易，简单地宣告无权处分合同无效，事实上是和鼓励交易原则完全背离的，也不利于保护所有人和相对人的利益。因此，采无权处分合同无效说是不可行的。效力待定说17 从合同法第51条的规定来看，某些学者认为，采用反对解释方法可解释为：如果无权处分人实施无权处分行为，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的，该合同无效。如果已经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。在权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的期间，无权处分行为处于一种效力待定的状态。正是从这个意义上，可以将无权处分行为作为效力待定的行为。18但是，是否可以认为合同法第51条的含义是指将所有的无权处分合同都应作为效力待定的民事行为处理，而不区分相对人是否具有善意或者恶意呢?我认为，这样理解非常不利于对善意相对当事人的保护以及对交易安全的维护。表现在： 第一、这一观点给予权利人极大的确认合同效力的权利，即凡是未经权利人追认，无权处分合同一概无效，这显然不妥。合同法第51条规定，经权利人追认和无权处分人事后取得财产处分权，都可以导致合同有效，不能仅仅因为未经权利人追认，无权处分合同一概无效。然而，事后取得财产所有权通常需要经过一定的时期，如果权利人发现转让人无权处分了其财产马上作出拒绝追认的表示，该行为就宣告无效，那么受让人事后即使获得了所有权已不能再使该行为变为有效了，这就使受让人的权利受到了追认行为的不必要的限制，且会造成根据权利人的单方意志决定合同的效力的状况。例如，甲将某个特定物交给乙保管，乙将该物转让给丙，由于价格上涨，甲认为乙出让的价格过低，便拒绝追认无权处分行为，如果价格下跌，甲认为乙的出让行为对其有利，便追认该处分行为，这样一来，合同的效力完全由甲根据其利益予以确认。这固然对真正的权利人的保护是有利的，但对相对人却欠缺保护，因为合同被宣告无效或有效直接影响到相对人的利益。更何况合同法第51条对追认的期限也没有作出明文规定，这就容易导致权利人的追认权过大，随时有可能推翻转让人与受让人之间的合同关系，所以尽管合同法强调了对所有人的保护，但却不利于维护交易安全。第二、不利于对于善意第三人的保护。我国民法已在物权法中正式确认善意取得制度，善意人主观上是善意的无过失的，其支付了合理的对价，可基于善意取得制度取得所有权。适用善意取得制度，则权利人不得以其享有追认权而否认善意取得的效果，所以如果将所有的无权处分行为都作为效力待定的民事行为处理，将否认善意取得制度的适用。 第三、在现实生活中，出卖人常常为了能够及时将其从上手买到的货物销售出去，而在没有取得标的物的所有权的情况下，便联系下家并与买受人订立合同。此种无权处分行为也并非对权利人有害，相反，这既有利于处分人融通资金减少市场风险，也有利于提高交易效率，可能对权利人是有利的。如果立法对无权处分的合同一味视为效力待定的民事行为，不利于促进这些正当交易的发展。总之，笔者认为，无权处分合同不是确定无效的，也不是效力待定的，而只能是原则上有效的。只有这样，我们才能够理解和解释以上的困惑和需要。有效说19部分学者认为在我国的债权形式主义立法模式下，无权处分合同是确定有效的。在权利人追认或者无权处分人取得处分权时当然发生权利变动的结果；在权利人不予追认或者无权处分人不能取得处分权的场合，不发生权利变动的结果，无权处分人要承担违约责任；所谓效力未定的应是前文所述的“处分”（合同交付、登记）能直接导致物权变动的综合法律事实。笔者支持该观点，认为此观点在坚持我国债权形式主义模式的原则下，较好地解释了我国无权处分的概念及效力，并且符合民法体系和市场经济的趋势。4 我国无权处分合同为有效之分析4.1.