近代中国隐私法制化的演进历...涵流变、舆论博弈与法理总结_李荣.pdf

104传媒观察2023 年第 6 期 总第 474 期【作者简介】李 荣，南京师范大学新闻与传播学院博士研究生顾理平，中国新闻史学会媒介法规与伦理专业委员会会长，南京师范大学新闻与传播学院教授，博士生导师【基金项目】本文为国家社科基金重大项目“智媒时代公民隐私保护问题研究”（21&ZD324）、江苏省研究生科研创新计划项目“基于媒介智能化发展的媒介伦理危机及其重构”（KYCX22_1481）阶段性成果。近代中国隐私法制化的演进历程：内涵流变、舆论博弈与法理总结李 荣 顾理平（南京师范大学 新闻与传播学院，江苏 南京 210097）【摘 要】近代以来隐私概念的内涵经历了诸多流变，从 19 世纪初的阴私观念，发展到今天作为一项基本人格权的隐私权，隐私概念都不可避免地被卷入到各方利益的角逐之中。晚清至民国时期，新闻界一方面通过竭力报道和揭露阴私吸引读者，提升利润；另一方面通过对公权力的监督来争取言论出版自由。政府当局则借保护阴私或保护名誉之名实行新闻专制之实。研究认为，现代依法治国建设中对隐私的研究和探讨有必要意识到隐私权所重新面临的多元化的利益冲突和价值差序，隐私保护需警惕基于传统道德伦理之上的“伦理陷阱”，回归到以人的价值尊严为核心。【关键词】阴私；隐私；隐私保护；价值本位【中图分类号】G210.9；D929 【文献标识码】A 【文章编号】1672-3406（2023）06-0104-6一、阴私观念的认同：早期报人基于道德自觉的美好愿景早在文字出现以前，先民就意识到了某种特殊事物的存在，这一事物在早先的人类生活当中是一种不宜示人并且不愿为人知晓的，只归属于自己私人领域范畴内的存在。但直至晚清才出现“阴私”这一概念，用以概述这类事物。今天绝大多数词典将阴私解释为“隐秘且不得告知他人之事”。也有一些词典更突出阴私本身的负面价值色彩。现代汉语词典和新编现代汉语大词典对阴私的界定是“不可告人的坏事”。阴私与隐私在我国近现代史上的很长一段时间内都被相提并论。“隐私案件”与“阴私案件”这两个概念在 1989 年版的辞海当中甚至被混为一谈。新闻侵权法律辞典当中对“隐私”作出了这样的界说：“阴私”（Privacy）参看“隐私”。直到 1999 年，隐私与阴私的概念才被国内学者加以区分，隐私被定义为“不愿为人知道的事”，阴私则是指“不可为人知道的事”，前者指公民私人生活内容，是一个中性意义的词，后者则带有某种程度上的贬义。在古代，阴私被特指为男女之事，据毛诗注疏记媒介法规与伦理DOI:10.19480/ki.cmgc.2023.06.004105载：“以其男女夫妇在寝室席间之上，有阴私之事，固谓之为阴礼。”在毛诗注疏当中，郑玄也有记载：“阴讼，争中冓之事以触法者。胜国，亡国也。亡国之社，掩其上而栈其下，使无所通。就之以听阴讼之情，明不当宣露。”阴私案件也被认为有伤风化且是家族之耻，因此，在封建社会中涉及宗族阴私的案件大都被秘密处置。随着“西学东渐”，外报来华，催生出了最早的中国本土报刊，涌现出一批早期报人。作为早期的思想启蒙者，他们也大都意识到新闻报道不能随意揭露个人阴私。王韬在其主办的循环日报中专门发表了论立言宜得体一文，直言不讳抨击这一弊端：“每好讦人阴私，鸣其得意。”在官报、洋报、民报共存的特殊历史时期，此种弊病盛行，很多报道内容庸俗不堪，其中许多津津乐道于个人阴私。英敛之在论画报中对当时报章大肆渲染的娼窑公案痛心疾首，认为如此传播娼窑色情、劝嫖引赌，是一种有违新闻职业道德伦理的行为。英敛之认为报纸是监督政府，为广大人民服务的，应该作为社会公器，为社会服务。“夫报纸者，国民之耳目、社会之回声也。”“善者，则政府监督，国民向导，为人群豪杰；恶者，则逢恶助虐，颠倒混淆，为斯文败类。豪杰乎？败类乎？要皆与人民有密切关系，布匹粮食而外，一日不得离者也。”