国企混改的政府体制改革法律视角的考察-洪范法律与经济研究所学术研讨会.doc

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洪范法律与经济研究所学术研讨会（20150906）国企混改的政府体制改革法律视角的考察梁治平：下午好，欢迎大家参加洪范的报告会！今天要讨论的问题大家都比较了解，我想也是因为对这个问题有兴趣，所以大家来参加这个报告会。国企改革虽然从一开始就排在农村改革的后面，但是是非常重要、非常艰难的一块。关于这个问题我们从不同侧面也有过若干次的专题讨论。国企混改也可以说是三中全会以后一个很重要的方向，但究竟怎么改，有什么样的问题等等，这是我们非常关心的。今天我们非常有幸请到北京大学邓峰教授，他在经济和法律两个方面都有专门的训练，并且常年关注这些问题。另外，我们也请到了两位很资深的评议人：一位是政法大学的李曙光教授，还有一位是国资委的老人周放生先生。不用说，对这个话题两位都是专家，不管是从实践的角度，还是从理论的角度来说都是这样。当然，今天来参加研讨会的也有很多是非常了解或者是常年在这里面有工作经历的，或者是有很深入研究的。所以，我们很期待今天的讨论。现在就请邓峰教授作报告。邓峰：谢谢梁老师！今天在座的很多老师是我的前辈。虽然我也经常参与洪范的活动，但是今天有这么多老师参与，我还是觉得不胜惶恐，非常荣幸！我今天要报告的题目就是国企混改的问题，当然主要是从法律的角度来讲。我从大三的时候就一直关心国有企业，然后扩展到公司治理的研究。前几年的研究其实和混改没有关系，在混改提出之前我们就有一些专门针对未来国企改革的研究，包括和哥伦比亚大学的教授一起做的。去年我们接了中国企业家协会的一个课题，做了一个混合所有制的研究。在这个研究中，通过对这次混改的持续关注，我觉得有一个问题比较突出，所以我今天报告的主线也非常简单，就是我们目前就混合所有制提出来的一些方案，尽管高层所谓的顶层设计方案还没有出台，但这些现有方案不是一个系统的思维。因此，我认为在过往的十几年的历史过程中暴露出来的一个问题是系统设计的问题。在 1993 年乃至在 90 年代中期，有一个对现有的整个国有企业制度设计的理想，呆会我会讲一下这个理想，然后讲一下在整个制度设计中的结构问题，和这个制度运行中暴露出来的一些无法克服的问题，以及对现有的混合所有制改革方案的检讨。这是我今天要报告的主题，所以其实就是三句话：(1)混合所有制改革是一个系统设计的问题，系统设计现在必须得到系统性的反思。(2)国有企业 30 年的改革都是在代理人、内部人控制方向的改革，那么我想提出来的是委托人需要改革，也就是政府层面需要改革。(3)对于具体的改革路径我有一些想法，当然也可能会有很多不同的意见，但是我的当下结论是国资委应该废除。实际上，“混合所有制改革”不是一个新名词，它最早出现在 1999 年的十五届四中全会上，一直到 2013 年提出“混合所有制改革”。从 2013 年十八大三中全会提出“混合所有制改革”到现在，尽管混合所有制改革在地方国资层面上有很多的尝试和探索，但是到目前为止它是停滞不前的。从经济学的实证分析上来看，在过往的十几年中，我们组建的庞大的国有企业集团是靠资本的投入和对资源的垄断而获得地位的，在全要素生产率上、在整个经济效率的反映上，都揭示出国有企业的效率和 80 年代是一样的，是比较低下的。国资委为什么会遇到很大的挑战？是因为这两年亏损的问题暴露得很明显。我们其实可以合理地推断，政府如果没有面临到财政困难等问题，政府内部是很难积极、主动去推动这个改革的。混合所有制改革的提出，我认为就是国有企业治理危机的表现。国有企业制度的设计大概是从 1993 年开始的。我今年发表了两篇英文文章，这两篇文 1 洪范法律与经济研究所学术研讨会（20150906）章详细地考察了从 1988 年、1993 年以来直到 90 年代中期，我们的一些制度设计的方案，尤其是它的一些源泉。当然，在我们今天很多主流的制度设计中有一些很重要的人物，比如吴敬琏老师、周小川老师等等，他们都对制度设计做出过很重大的贡献。