理论分析4.1.1.无权处分合同并不欠缺法律行为生效的要件法律行为的无效，其根本原因是有效要件的欠缺。依照我国的民法理论，法律行为有效成立的条件包括行为人有相应的民事行为能力、行为人意思表示真实、行为内容合法以及标的的确定和可能等20。行为若欠缺其中一个或几个要件，则为无效行为。无效行为不仅在成立时不发生法律效力，此后也不可能再发生法律效力，除非该行为具备了其他种类法律行为的有效条件而可以被解释为其他种类的法律行为，这种现象在民法上叫做无效行为的转换。效力未定的法律行为，就其可能因一定事实的发生而成为有效，即其有效要件欠缺之瑕疵可以被治愈这点而言，与确定无效的行为不同，但就其行为本身当然为无效，即无需当事人或法院为任何行为即为无效之点而言，又与确定无效的行为有相同之处。因此，效力未定的行为在被补全以前，必然要欠缺上述要件之一部或全部。作为无权处分行为之原因行为的债权合同，若为效力未定合同，则其不能生效的原因是什么呢?是不是属于标的不能或给付不能的情况呢?依传统债法理论，给付不能分为客观不能和主观不能，自始不能和嗣后不能。一般认为，客观自始给付不能将使债权债务关系归于无效，主观自始给付不能则不影响合同的效力。21那么无权处分合同属什么给付不能呢？颇是值得研究，下面以买卖他人之物的合同为例进行分析。首先，买卖他人之物的合同虽不能发生转移该物的所有权的效力，但此时出卖人也负有取得他人之物并转移所有权与买受人的义务，此种义务的履行虽需有物之所有权人的协力，但对于出卖人而言并非绝对不能。因而这种给付不能的性质，应属于主观不能。又由于这种须他人协力的状态在合同成立时即已存在，故该种给付不能应属于自始主观不能。22这种给付不能的状态只有在物之所有人拒绝协力的情况下才会暴露出来。因此，在买卖合同订立后，取得他人之物以克服上述主观不能的状态，是出卖人的义务，如果出卖人无法消除这种主观不能的状态时，应当对此负责，即属于违约责任的承担。 其次，应当注意到，买卖他人之物的合同成立后，如果出卖人出卖他人之物，虽然在刑事上可能构成犯罪，在民事上可能构成侵权，但如果买受人买受时是出于善意，则应当以善意取得之规定取得所有权，此时，出卖人对于买受人便不再负其他任何责任。由此看来，该种合同并非绝对不能给付的合同。 再次，以他人之物为标的的买卖合同，即使物之所有权人对处分人的无权处分行为不予追认，无权处分人事后也未取得处分物的所有权，但如果该处分物为种类物，可替代物，则出卖人仍可以同种类的其他物履行给付，此时若对买受人并无过大损害，依诚实信用原则，其履行给付的行为似乎也应认为有效。因此，根据合同法的鼓励交易原则，法律应当承认该行为的效力，而不必扼杀这桩交易。由此可见，无权处分与给付的自始客观不能属于两个不同性质的问题，两者之间并没有必然联系。无权处分合同既然不属于自始客观不能，又不欠缺法律行为有效的四大要件，那么，无论从诚实信用原则，还是从鼓励交易原则来讲，我们都应当认定无权处分合同应原则有效，而不是效力待定。如果无权处分人履行此有效的无权处分合同，只要符合物权法上的相关规定(如动产应交付，不动产应登记的程序等)，原则上可以发生物权转移之效力。4.1.2.合同法精神之考量从买受人的利益考虑，应使买卖合同有效。首先，否认无权处分合同的有效性，与我国合同法规定的“权利瑕疵担保义务”相矛盾。我国合同法第150条规定:“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”对于这条的规定，我国民法学界的理解不尽一致，对此条的理解存在分歧，但至少有两点已经形成了共识:第一、第150条是规定有关权利瑕疵内容的。第二、出卖人和买受人之间的买卖合同是有效的。正象王泽鉴先生所说:权利瑕疵担保责任之成立，需权利瑕疵于买卖合同成立时即已存在。