王韬和英敛之等早期报人都意识到报业应该优先关注国事，关切公益，个人阴私只有与国事、公益和公德发生关联时才具备新闻报道的价值，这实际上是划清了公私二元的界域，在不涉及社会公德、社会利益的情况下，不得随意触碰个人阴私。1898 年维新改良运动之后，我国报界随即掀起了一股“办报热”，五四反帝反封建运动过后，报业更是步入发展的 10 年黄金期。然而伴随着报业的百花齐放，随之而来的便是报界竞争环境的恶化，为了报纸销量，肆意揭露他人阴私一时成为恶潮。为此，北京政府内务部专门发布了鞭笞报刊登载个人阴私以及相关涉及淫亵内容的具有劝诫性质的评论性文章。在法律规制和道德自律的约束下，当时许多报馆也纷纷制定各自报馆章程，自我约束，避免公开报道个人阴私。1904 年梁启超为时报拟定刊发条例，也将阴私纳入其中，主张“本报纪事，以正为主。凡攻讦他人阴私，或轻薄排挤，借端报复之言，概严屏绝，以全报馆之德义”。意识到阴私作为私人领域不得随意侵犯，或者可以认为我国早期报业无论是观念上还是行为上都已经达成了某种不得随意报道个人阴私的共识。但也应该看到，这种对阴私观念的认识更多是基于行业道德伦理的框架，而非基于国家法律的框架。二、阴私事实中的特殊张力：阴私概念成为法律问题的必然性早期报人有关保护个人阴私的共识更多是出于朴素的道德自觉以及净化报业的美好愿景，但是阴私这样一种特殊事物的存在实际上一直包含着特殊的张力：它们既可以为新闻界所用，达到吸引读者、提升利润的目的；也可以通过对公权力进行监督，从而引起公权力对报道阴私的限制甚至打压。在报业、政府和读者三方利益的博弈之中，阴私绝无可能仅仅停留在报界的道德自觉的层面，它必然会上升为法律问题。晚清至民国政府时期，报人、读者和统治者纷纷站在各自立场，利用阴私展开激烈斗争。一方面，阴私作为斗争工具进入新闻报道领域，常被新闻业报人用作获取利润、争取言论出版自由和揭露统治者的工具；另一方面，清政府和北洋政府以保护个人阴私和个人名誉为由，通过限制阴私报道，以维系自身统治。第一，在我国的近现代史上，自晚清开始的新闻法制均认为阴私应当受到法律的保护。清政府推行“新政”以加强统治，“新政”具体措施包括对新闻业实行法制化管理。阴私自然而然也被纳入到其中进行管制。义和团运动以及八国联军的入侵，伴随着西方思潮的传入，清政府在此内忧外患的困顿局势之下，政府掌握绝对的话语权一致对外成为大势所趋。自 1906 年至 1907 年，清政府针对新闻界接连发布了报馆应守条例 以及“暂行报律三条”。紧接着在 1908 年当局又发布了 大清报律。报律规定的笼统与含糊，近代中国隐私法制化的演进历程：内涵流变、舆论博弈与法理总结媒介法规与伦理106传 媒 观 察招致报界的反感与诟病。随即，英敛之在大公报阐述了粤督周玉帅所颁报律书后的论说，认为“其最为缺点之处，曰笼统，曰含混”。他进一步讲到，正如报律规定了类似于毁谤政府和议论政治之类的言行，而报界出于安内攘外的需要对当下局势的分析包括对政府官员的监督和批评，便被认为毁谤国家，可谓欲加之罪，何患无词。更何况法律本身的含糊与笼统，与处于模糊地带的阴私概念不谋而合。英敛之在论京师封禁报馆中讲到：“盖宪也者，有一定之准则，无两可之模棱。”他认为，政府制定的法令以及报律应该具体且明确，不能模棱两可，否则到头来就只能是由官府掌握其话语主导权。清政府所施行的法律如此含混且笼统，以便他们依照自己的主观意愿行事，这样一种愚民与冒天下之大不韪的用意昭然若揭。第二，自 1894 年甲午战争之后，“公共话语不能干涉私人领域”这一观念在晚清时期知识分子群体内部得到认可并达成了基本共识。阴私被知识分子纳入到公私二元的框架之中来进行进一步的探讨。值得一提的是，报界文人对“公”“私”的界定与划分建立在“不妨碍社会公益、与公德无关则为阴私”的基础之上。而对于是否侵犯社会公益与公德的判断，则是以当时政府所颁布的法律以及报律所规定的条例为主导。