浅析创业投资法律尽职调查常见问题样本.doc

创业投资法律尽职调查常见问题剖析 创业投资法律尽职调查是经过对创业企业涉法事务进行调查，探求其存在法律问题，评定其存在法律风险方便为投资决议者提供参考意见法律实践行为。法律尽职调查必需遵照全方面、透彻和独立性标准，但不一样创业企业存在问题不一样，所以还必需区分对待。笔者在经过对相关案例进行剖析后，归纳出以下常见问题：一、企业设置过程中问题 （一）虚假出资。出资是股东依据企业法和企业章程和企业设置协议向企业交付财产行为，是股东最关键、最基础义务，也是形成企业财产基础。所谓虚假出资，是指股东表面上出资而实际未出资，其本质特征之一是股东设置企业时为了应付验资，未实际出资也未能证实验资后将款项转入企业账户，企业未实际使用出资款项进行经营行为，其本质特征是股东未支付对应对价而取得企业股权。实践中，虚假出资关键有以下表现形式：1以无实际现金或高于实际现金虚假银行进账单、对账单骗取验资汇报，从而取得企业登记；2以虚假实物投资手续骗取验资汇报，从而取得企业登记；3以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资，但未办理财产转移手续；4 未对投入净资产进行审计，仅以投资者提供少记负债高估资产会计报表验资；5.实物出资或知识产权出资价值高于其实际价值。虚假出资原因是多方面。一是一些企业设置者利用企业“有限责任”实施欺诈行为；二是中国原企业法实施严格注册资本制度，即不仅要求出资门槛高，而且要求注册资本必需一次到位（投资类企业例外），所以有些创业者无法满足相关要求而弄虚作假；三是有些创业者为了让外界感觉其实力雄厚，有意夸大注册资本，所以在实践中存在虚假出资情形。总体而言，我们认为虚假出资风险较大。虚假出资风险关键表现为提议人、股东需要负担民事、行政甚至刑事责任。企业股东或提议人出资不到位负担民事责任包含对企业出资到位股东、企业和企业债权人违约和侵权责任。企业法第 31 条“有限责任企业成立后，发觉作为设置企业出资非货币财产实际价额显著低于企业章程所定价额，应该由交付该出资股东补足其差额；企业设置时其它股东应该负担连带责任”则是对提议人、股东民事责任明确要求。行政责任则是企业负担工商行政管理机关对企业做出罚款、撤销企业登记或吊销营业执照责任。企业法第 199 条和第 200 条和中国企业登记管理条例68 条、69 条和 70 条对其做出了明确要求。中国刑法第158 条要求了使用虚假证实文件或采取其它欺诈手段虚报注册资本，欺骗企业登记主管部门，取得企业登记刑事责任；第 159 条要求对未交付货币、实物或未转移财产权，虚假出资刑事责任。当然，刑事责任组成要件必需是数额巨大、情节严重或造成严重后果。撇除法律责任，虚假出资存在另一个重大问题是提议人、股东商业信用问题。假如在企业创建之初就有弄虚作假行为，则可能给相关机关形成负面印象。虚假出资行为能够依据其不一样情形和情节轻重采取对应处理方法。在全部行为中，“使用虚假证实文件或采取其它欺诈手段虚报注册资本”和“未交付货币、实物或未转移财产权”行为假如数额较大、情节严重或造成严重后果，则可能组成刑事责任，即使提议人、股东并未被追究刑事责任，也会给以后企业发展包含上市带来实质性障碍。所以我们提议创业投资家最好放弃该项目标投资。若存在虚假出资行为并被工商行政机关处罚且情节严重，则该行为将组成上市企业证券发行管理措施第 9 条所要求“重大违法行为”，依据证券法和上市企业证券发行管理措施要求，该企业不能在违法行为发生之以后三年内上市。对此，我们提议创业投资家依据具体情形做出选择。对于其它其风险我们认为假如不是采取虚假证实文件或其它欺诈手段骗取企业注册登记，则风险相对较小，能够经过提议人、股东补缴出资、转移财产权等方法处理。通常以非货币出资，全部必需经过评定，不过因为资产评定机构缺乏独立性，所以不可避免很多非货币出资存在高估情况。对此，创业投资家应该充足考虑其实际价值和评定价值差距。假如差距不大，则风险应该不大；假如差距显著，则有必需采取降低非货币出资出资百分比，扎实出资。（二）未按时出资。依据 1 月 1 日实施新企业法，非投资类企业能够在二年内将注册资本缴足。所以实践中有企业在设置时约定了注册资本总额和分期支付时间，不过未能在要求时间内缴足股本。对于这一问题，我们认为即使违反了企业法要求或相关约定，不过假如没有给债权人、企业、企业股东或其它利益相关者造成任何损害，则应无重大风险。处理这一问题措施是股东立即推行出资手续。（三）抽逃出资。有创业企业控股股东在注册该企业时曾经出资万元并出资到位。不过因为其个人债务无法清偿，所以在企业注册后旋即在没有任何交易背景情况下将 1000 万元注册资本从账户上划走。即使以后经过减资程序降低了注册资本，不过没有合适理由说明当初划走该笔资金原因，所以此种情形还是组成了抽逃出资。抽逃出资是指在企业验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额一个欺诈性违法行为。抽逃行为发行在企业成立以后。假如抽逃出资行为发生在企业成立前，即企业提议人、股东已实际出资，在经过资产评定机构、验资机构评定、验资并出具评定、验资证实文件以后，在企业登记成立以前，将所出资抽逃，并骗得企业成立，那么则属抽逃出资。