ADR新规制度在中国专业资料.doc

ADR制度在中华人民共和国发展
作者：王文静（招远市人民检察院） 宋伟（招远市人民检察院）
于吉玉（招远市人民检察院）
　 Alternative Dispute Resolution(ADR)概念来源于美国,最初是指20 世纪逐渐发展起来各种诉讼外纠纷解决方式。简而言之ADR是指世界各国普遍存在着,民事诉讼制度外非诉讼纠纷解决程序或机制总称.
在诉讼爆炸年代，ADR制度浮现不但缓和了司法压力，并且其非诉讼解决纠纷程序简朴、形式灵活、成本低廉，在最大限度上尊重了双方当事人意愿，促使当事人通过沟通、妥协、协商等方式解决纠纷、化解分歧,最后促成纠纷合意解决，增进了人际和谐、社会和谐。由于世界各个国家详细国情颇有不同,建立ADR制度原由亦有很大差别，但在诉讼爆炸国家，建立当代ADR往往着眼于缓和司法和社会压力。与诉讼不同，当事人参加ADR程序高度自主性，民事纠纷当事人可以选取ADR解决争端,也可以不去选取ADR,可以选取自己中意详细ADR方式或者由双方协商可觉得当事人自愿接受方式进行，因而ADR带来了民主化氛围。同步ADR程序具备灵活性和低廉运营成本，她强调争议解决方式非对抗性，程序非公开性，以至少对抗彰显人际和平，以非公开性磋商、协调达到切实维护当事人合法权益之目。
ADR程序非对抗性，有助于促成和解，无论是对于市场经济秩序合理有序发展，还是对于家庭、邻里以及各种错综复杂人际关系，社会关系安定和谐维系，以及增进社会文明道德限度提高，都具备诉讼所不及特殊意义。它可以最大限度节约社会和当事人纠纷解决成本，提高司法效益：基于ADR解决纠纷范畴大，扩大了法律运用范畴，成果是法院可以借此筛选出相对重要案件进行审理，从而使有效司法资源得到更有效、合理使用。ADR发展增长了当事人自治也许性和机会，有助于形成和维系共同体规范和共同道德体系。因此说无论从当前国内诉讼爆炸国情看，还是基于ADR制度自身优越性来说，ADR制度建立和完善更符合国内国情，国人道德评判心里和东方文化老式。
（一） 　ADR制度在中华人民共和国实践
　ADR作为一种新兴事物，进入国内理论界与实务界时间还不是太长，学者对该制度研究也处在起步阶段．但国内在仲裁等领域ADR实践还是相称成功并且富有本国特色。王长生在《仲裁与调解相结合理论与实务》一书中曾经指明了仲裁、调解等六大类ADR。本文将着重简介其中三种最常用也是国内实践较为成熟ADR形式。
１、 更加完善仲裁制度
仲裁，又称公断，是指依照争议双方事前或者事后达到仲裁合同，自愿将争议提交第三方，由其按照一定程序进行审理并做出对争议双方均有法律约束力裁决一种司法外程序。仲裁作为解决民事争议一种有效形式，在世界范畴内得到了普遍承认和采用。
1994年，全国人大常委会通过了《中华人民共和国仲裁法》，确立了合同仲裁原则、或裁或审原则、独立仲裁原则、一裁终局原则，规定了仲裁程序发起、仲裁合同、仲裁程序设立、仲裁人资历以及仲裁合用法律等方方面面问题，为仲裁这种ADR顺利发展规划了一种基本法律框架。此外，中华人民共和国国际经济贸易仲裁委员会以及海事仲裁委员会在司法实践中通过对大量涉外民商事案件审理，妥善解决了一大批纠纷，提高了国内商事仲裁国际声望。