在清末报律的制定及修订活动当中，围绕着 1906 年由巡警部拟定颁行的报章应守规则作为过渡性的新闻出版规定，初步试行。其中的第七条要求报刊“不得摘发人之隐私，诽谤人之名誉”。“谓凡有诽谤他人语，无论有无事实不得登载，即使果有非违，记者亦不能载笔。不信此条其保护恶人较之保护良善为有功也。”此条禁止刊载隐私的规定被报界一致认为最为严厉。1907 年颁布的大清报律其中要求刊行人或编纂人“不可受人贿嘱，颠倒黑白”，“不得挟嫌污蔑，损人名望”。随之，当局又在 1910年颁布的钦定报律中的第十一条规定：“侵犯他人名誉之言，报馆不可刊登，其专为公益者不涉阴私，不在此限。”它将个人以及私事归统于名誉下面来，因此，报界也渴求政府缩减新闻法当中的“名誉权”范畴，试图谋求到某种程度上的言论自由。然而政府当局却并没有同意。2 月 9 日大公报刊登了闻定报律之感言，7 天之后又刊发了欢迎新报律。文章从保障言论的自由性谈起，又批评在当时私下盗卖矿山及株连无辜等侵扰社会治安的行为，而吸食大麻、蓄妾和逛窑子拈花惹草等败坏整个社会风气的不良之风，更是盛极一时。类似这些私生活不检点、有损个人形象且道德败坏的事情，如果想要报纸不登载报道，政治界的先生以及官员也必须先够洁身自好，没有这些行为。英敛之认为报纸应该起到舆论监督的作用，其中包括对政界官员阴私的报道和揭露。报界针对大清报律当中所存在的适用对象模糊等问题以及其中所涉及的个人私事与公共记载报道之间界线如何划分的问题，进行了数次的争论。阴私该不该进入立法、究竟该如何立法，一时间成为那一时期报界竞相关注的焦点。对阴私边界与内涵的立法讨论，关系到报道可登载的尺度、言论空间的尺度和范围。1911 年辛亥革命，清政府被推翻，清末报律也随即废止。1914 年阴私又一次被卷入新闻领域内的立法讨论当中来。以袁世凯为大总统的民国政权制定报纸条例和出版法，规定了不得登载的八款禁令，其中规定报纸不可登载个人阴私，侵害个人名誉。围绕着出版法的修订，从出台再到最终被废止，在这十几年时间内，对阴私的争议与讨论不绝于耳。1935 年修订后的出版法，扩大了阴私概念的范围，关涉到个人和家庭的阴私被列为禁载的事项。由此北京的新闻学会咨文表示，报纸是否可以刊载个人阴私必须附带条件，也就是说，如若某些社会事件或者个人的行为确实对社会公益有害，但却由于处在相对模糊的灰色地带致使法律无能为力时，报纸可以适当地对此进行公开的评论和谴责。因此涉及个人以及家庭不允许被刊载的阴私时，必须加以判断和厘清。这一修订与 1911 年 钦定报律 的条律基本一致。这一修订也引发了几乎整个报界的集体发声与抗议。上海日报公会也表示，新闻事业常游走于公权力与私人权益之间，报纸对于社会不良风气以及伤风败俗媒介法规与伦理107行为的记载和谴责，原本是应该由法律来加以惩戒和取缔，不能以为是属于个人阴私的范畴，就被笼统概括。大公报连续发布了多篇社会评论性的质疑文章。各个报刊各类谴责性的报道也紧随其后，整个报界就此联合起来一同抵制这一修正方案。袁世凯当政时期所颁布的出版法一直延续到了北京政府期间。为了取消出版法，整个报界与文化界团体联合起来采取了大量的抗议措施，1931 年半月评论发表文章论出版法之取缔揭露个人阴私，上海日报工会指出，“关系私人及家庭阴私事件”不能刊载。这一条例一经指出，随即便遭到了北京报界同志会的反驳和质疑，并派出代表拜谒内政部长朱启钤，声称“登载个人事实若关涉公益，自非阴私”。可以看到，阴私之“公”与“私”在各方关系的动态博弈中并未有一个明确的界定和划分。综上所述，从晚清到民国，纵观整个近现代新闻史，值得深思的是国难当前的态势下，阴私概念仍然被新闻界以及政府当作为争取自身利益而斗争的工具。新闻界利用阴私来拓宽言论出版自由的限度，亦或是达到提升销量赚取利润的目的；政府则尝试通过立法来压缩阴私的私人领域和边界，扩大公共话语的范畴，以此来掌握话语权从而加强自身的统治。