但是，总体上来说，我们从 1993 年开始的这个模式在法律上是一个新加坡模式。这是 1993 年以吴老师为主编，包括周小川等人所出版的《大中型国有企业改革》中提出来的。这是一个全新的视角，因为有了一些新制度经济学的观点，里面援引了一些科斯的观点，然后对中国国有企业的改革作了一个基本的设计，那么这个设计的母版就来自于这张图：把国有企业改组为国有资产，然后把当时按功能、级别进行划分的国有工厂、国有公司按照这 4 个序列进行组建。当然，最后一个——全能银行，因为我们 1993 年的时候在法律上实行了银证分离，就是银行和证券分离，所以最后一个没有得到实现。但是我们看到，从垄断行业，比如航天工业总公司第一个开始进行改革，之后有一些像五矿集团的大型企业、集团进行改革，然后组建一些机构投资者，比如后来有汇丰等等，由他们作为顶级的投资者控股公司，再形成一个交叉的相互控股。也就是说，尽管没有出现私人进入国有企业，但是到二级公司、三级公司乃至下级的 N 级公司中，有一些机构投资者参与，我们中间有一段时间是把它叫作“国有法人股”。因此，这就形成了在每个公司里面利益集体的多元化。这些股权是可以转让的，所以就形成了一个公共资本市场。它用来解决的问题是什么呢？就是所谓的政企不分，就是在政府和企业之间搭建一个隔离层。因为有了公共资本市场，所以有两个问题得到了很好的解决：一是在承包制下无法解决的代理人绩效水平问题，通过公共资本市场中的股价水平考察得到了解决。另外，关于政府对企业的干预问题。1988 年《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定了 13 项权利，当时那种权利细分法就通过资本市场隔断了政府和企业之间的关系。如果对照当时的整个学术讨论背景，无论是市场派，还是产权派都觉得这样一个理论比较微妙、比较良好地把市场和产权结合起来：一个是塑造一个公共资本市场，另外一个是把企业改造成公司制，并形成一个良好的公司治理。然后经过一系列的，甚至可以说有很多人做出社会的牺牲，完成了公司化的改革。这个公司化的改革在法律上的理论很简单，也就是说政府有两个角色：一个是公共角色、一个是私人角色。 2 洪范法律与经济研究所学术研讨会（20150906）公共角色是基于公法来进行规制和监管，它在进行规制和监管的时候是面向所有企业。私人角色是私法上的角色。所以，国有企业管理在当时被称为是国家所有权的实现和管理。国家所有权实现和管理当然最终要通过公有产权市场来完成，那么这个模式当时初步设想的是在私人角色里面通过国家所有权的管理，一个企业所拥有的是一个完整的法人财产权，政府仍然是以股权的方式来进行管理，政府的股权是国家所有权在企业当中的体现，那么国家所有权就是从控制、管理、监督到最后获得收益，我把它称之为是一个“全光谱的所有权”。我们为了实现这个所有权设计了一个纵向的国有资产管理体系（见上图），那些改造过的企业都作为平等的市场主体按照《公司法》来组建，把公司内部的管理交给公司法人来进行市场经营。但是，资本市场没有实现我们的目标，我们当时所设想的“新加坡模式”是类似于今天的新加坡，就是资本市场很大、很规范，私人市场也非常发达，公司和企业能够按照市场的规则进行运作，然而由于证监会在实际操作过程中的错误（当然也不仅仅是证监会），最后导致我们整个的资本市场完全颠倒，在中国，直接和间接的公有股权的比例大概要占到 60-70%。我们本来的意思是说我们有一个公有企业、公有产权之鱼，当它游到市场的汪洋大海中时，它自然而然的就会像一条真正的鱼那样去游泳。但最后的结果是什么呢？是一条鲸鱼在浅水的池塘里面。所以，实际运作中，最后改变了这个市场很多的交易规则（见下图）。 3 洪范法律与经济研究所学术研讨会（20150906）这是混合所有制具体的实践方式（见下图）： 4 洪范法律与经济研究所学术研讨会（20150906）这个制度发展到今天，我们可以看到政府有两个角色：一个是作为监管者，由产业职能监管部门履行监管，另外一方面是国有资产管理部门。国资委下面有各种各样的控股公司，控股公司通过对下级国有企业股东会参与的方式进行管制。