故权利瑕疵担保，系自始主观不能的问题，契约仍为有效，出卖人得依关于债务履行之规定，行使其权利。23 其次，否认无权处分合同的有效性，与合同法规定的同时履行抗辩权和不安抗辩权相矛盾。合同法第152条规定:“买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。”本条是关于当第三人可能对标的物提出权利主张时，法律对买受人如何进行救济的规定。救济的前提条件有两个:第一、买受人尚未履行合同或尚未完全履行合同。第二、买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利。救济的方法(即买受人享有的权利)要根据买卖合同约定的买受人履行合同义务的时间来确定:第一、如果合同约定双方当事人应同时履行合同义务，则此时买受人享有合同法规定的同时履行抗辩权。这种做法与我国台湾地区的理论与实务是一致的：“买受人于付清价金前知悉买卖标的物有权利瑕疵时，亦得援用同时履行抗辩。”第二、如果合同约定应由买受人先履行合同义务时，则此时买受人享有合同法第68条规定的不安抗辩权。总之，在上述两种情况下，买受人要么享有同时履行抗辩权，要么享有不安抗辩权，而同时履行抗辩权和不安抗辩权的享有都是以出卖人与买受人间的买卖合同的有效为前提的。从出卖人的角度考虑，规定出卖他人之物的买卖合同是有效合同，更符合合同法的精神。我国合同法第6条规定:“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。”根据这条诚实信用原则，要求出卖人在维护自己利益的同时必须尊重对方当事人(即买受人)的利益，也不得损害第三人(包括原权利人)的利益，如果出卖人违反诚实信用原则，法律就应考虑如何对受害者进行救济，包括对原权利人的救济和对买受人的救济。而对买受人最有效、最公正的救济方法就是使买卖合同有效，让出卖人承担违约责任，这也最符合法律的精神，对双方当事人都是公正的。 同时，我国合同法第132条规定:“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”由此可见:出卖人负有对标的物享有处分权的义务，在考虑出卖人的利益而使买卖合同有效的情况下，若出卖的标的物不属于出卖人所有或者出卖人无权处分的，则出卖人至少构成违约。同时，买卖合同的标的物无须现属于出卖人，以他人的物为买卖合同仍为有效，但如不能取得该标的物的所有权并移转于买受人，则因主观不能应负损害赔偿责任。24所以从出卖人对违约责任的承担以保护买受人的权利的角度来分析，买卖合同有效更符合立法的规定及法律的精神。合同法的立法目的以及合同法基本原理的角度考虑，应使合同有效。 我国合同法第1条规定:“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”根据这条规定，“保护合同当事人的合法权益，维护经济秩序”应是我国合同法的立法目的之所在。25我国合同法第51条的规定，包括了三层法律关系，即所有人(原权利人)与出卖人(无权处分人)的关系(应用侵权行为法、物权法或不当得利来调整);所有人(原权利人)与买受人(第三人)的关系(应用侵权行为法或物权法来调整);出卖人与买受人间的关系(应用合同法来调整)。作为合同法只应调整合同当事人之间的关系，保护合同当事人的合法权益，而否认买卖合同效力的目的，主要是为了保护原权利人的权利。那种把不是合同当事人的原权利人的权利的保护放在首位，而忽略对合同当事人(特别是对债权人)利益的保护的做法，既违背了“保护合同当事人的合法权益”的立法目的，同时又妨害了交易安全，不利于维护经济秩序。所以，从合同法的立法目的以及合同法基本原理的角度考虑，应使合同有效。4.2.价值分析我们在分析无权处分合同的效力时，应秉承我们所处社会下的价值判断，从多角度多层次选择符合所处社会环境的价值来构筑完善的价值体系。