阴私的工具属性在近现代新闻出版立法史上尽显无疑，这一时期停留在报界内部的阴私，处在这两方力量的博弈之中，由新闻界行业道德加以规制，并没有形成法律性的保护。三、从阴私到隐私：依法治国语境中阴私观念的法理总结无论是我国早先针对新闻出版领域的阴私概念还是西方隐私理论的提出，都与新闻出版界息息相关。1890 年美国法学家沃伦和布兰戴斯在哈佛法学评论中率先提出现代法视域的“隐私权”。这一概念在我国的出现和传播，与我国社会主义法治建设的进程不约而同，这一点毋庸置疑。然而结合我国的国情，近现代史上的阴私在长期动态博弈的关系当中形成了牺牲个体自身权益以维护统治的传统，在现代化依法治国的现实语境当中也得到一定程度的延续。阴私与隐私两个概念长期混用的状况一直延续到新中国成立之后，在 1979 年颁布的 刑事诉讼法以及 1982 年颁布的民事诉讼法（试行）当中，两者才得以在法律上区分开来。现代隐私的法制化与我国社会主义法治建设的进程紧密相连。我国 宪法 规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。对隐私的保护是以人格权的方式囊括其中的。最高人民法院所出台的关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见，其中明确提及“隐私”一词，指出：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民的名誉权行为。”隐私被归入到名誉权之中，加以规定和保护。紧接着最高法又公布了关于审理名誉权案件若干问题的解答，进一步说明：“未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”这一时期的隐私延续了阴私的内涵属性，虽混同于人格权和名誉权之中，但却为“公民个人隐私应该加以保护”的法理奠定了坚实的基础。隐私被列为人格权当中的一种，直到民法典出台，对隐私的内涵及侵害隐私的具体形态作出了明确的规定。其中第 1032 条规定，“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”，并且以权利的形式加以界定。可以看到，从阴私到现如今的隐私，随着社会的发展进步，法治化建设的不断完善，隐私概念及其内涵经历了一个不断被丰富和拓展的发展历程。尽管阴私与隐私的概念和内涵被国内学者进行广泛的讨论和探讨，隐私权也被作为一项人格权加以保护，而且在民法典当中对隐私内涵有了更加明确且详细的法律阐释，但纵观晚清到近现代隐私内涵流变的全过程，直至法制化成为一项独立的人格权获得保护，近代中国隐私法制化的演进历程：内涵流变、舆论博弈与法理总结媒介法规与伦理108传 媒 观 察其中可以看到，无论是晚清至民国时期被用作吸引读者、谋取利润的手段，亦或是近现代网络空间内被作为保障个人利益和社会民主的工具，个人的人格权益都未能得到理想且正当的有效保护。第一，隐私价值的流变使得隐私保护的主客体本末倒置。隐私的内涵和价值应该是以隐私主体的人格尊严和内心的安宁为主。英国学者威廉 班尼认为：“隐私权的内涵，与一个人的人格尊严有着极大的关系。使一个人的私生活受到干扰，将他的姓名、照片、肖像等未经同意而公开刊布，使他人在精神上感到不安、痛苦、羞耻或惭愧，显然其人格尊严已然受到了侵害。”晚清及民国时期的新闻出版领域关于阴私的立法失败，被直接纳入到行业伦理的领域内。将阴私归为新闻职业道德层面上的行业自律，构成职业信念与职业操守的一部分。现代涉及伦理范畴内的隐私保护在特有的工具属性的遮蔽下，让位于所谓的公共利益。第二，晚清至民国时期，阴私未能获得一个明确且清晰的内涵。一方面，在新闻法制实践活动当中，长期未能形成确定性的隐私保护条例；另一方面，人格权与名誉权的限度，阴私的基本内涵，还有其要保护的对象包括报界新闻报道及言论出版自由的尺度等等，都未能够得出更加详尽的说明。阴私与隐私的长期混用，使得现代隐私保护当中也始终存在究竟应该是法律问题还是伦理问题的困惑。