当然，股东会里面大致可以分为三类主体：最右边是控股公司，中间的是职业投资者以及左边的公共投资者。在股东会的层面上我们完成了混合所有制，所以这是分成三个不同的层面：最上面那个层面是政府的角色，中间这个层面是国有资产管理和股权的角色，最下面是公司治理的模式。目前很抽象地说就是这样一个结构。在整个制度设计里面我们完成了一系列的制度构建，但这个制度构建存在很多问题。1988 年以后有很多负责管理国有企业的官员、经济学家、制度的设计者们频繁地访问了新加坡，回来后写了很多报告，然后我们试图借鉴这套模式，因此，我们整个的制度结构里面有这样几个核心问题：政府的双重角色、国有企业是国家所有权的体现、国家所有权是一个完全的股权（从股东的投票权到对重大事件的批准权，到最后取得分红的权利，这是一个完全的股权）、国资委作为出资人的代表。当然，国资委获得出资人代表权有一个过程，一开始这个问题在学界和一些改革建议者中是有分歧的，但最终国资委获得了出资人代表的身份，并且体现在《企业国有资产管理法》中，以纵向的行政监管模式进行监管。在这套制度里面有几个很重要的支柱性理论：一是监督和管理可以分离。也就是说，政府和企业的关系在监督上仍然保留国家或者说出资人作为代表进行监管，但在管理上是交给企业，所以我们在企业的管理上所运用的理论是监督和管理可以进行分离。我参加过第一轮的《国有资产管理法》的制订，当时有征求意见。我记得人大的韩小明老师是这个理论的积极主张者，他认为一个企业踩刹车和踩油门是可以分离的，所以国资委行使的是监督的权力，而企业行使的是管理的权力，这是一个很重要的理论。因为管理和监督可以分离，所以国资委行使的权力是监督的权力。今天财政部批评国资委“管人、管事、管资产”，实际上就是监督权力的延伸。另外，中国的《公司法》和其他国家的《公司法》不一样，我们采用的“股东会中心主义”，也就是公司的权力最后由股东来行使，因此，凭借大股东的身份，国资委直接或者间接地控制了国有公司。我们来看一下国资委的职责，国资委有这么几项最主要的职责：一个是产权的确认和登记。这个是在它建立之初就具有的权力，它颁布了一系列的文件，在 90 年代早期它所完成的主要工作就是对国有资产进行登记、确认、区分。哪一些属于国有，哪一些不属于国有，然后对产权进行资产核查。二是对国有资产进行交易控制。这个交易的控制从法律上来说，有这么几个方面：(1)，程序控制。通过层层审批来进行控制，如果一个企业进行产权转让或者比较重大的资产重组，就要经过一个非常复杂的交易程序。(2)当国有企业涉及到重大资产交易的时候有一个“合同对价控制”，包括国有股权的转让和国有资产的转让这两个层面都有一个合同的对价控制。(3)因为要通过资产评估的方式来确定合同对价控制，所以你要严重地依赖中间机构。从法律顾问到资产评估等等一系列机构，非常多。三是国资委是作为出资人的代表行使国家在公司、国有企业里面的股权。这些条文的表述来自于《企业国有资产法》，其实它明确的表述是：国资委行使资产收益、参与重大决策和选择管理者、参与制定国家出资企业的章程。那么里面有两个矛盾的表述：第十四条说要“防止国有资产流失”，而另一方面又说“履行出资人职责的机构应当维护企业作为市场主体依法享有的权利，除依法履行出资人职责外，不得干预企业经营活动。”这个条文就是今天我讲的这个制度的结构问题。因为国资委本身是一个行政机构，有它的官僚操作模式，所以它在对国有资产进行管理的过程中，通过各种各样的法律规定，形成了对一般公司治理的压榨。加上在中国实行的是股东会中心主义，然后中国普遍的公司都实行董事会席位瓜分，本来这应该是由选举来完成的，但是基本上没有这样的活动，而且交易的审批细则也是非常不明确，并且中国《公司法》采用的是法定资本制度，所有这些就对整个一般的公司治理形成了压榨。可以这样说， 5 洪范法律与经济研究所学术研讨会（20150906）第十四条的企业微观管理层面的冲突其实是表现了国资委目标的冲突。