只有这样，才能对无权处分合同的效力做出正确价值判断。笔者认为，至少合同自由、合同正义和合同效率可以作为我们社会判断合同效力的价值体系的依据。4.2.1.合同自由与无权处分合同的效力现代市场经济的本质要求合同主体能拥有更广泛、更深入的自主权，合同主体没有缔结合同的自由，合同的价值体系就不存在。合同自由作为合同的本质要求和基础价值，在整个私法领域里有重要的核心作用。27因为契约是自由选择的结果，是当事人相互同意的结果。既然无权处分行为在意思表示方面并没有法律上规定的瑕疵，当事人作了相互选择和相互同意，就应该对自己的行为负责。合同当事人依自己的意思形成一个法律关系，当事人就应履行自己法律关系上的权利和义务，否则要承担不履行的责任。就无权处分合同来说，无权处分合同中双方当事人作了自由意志的选择，就应产生法律上的拘束力，对双方来讲应该是有效的，否则就应承担违约责任。合同法作为市场交易法的重要功能就是促进市场交易，而不是限制人们的自由签订合同的权利，只要当事人所签订的合同没有违反良俗，法律就应承认其法律效力。无权处分合同有效符合契约自由的基本理念，也符合合同法发展的一般趋势和本旨，是人们对合同效力的价值判断的逻辑结论，符合合同的本质，也是合同法对合同双方当事人利益兼顾的结果。所以坚持无权处分合同有效性正是符合合同法上合同自由的价值判断。4.2.2.合同正义与无权处分合同的效力在我国现阶段，国家把建成高度发达的市场经济体系作为经济工作的重心，使所有的市场主体能平等、自由展开交易行为，并由法律来保障市场主体的正当的合法的权益。可见，正义首先是一种分配方式，无论是利益或不利益，只要其分配是正当的，能使分配的参与者各得其所它就是正义的。28合同关系中双方当事人作了自己的自由选择，能够实现交换分配的正义，这正是合同正义的目的。无权处分合同作为一种契约,经过了当事人自由意志的选择,并且是意思表示一致，就应对双方当事人分配各得其所，这种分配就是契约正义结果。坚持无权处分合同的有效性，可以使当事人的合意有法律上的拘束力，使合同规定的利益或不利益在当事人之间进行分配有法律上的依据，无权处分行为完全具有一个有效合同成立的要件，完全可以在合同当事人之间产生合同有效的法律效果，实现当事人之间订立合同所追求的结果分配，即合同正义。所以承认无权处分合同的有效性是合同正义理念的具体体现，符合对合同正义的判断。因此，坚持无权处分行为的有效性的目标就是保护交易安全，顺应了时代发展的潮流。4.2.3.合同效率与无权处分合同的效力效率作为法律的重要价值，日益为人们关注。在现实的社会交易中，人们往往会通过努力缩小投入与产出之间的差额来提高经济效率。效率是合同的第一要素，没有哪个合同不是为增加社会财富而定。29因此合同效率是人们追求的重要价值，在一个多变的社会中，一部分人会努力获取信息以得到获利的机会，而这样一部分人会比其他人得到更多的有关利润机会的信息。就无权处分合同而言，一方面，无权处分人就他人权利标的所为的处分行为，无论其是否有过错（故意或过失），大都是为了追求利润才和相对人订立合同的，而相对人根据契约自由的精神，与无权处分人订立合同，只要双方当事人意思表示一致，就应该对双方当事人产生效力。否则，由于无权处分人相对来说所占有的信息充分，而相对人如果要一一查清交易中的非重要事项，显然会浪费交易时间，阻滞交易，使交易效率低下，成本提高，不符合交易双方的利益。另一方面，既然双方当事人订立了合同，大都希望其产生法律上的效力，这符合私法自治的要求，无权处分人应本着不仅对自己，而且对他人利益的关心而为处分行为，如果肆无忌惮地处分他人的权利标的，就应使其负担契约法上的责任。尤其在连环交易中，如果否认无权处分行为的效力，将导致整个交易失效，破坏了整个社会的交易秩序，无形