第三，从阴私到隐私，自晚清至民国时期新闻出版领域关于阴私的立法失败之余所达成的彰显社会利益、有利于公益且维系社会稳定这一所谓的共识一直延续到了现当代。隐私被文化以及社会意识所裹挟为在追求集体主义、利他主义的同时兼顾个人主义，隐私显然被当作调节各方利益的平衡器，这样一种价值排序使得隐私原本的人格尊严和羞耻感被忽视。第四，中华传统文化所培育的德治主义的文化，强调隐私作为道德安全的重要载体，也是社会存续的载体。这一点在晚清时期阴私观念的立法争论当中便可窥见一斑，在这样一种带有德治主义文化特色的隐私认知潜移默化的影响和作用下，置身于道德伦理舆论漩涡当中的隐私在各方利益的平衡当中被大众所认可和默许，但从伦理道义层面对隐私的裹挟也在一定程度上消解了隐私原本的内在价值。四、结语将阴私置于整个中国近现代史的时间发展脉络当中加以考察，从阴私观念再到隐私作为一项人格权利获得法律保护的这一发展历程来看，隐私自古至今都处于各方利益的角逐当中。具体而言，晚清至民国时期，阴私处在新闻界、读者与政府当局三方利益的动态博弈中，其最终结果是阴私被纳入到新闻职业伦理层面，以自律的形式加以规范。现如今的隐私虽被列入法律之中加以保护，但由于现代社会基础设施的改变以及技术作用下公民认知偏差的存在，隐私仍然未能够得到充分的保护。对于流动的隐私而言，我们应该意识到隐私的“私”与“隐”在网络空间内所特有的维系各方利益平衡的工具属性与其维护作为主体人格尊严内在价值之间的矛盾，因此，隐私保护必须权衡好其作为工具的功利主义和人本主义之间伦理关系的平衡。在动态流变的关系之中，对隐私的探讨和保护必须回归到其价值本位，以维护人的价值尊严作为最终的价值追求。（责任编辑：彭 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personality right，which has been embroiled in the competition between various interested parties.During the Republican period in the late Qing Dynasty，the press both tried to report and expose privacy to attract readers and increase profits and fought for freedom of speech and publication through public power oversight.The government practiced authoritarian journalism in the name of protecting privacy or reputation.This study argues that it is crucial to research and discuss privacy and to be aware of the pluralistic conflicts of interest and values that privacy faces.In constructing a modern state based on the rule of law，its essential to be alert to the ethical trap of traditional morality and ethics for privacy protection and to value human dignity.Keywords：hidden matter，privacy，privacy protection，value position近代中国隐私法制化的演进历程：内涵流变、舆论博弈与法理总结媒介法规与伦理