在实践中，提议人、股东抽逃出资方法关键有：1、企业验资注册后，将货币出资用于偿还股东个人债务或她人个人债务，这常常表现为提议人或股东用借款或贷款作为注册资本，一旦企业设置后，就将借来出资抽回，归还原主。2、企业验资注册后，非因经营或正常业务开支又没有正当理由抽走货币出资。3、把她人实物“借”来出资，企业一经注册，再将它归还原来权利人。4、企业验资注册后，将已办产权转移手续实物、工业产权、专利、非专利技术、土地使用权再无偿或以不合理低价转让给她人。抽逃出资行为一样为法律所严禁，提议人、股东将负担民事、行政甚至刑事责任。企业法第 36 条要求“企业成立后，股东不得抽逃出资”；第 201 条要求“企业提议人、股东在企业成立后，抽逃出资，由企业登记机关责令更正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五一下罚款”。另外，刑法第 159 条亦要求了“抽逃出资罪”。所以，假如抽逃出资行为所包含金额较大、情节或后果严重，则属于致命硬伤，存在这类问题企业长远发展包含上市全部可能面临无法处理障碍。（四）出资方法问题。有创业企业在收购了原来国有企业以后，对企业药品批号进行了评定，并将其转为出资。在尽职调查过程中，相关人员对药品批号能否作为出资存在部分疑问。原企业法第 24 条将出资方法限于“货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权”等五种，该要求理论上排除了其它出资方法。但在实践中，有些企业出资方法在上述五种之外，如以证券经营特许权、收费权或债券出资。而新企业法27 条则要求“股东能够用货币出资，也能够用实物、知识产权、土地使用权等能够用货币股价并能够依法转让非货币财产作价出资；不过，法律、行政法规要求不得作为出资财产除外”。企业注册资本登记管理要求（部门规章）则要求“股东或提议人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或设定担保财产等作价出资”。对于出资方法,因为工商行政管理机关在企业设置时必需进行审核，所以通常不会出现违反法律要求方法出资。1 月 1 日以后设置企业，出资方法逐步放宽。从理论上说，非货币出资组成要件包含：1、非货币出资必需对企业含有商业价值；2、能够用货币估价；3、能够依法转让；4、法律和行政法规不严禁。所以，在判定出资方法是否正当时，只要其满足上述标准即可。对于知识产权出资，原企业法要求其出资百分比不超出 20%，但国家对于高新技术超出有要求除外。国家科委和国家工商行政管理局1997 年公布若干问题要求要求：高新技术结果作价出资金额最高可达注册资本 35%。1999 年 4 月国务院办公厅批转相关促进科技结果转化若干要求要求，以高新技术结果向或非企业制企业出资入股，高新技术结果作价金额可达成企业或企业注册资本 35%，另有约定除外。另外，很多地方政府也出台了部分相关知识产权出资文件。新企业法出台后，理论上知识产权出资能够达成 70%。所以通常符合上述要求均能够视为正当。不过值得注意是，假如企业期望未来上市，则必需需要满足其它条件。如创业板上市发行管理措施（草案）要求“发行人必需符合最近两个会计年度净利润均为正数且累计不低于 1000 万元、最近一期末净资产不少于万元、最近一期末无形资产占净资产百分比不高于 30；或必需符合最近一个会计年度净利润为正、营业收入不低于 3000 万元、且增幅不低于 30、最近一期末净资产不少于 1500 万元、最近一期末无形资产占净资产百分比不高于 50”。所以，假如创业企业无形资产（通常包含专利权、非专利技术、生产许可证、特许经营权、租赁权、土地使用权、矿产资源勘探权和采矿权、商标权、版权、计算机软件等）高于上述标准，则创业投资家应该采取增加无形资产出资出资或将公积金转化为出资等方法将其百分比降低。（五）出资起源问题。本文所指出资起源不正当是指资金或其它出资方法起源不正当。前者是指有些提议人或股东采取一系列违法手段取得资金，然后投资于实体。这些现有可能是违法犯罪所得，如诈骗、受贿、赌博、贩毒等行为；也有可能是经过逃废银行债务新设企业所得。假如提议人或违法犯罪行为被查处，则不管是其个人还是其在创业企业股权全部将受到影响，创业企业也将面临巨大风险。此种风险无法回复也无法补救。所以，在创业企业法律尽职调查中，调查者应该尽可能地了解股东和提议人资金起源。（六）出资不符正当定程序。出资不符正当定程序是指股东出资并不是由股东自己支付而是由她人代为缴纳，不过二者之间并没有交易基础（如委托付款协议或债权债务关系）；或其出资由股东所创办或控股其它企业缴纳。假如股东出资为她人代为缴纳，则风险较小，所需要做是补齐相关交易基础法律文件。假如出资由股东所创办或控股企业缴纳，因为理论上企业股东应该和企业财产绝对分离，所以假如没有正当交易基础，企业股东有可能被视为挪用企业资金。该行为有可能引发民事、行政乃至刑事责任，所以这种行为风险较大。处理这一问题方法是股东偿还企业代其缴纳款项并说明其有正当交易基础。