国资委的目标在第七条是一个积极的目标，就是：“推动国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中，优化国有经济布局和结构，推进国有企业的改革和发展，提高国有经济的整体素质，增强国有经济的控制力、影响力。”但是第八条是一个消极目标，也就是为了不让国有资产流失，你要建立国有资产保值、增值的考核和责任追究制度。实际上在运行过程中，第八条这个比较实际的操作准则替换了第七条这个积极目标的追求。其实国有资产流失是比较容易进行控制的，而要实现那个积极目标既不是国资委一家能够完成的，同时也不容易实现。因此，我把它界定为：第七条代表的是国有企业的公共属性，第八条代表的是国有企业的国家所有权的私的属性。实际上，我们在运行过程中导致了这个私的属性压倒了全民的属性。那么我们来看一下它的实际运作，国资委通过一系列的法律、法规构建了一套制度：（一）、对市场的控制。包括资本市场、中介市场。（二）、对交易的控制。（三）、控制公司的权力。（四）、对利益攸关者的控制。（五）、对小股东的压迫。我们可以看到这里有一系列的超出一般公司治理所形成的法律法规中的问题。我们课题组把国资委颁布的所有规范性文件全部检查了一遍，首先，它对职工的工资有一个限制，也就是对一个企业的利益攸关者进行限制，甚至要管到职工的教育、培训。这都是一些政治方面的措施。我简单过一下，倒数第二个是《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》，其中规定：“国有独资公司民主选举的职工董事，最终聘任与否取决于国资委。”然后职工董事需要承担个人责任。这些规定首先是扩张了国资委的权力。然后和一般的公司治理相比，有一些不合理的规定。另外，它还对中介机构进行完全控制，对资产评估机构进行了认定，对下属机构能够做什么样的工作也要认定，它要管到律师、律师事务所，它甚至要管到房地产的价格收费。此外，它对其他的利益攸关者的管制，首先是严格限制员工的工资发放，它在今天仍然能够延续。然后它施加了很多政治性的目标，比如说中央企业的节能减排、品牌建设、知识产权建设、监督企业女职工、职工素质工程、履行社会责任等等，甚至在具体的中央企业任期经营业绩考核里面，也有把这些政治性目标是否得到实现来加以考核。然后对公司的能力，通过法律、法规加以限制，比如说对国有公司的投资、收购活动作出限制。这其实是没有道理的，因为那个企业是混合所有制的，你只是一个大股东，可是你却越过了公司，以法律的方式去限制公司的活动。包括债券发行原本是属于中国人民银行的审批权力，如果是中央企业发行债权，也要经过它同意。然后它有《上市公司国有股东标识管理暂行规定》，就是申请发行股票也要经过它同意。然后所有央企的子公司有关的一些事情要经过它的同意，境外企业的权限要按照央企确定的融资权限来操作。还有它直接剥夺了三层以下的国有企业对外投资的功能。这些统统都是对一般公司的压榨。还有一个很简单的例子：最典型的就是国务院要求中关村科技园区搞一个员工股权激励计划。国资委一方面要推动这件事情，但是要求要经过“我”同意，同时，其他股东也得出钱、出股份。也就是说，这是一个政策性目标，国资委实施下去的时候一方面是积极推动，但另一方面，成本要全体股东承担。这就是一种非常典型的“干预”。而且它有一些很隐性的规则，明显是出现了一个问题，也就是说当股权收购进来进入国有股的时候，或者从国有股出去的时候，它有两个不同的价格标准，而且这两个标准你到现在也搞不清楚究竟它是以哪一个为准，至少在法律上搞不清楚。然后它里面有很多对公司内部事务的干预，你可以看到它创立了一系列的法律制度来改变公司内部的权限分配，要求独资公司的董事会执行国资委的决定，要求企业的年金制度应当先经过它的同意，要求工资计提的分配作出具体的安排等等，以及提高了总会计师的管理权限，设立了法律顾问并且认定为企业高管，这和一般的公司治理是冲突的， 6 洪范法律与经济研究所学术研讨会（20150906）序决定/命令具体条文实施日说明号期超越董事会直试行企业年金制度应统筹考虑企业职工接干预企业利未来基本生活保障的需要与即期激励作润分配用的发挥，将完善企业薪酬福利制度与方案，构建社会保障体系有机地结合起来，增关于中央企业限制公强企业凝聚力，完善激励机制。