尽管仲裁以其较低限度对抗性、保密性和一裁终局程序设立使其在解决民事纠纷方面更具备优势，但是总体上看，国内仲裁资源尚未得到充分运用，自《仲裁法》颁布实行以来，全国各地仲裁委员会仅仅受案17000 件，其中最多为1999年，仅有6353件。导致这一状况因素是诸多，涉及诸多仲裁制度与程序设计不合理；与其她ADR相比较高成本、较大风险以及一裁终局对当事人劣势等；司法机关对仲裁不当干预也对后者未充分运用起到了推波助澜作用。，施行十一年之久《仲裁法》经历了一次修改，相信随着立法不断健全、司法机关对仲裁不当干预得到有效遏制，仲裁这种ADR必将在解决纠纷中发挥越来越大作用。
２、 调解制度
　　当前国内调解详细形式涉及人民调解、行政调解、暂时调解、调解机构调解、仲裁中调解、联合调解和诉讼中调解等。其中华人民共和国内人民调解和行政机关调解是两种非经常用、典型ADR形式。
　　所谓人民调解，是指在人民调解委员会主持下，以国家法律、政策和社会公德为根据，对民间纠纷当事人进行说服教诲、规劝疏导，从而自愿达到合同，消除纷争一种群众自治活动。从本质上来说，它是国内一种独特代替性争议解决机制。它是当前学界和实务界普遍关注一种调解形式。近年来，国内人民调解制度面临一系列问题，例如人民调解人员老化、法律知识欠缺，规范人民调解工作立法缺失，国家对该ADR资源注重不够和调解合同效力等问题，严重地阻碍了人民调解此种ADR在司法实践中发挥应有作用。从1993 年以来，人民调解纠纷解决能力呈现急剧下降态势，全国调解纠纷数量与法院一审民事案件受理数比例已经从80年代16.5：1降到了1.7：1（当年全国调解纠纷数为603万多件，法院受理一审民事案件数为345.9万件）。
行政调解是指行政机关为解决特定纠纷（如医疗事故补偿纠纷、民事侵权纠纷、土地使用权纠纷等）专门设立行政性非诉讼程序，依照法律规定采用裁决和决定方式解决纠纷，当事人在行政机关就有关争议做出裁定此前，双方往往可以就争端达到和解、妥协或在行政机关干预下以调解方式结案。此类纠纷在解决起来，行政机关相对法院更加具备专业优势,先行调解更有助于纠纷迅速解决,化解矛盾。该种ADR在国内医疗纠纷、劳动争议、家事纠纷、建筑纠纷、消费纠纷和环境纠纷中发挥了积极作用。
３、 司法ADR
　　司法ADR作为一种准司法性质纠纷解决机制，在国内司法实践中也发挥了积极作用。国内民事诉讼法第９条规定：人民法院审理民事案件，应当依照自愿和合法原则进行调解，调解不成，应当及时判决。从严格角度来讲，国内民诉法规定调解制度，并不属于ADR制度，由于ADR是“诉讼外”纠纷解决机制，而国内法律规定则是在“民事案件审理中”。笔者以为，尽管的确存在这样问题，但除去这样一种调解发生在“诉讼”程序中之外，在其她方面（如非对抗性、灵活性、当事人参加高度自主性等）并不存在与其她典型ADR调解制度本质差别，故而在本人看来，不妨将诉讼中调解看作是国内司法ADR雏形。这样雏形在实践中有效地解决了诸多民事争议，为国内构建司法ADR制度奠定了基本。
（二） ADR制度在中华人民共和国先天优势与后天局限性
　　中华人民共和国ADR制度由来已久，国内是世界上最早建立调解制度国家，在两千近年前西周就有了调解事务官吏,新中华人民共和国成立后我党更加注重把人民调解制度作为司法制度建设和社会主义基层民主政治制度建设重要内容,有领导、有环节建立健全人民调解制度。在当前，国内当前构建当代ADR制度，既有某些先天优势，同步又存在诸多后天局限性，下面我将分而述之。
１、 先天优势
（1） 中华人民共和国老式社会无讼、息讼儒家思想——文化基本
　　在中华人民共和国几千年封建历史上，儒家思想在绝大多数时间里都占据着统治地位。儒学强调礼法教化和劝导，强调人与人之间保持“和”关系，以“和为贵”作为指引自身行动准则，ADR 制度所包涵非对抗性和非司法性理念正是中华人民共和国儒家思想恰切映射，老式观念始终影响着当今法治化过程，详细到民事纠纷解决方面，即它不主张用诉讼这种“非此即彼”、“非赢即输”方式来化解矛盾和解决纠纷而是通过诉讼外各种调解、和解等方式加以解决。
（2） 当前中华人民共和国构建和谐社会价值取向——现实根据
当前国内正处在体制转型核心时刻，改革开放在进入新世纪后也面临新问题和困难。随着改革深化和社会主义市场经济不断发展,由于利益关系多样化,生产、生活方式日新月异,因公司改制、都市拆迁、农村征地、劳资矛盾等引起各种纠纷不断增多。
纠纷、困难浮现并不可怕，要妥善解决好、解决好这一系列问题，必要立足于当前，着眼长远，在继续坚定不移地推动司法改革，保障广大群众诉权同步，又要与构建社会主义和谐社会时代精神相匹配，建立诉讼与非讼机制相结合多元化纠纷解决机制。总体来讲，建设和谐社会现实为中华人民共和国ADR构建、完善提供了现实根据。
（3） 长期以来形成发达各类ADR制度——历史渊源
　　从制度层面上讲，国内自古至今发达调解制度为ADR构建创造了无可比拟优势。作为ADR 制度基本形态调解制度,在国内有着源远流长历史。秦汉时代已经把调解制度发展为“乡官治事”调解机制,其中作为县如下乡、亭、里设立夫行使“职听讼”,调解民间纠纷。至唐代,则规定乡里民间纠纷解决必要由坊正、村正、里正先调,调解未果始能上诉至县衙,调解成为诉讼必经程序。清代县乡如下基层组织实行保甲制,设排头、里正、保正,负责调解民间纠纷。土地革命战争时期,中华人民共和国共产党领导农会组织和某些地区建立局部政权组织中也设立了调解组织,调解农民之间纠纷。第二次国内革命战争期间,中华苏维埃共和国区、乡两级政府,川陕省区、乡级苏维埃政府都设有“裁判委员会”,负责办理民事案件,解决民事纠纷。抗日战争时期,许多依照地、边区乡村都设有调解组织,并且称之为“人民调解委员会”,这一名称始终沿用至今。作为ADR制度另一基本形态仲裁制度在国内也有近百年历史。
（4） 各种当代ADR制度逐渐完善——法律基本
　　近年来，国家最高立法机关已经逐渐结识到建立ADR重要性：在九届全国人大四次会议上，以范方平为代表30余名人大代表向大会提出了关于《人民调解法》应早日出台建议，由司法部主持《人民调解法》草案起草工作正在加快进行，当前已经四易其稿。此外，最高人民法院支持运用ADR 态度也越来越明确。，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作意见》，最高人民法院发布了《关于审理涉及人民调解合同民事案件若干规定》，司法部发布了《人民调解工作若干规定》。这些法律法规、规章和政策发布，一是赋予了调解合同书民事合同性质，使调解成果有了一定法律约束力。二是在较低限度上实现了人民调解制度与诉讼制度对接。三是进一步完善了人民调解司法救济制度。四是进一步明确了人民调解工作范畴、组织形式、人民调解员产生方式和条件，规范了人民调解工作程序和调解合同内容等。
从仲裁上讲，国内早在1994年是就通过了《仲裁法》。 《仲裁法》颁布施行，标志着具备中华人民共和国特色仲裁法律制度确立，自此，中华人民共和国仲裁制度挣脱了行政色彩，真正实现了制度化、法律化，并与国际上先进商事仲裁制度相接轨。针对《仲裁法》实行过程中浮现某些问题，全国人大常委会进行了修改，使其更加完善。