试行企业年金 2005.0 司法赋 1 国有独资中央企业（公司）的年金方案制度的指导意 8.08 予董事应报国资委审核批准；中央企业直接或见会对利间接控股的公司的年金方案，其国有控润分配股股东应在提交董事会审议前将企业年方案的金方案报履行出资人职责的部门审核同破坏制定权意。公司和股东决策会的批层级准权和程五、国有控股股东委托上市公司董事会序，将公告召集 A 股市场相关股东会议后，未关于上市公司股东对股权分置改革方案进行修改的，国有股权分置改革会变资产监督管理机构不再出具书面意见； 2 中国有股股权 2005.0 在董事成国管理审核程序如对股权分置改革方案进行修改的，国 9.17 资委有控股股东须将修改后的股权分置改革会、股有关事项的通政策方案报省级或省级以上国有资产监督管东（大）知指示理机构审核，取得国有资产监督管理机会审议的“宣构的书面意见后方可公告。前设置布会” 各级国有资产监督管理机构在认真做好前置性股权分置改革工作的同时，要积极着手审批、研究以下工作：一是在对上市公司国有核准程控股股东进行业绩考核时，要考虑设置序，直关于上市公司其控股的上市公司市值指标。二是积极接干预股权分置改革研究上市公司管理层股权激励的具体措 2005.0 国有企 3 中国有股股权施。对完成股权分置改革的国有控股上业经 9.08 管理有关问题市公司，可以探索实施管理层股权激励。营、商的通知国有控股上市公司股权激励的具体实施业决策和考核办法由国务院国有资产监督管理委员会会同有关部门另行制定。三是认真研究国有股取得流通权后的有效监管方式和办法。 7 洪范法律与经济研究所学术研讨会（20150906）第三条本办法主要用于指导上市公司国有控股股东依法履行相关职责，按本办法要求申报上市公司股权激励计划，关于印发《国并按履行国有资产出资人职责的机构或部门意见，审议表决上市公司股权激励有控股上市公计划。司（境内）实 2006.0 4 第二十五条上市公司国有控股股东在施股权激励试 9.30 股东大会审议批准股权激励计划之前，行办法》的通应将上市公司拟实施的股权激励计划报知履行国有资产出资人职责的机构或部门审核（控股股东为集团公司的由集团公司申报），经审核同意后提请股东大会审议。关于印发《国第十九条国有控股股东代表在股东大有控股上市公会审议批准上市公司拟实施的股权激励 5 司（境外）实计划之前，应将拟实施的股权激励计划 2006.0 施股权激励试及管理办法报履行国有资产出资人职责 3.01 行办法》的通的机构或部门审核，并根据其审核意见知在股东大会行使表决权。关于在部分中设有股东（大）会的试点企业应当将经 6 央企业开展分国资委批准后的激励方案提请股东（大） 2010.1 红权激励试点会审议，审议过程中，国有股东代表应 0.11 工作的通知当按照国资委批准文件发表意见。第二条申报主辅分离辅业改制资产处置核销的改制单位应当属于经国资委、财企业主辅分离政部、人力资源社会保障部（原劳动和 7 辅业改制资产社会保障部）共同审核批复的主辅分离 2009.0 处置核销操作辅业改制单位；处置核销的资产、改制 1.20 指引企业人员范围应当符合已经批复的主辅分离总体方案及各批次实施方案中原则确定的范围国务院国有资产监督管理委国有股东为公司制企业，且本次重组事 8 员会关于规范项需由股东会（股东大会）作出决议的， 2009.0 国有股东与上应当按照有关法律法规规定，在国有资 6.24 市公司进行资产监督管理机构出具意见后，提交股东产重组有关事会（股东大会）审议。项的通知 8 洪范法律与经济研究所学术研讨会（20150906）国务院国资委将对５３户中央企业总法律顾问制度建设情况实行动态跟踪和指关于在国有重导，并进行必要的督促检查。其他中央点企业加快推企业首先要抓好本企业法制工作机构的 2004.0 9 进企业总法律建立和完善，其中具备条件的要抓紧推 5.14 顾问制度建设行总法律顾问制度。通过一段时间的努的通知力，在全部中央企业中普遍建立起适应市场竞争要求的企业法律风险防范机制。