２、 后天局限性
（1） ADR法律制度建设落后
　　尽管近年来国家法制建设获得了长足进步，立法机关夯实有效工作的确弥补了众多法律制度漏洞，但是咱们仍要苏醒地看到关于ADR法律规定要么是一种真空状态，要么规定太过笼统、可操作性太差以至于无法跟上纷繁复杂社会发展，抑或法律由于自身滞后性跟不上时代发展并且对立法修正很不及时等等ADR法律制度建设落后体现。法律制度不健全使得ADR运营处在一种无所适从状态，必将影响到当代ADR 制度构建。
（2） 详细制度中存在局限性
　　以人民调解制度为例。人民调解在进入90年代特别是新世纪后来在解决纠纷过程中作用日渐衰微。导致这样一种现状因素众多，除去人们法制意识增强等主观因素导致倾向诉讼外，该调解制度自身缺陷在客观上也对此种现象发生起了推波助澜作用。一方面是调解合同自身效力问题。在实际司法实践中，该合同效力却大大弱化，这就导致了诸多原本通过调解案件依然要通过诉讼程序，这在很大限度上打击了民众通过调解了却争端积极性。另一方面，调解人员自身素质也存在不少问题。简而言之，国内当前人民调解员队伍存在年龄偏大、文化限度偏低、法律意识淡薄等诸多弊端，更有甚者，不少地方浮现了官僚化倾向：调解员由本地行政、司法部门领导及成员担任。
　　在让咱们把目光投向诉讼中调解，尽管这从严格意义上讲并不属于ADR，咱们仍不妨将其定性为国内司法ADR 雏形，笔者在前文中已有过阐述，在此不赘。国内民诉法将调解作为一项基本原则加以规定是不符合法理。调解事实上是处分原则详细运用，是一项制度而非原则。再者，“查明事实、分清是非”作为进行调解前提也是不恰当：由于诸多民商事纠纷不是那么容易分清是非、拟定双方责任，当事人自愿进行调解当是发动该程序前提，倘若一味坚持上述原则，则必然不利于纠纷解决，从而影响社会稳定。第三，愈来愈遭到理论实务界批评调审一体也是诉讼调解这一司法ADR雏形弊端。国内采用“调审合一”模式，一方面，由于调解结案较之判决风险小，省时省力，引导法官们养成调解偏好，导致以拖、劝、诱等方式调解,调解成果往往违背当事人自愿，另一方面，由于法官久调不判，程序正义、审判权威弱化，不利于法治国家建立。
　　再者，在国内当前ADR实践中，仲裁中诉讼化倾向不得不引起咱们反思。实践中这种诉讼化倾向体当前两个方面：第一是仲裁程序程式化，二是司法对仲裁裁决过度干预。这两个方面在很大限度上与建立ADR此种简朴、便宜、灵活纠纷解决机制初衷是相违背。
（3） 老式与现实隔阂
　　以老式调解为例。“老式调解所根据重要是风俗习惯、道德礼仪和乡规民约之类社会规范”。老式调解机制运营与中华人民共和国老式社会社会控制模式，即“人治”或“德治”无疑是相契合。然而，近当代以来持续不断社会革命和运动，使国内老式社会权威和社会规范几乎毁坏殆尽，自治与自律机制几乎已经无法发挥对国家法和秩序补充、扶助作用。市场经济冲击进一步使人情失落、人际关系市场化，在公民个性极度张扬同步，却往往并没有同步培养起对她人责任、宽容和协批准识，这确是当前ADR中华人民共和国化面临严重阻碍。
（三） ADR制度在中华人民共和国发展详细途径——ADR中华人民共和国化
１、 完善人民调解制度
（1） 强化人民调解法律地位，增强人民调解法律效力。
　　当前，人民调解虽有多部法律对其作了某些规定，但立法残缺不全，且都过于原则，导致人民调解法律地位不明确，可操作性不强，制约了人民调解功能发挥。建议国家借鉴中外调解制度经验和做法，吸纳近年来法学界研究成果，制定一部统一人民调解法。