第十一条……企业对企业法律顾问就前款第（二）项提出的意见和建议不予采安插国超越纳，造成重大经济损失，严重损害出资资委直国有企业法律 2004.0 公司 10 人合法权益的，所出资企业的子企业的接任顾问管理办法 6.01 程序，法律顾问可以向所出资企业反映，所出命、代直接资企业的法律顾问可以向国有资产监督表国资指定管理机构反映。委发言董事、的法律关于进一步加在 2007 年底前未按照中央企业法制建设高管，快中央企业以顾问三年目标要求建立总法律顾问制度或法扭曲总法律顾问制律事务机构的中央企业，今后如发生重 2007.0 企业 11 度为核心的企大法律纠纷案件，致使国有资产造成重 2.16 内部业法律顾问制大损失的，要按照有关规定追究企业经组织度建设有关事营者的领导责任。结构项的通知第十三条国务院国资委负责指导中央企国有企业法律业一级法律顾问职业岗位资格的评审工 12 顾问职业岗位作。至今尚未建立总法律顾问制度或法 2008.0 等级资格评审律事务机构的中央企业，在今年 5 月底 6.01 管理暂行办法前要以书面形式向国资委作出情况说明。关于进一步加要把党管干部原则和董事会依法选择经以行政化方式强地方国有资营管理者以及经营管理者依法行使用人 2009.0 13 管理公产监管工作的权结合起来，建立适应现代企业制度要 9.19 司经营若干意见求的选人用人机制者 9 洪范法律与经济研究所学术研讨会（20150906）第八条企业总会计师的任免按照国资委有关规定办理：（一）已设立董事会的国有独资公司和国有控股公司的总会计师，应当经董事会审议批准，并按照有关干部管理权限中央企业总会与程序任命。（二）未设立董事会的国有以行政独资公司、国有独资企业的总会计师， 2006.0 化方式 14 计师工作职责按照有关干部管理权限与程序任命。 5.14 任命总管理暂行办法第十九条企业应当赋予总会计师有效会计师履行职责的相应工作权限，具体包括：对企业重大事项的参与权、重大决策和规章制度执行情况的监督权、财会人员配备的人事建议权，以及企业大额资金支出联签权。超越董第六十八条……董事会设董事长一人，事会、可以设副董事长。董事长、副董事长由 2006.0 股东会 15 公司法国有资产监督管理机构从董事会成员中直接任 1.01 指定。命董事长以国资关于中央企业委而非建立和完善国（三）依照有关规定民主选举职工董事， 2004.0 公司名 16 有独资公司董义聘任并由国资委聘任。 6.07 事会试点工作职工董的通知事国务院国资委监事会要按照有关法律法规和出资人要要求监印发《关于加求，切实履行监督职责；对出资人关注事直接强和改进国有 2006.0 17 的重大事项和企业执行国有资产监管的对出资企业监事会工 9.28 有关政策规定情况，深入开展检查，为人负责作的若干意加强国有资产监管服务。见》 10 洪范法律与经济研究所学术研讨会（20150906）第二条国有重点大型企业监事会（以下简称监事会）由国务院派出，对国务以行政院负责，代表国家对国有重点大型企业化方式国有企业监事（以下简称企业）的国有资产保值增值 2000.0 任命和 18 状况实施监督。管理监会暂行条例 3.15 事会主第十五条监事会主席人选按照规定程席序确定，由国务院任命。监事会主席由副部级国家工作人员担任，为专职，年龄一般在 60 周岁以下。董事会试点中第三条本办法所称专职外部董事，是指国资委国资委任命、聘用的在董事会试点企业直接任央企业专职外 2009.1 19 专门担任外部董事的人员。命外部部董事管理办 0.13 第七条专职外部董事的选聘、评价、激董事法（试行）励、培训等由国资委负责。第六条国有股东转让上市公司股份的价格应根据证券市场上市公司股票的交易价格确定。第四十条在国有股东转让上市公司股直接规国有股东转让份中，转让方、上市公司和拟受让方有定国有下列行为之一的，国有资产监督管理机股东股所持上市公司 2007.0 2

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