（2） 摸索人民调解和法院调解、诉讼相衔接纠纷解决机制，扩宽人民调解范畴。
　　结合司法部出台《人民调解工作若干规定规定》，进一步扩大人民调解受案范畴，可以考虑将法人与法人之间民商事纠纷、当事人不告诉而乐意选取人民调解方式解决自诉案件纳入人民调解范畴。
　　同步，建议在基层法院和基层司法行政机关指引下，邀请专家或通晓法律人士，组建专门人民调解室，对某些诸诉于法院、但案情比较简朴、争议不大、双方当事人乐意接受人民调解案件，转介人民调解室先行调解。调解成功，即以人民调解委员会名义出具人民调解合同书。调解失败，由法院备案进入诉讼程序。
（3） 创设人民调解合同书司法审查和确认制度及公证制度，确立人民调解执行效力，完善人民调解救济制度。
　　笔者建议，人民调解法律效力应当高于合同效力。经当事人申请，对事实清晰、具备民事权利义务内容、符合当事人意思真实表达、不违背法律调解合同书，法院可予以确认，或由公证机关公证。对于已订立调解合同、但一方当事人反悔而诉诸于法院，法院可作司法审查，但这种审查重要是合法性审查。通过公证、司法机关确认或司法审查调解合同书，应赋予其强制执行效力。
（4） 推动人民调解队伍专职化建设，形成专兼结合和网络化人民调解工作新格局。
　　面对社会转型带来社会构造变化和民间矛盾纠纷日益复杂多样新状况，人民调解队伍建设必要坚持与时俱进，要通过政府购买服务形式，走调解员专职化新路子。
２、 解决ADR与民事诉讼程序衔接问题
　　笔者觉得彻底解决这个问题，必要在民事诉讼领域开辟ADR 专篇。在民事诉讼法中规整ADR 制度，强调ADR 解决机制在民事诉讼中地位；另一方面是解决ADR 一旦失败，如何在民事诉讼谋求救济。对于任何争议，法院都应有最后审查权，这不但仅是为了维护个案正义，更重要是保证法律解释、实行统一。
３、 强化ADR合用范畴以及条件
　　对于ADR 合用决不能放宽条件，在引进借鉴尚未本土化之时，对之要慎重，在立法技术上一定突破易粗不易细指引思想，达到完备周密状态，至少保证现阶段不存在立法上漏洞。
４、 严格规定ADR制度运用费用、期限
　　ADR 核心就是利益最大化。因而，咱们可以恰当提高诉讼费用，规定较低ADR 解决费用。在利益权衡后，当事人会有一种明智选取。另一方面，纠纷解决快慢直接影响着当事人利益。时间就是金钱。因此在这种解决机制运用过程中必要有明确期限，一是解决一次终局,二是完全可以在一定法定期限内由当事人合意。
５、 以司法ADR制度重建法院调解制度
　　如作者前文阐述，国内法院调解制度并不是真正意义上ADR制度，但它毕竟与ADR存在诸多相似点。调解成为国内民事诉讼中最有特色制度之一。然而，当法院调解也产生了某些负面效应：调解与审判混同使法院自身隐含着强制契机，助长了司法不公、司法腐败和地方保护主义等不正之风等。由此，以改革法院调解为契机创设国内司法ADR 体系，既是必要，又是可行。
本人以为，构建中华人民共和国司法ADR制度，一方面要取消现行民诉法中关于“事实清晰，分清是非”是调解前提条件。调解前提应是“当事人合意和自愿”，虽然事实暂时分不清晰也可合用调解。详细到实践中时，要注重解决三个问题：一是在调解中充分注重对双方当事人利益协调； 二是要规定诉讼调解期限，防止久调不判，以拖压调等现象； 三是赋予诉讼调解合同以契约效力，除非有证据证明原合同无效之事由，否则法院应当确认其新契约法律效力。另一方面要使调解与审判分离。法官不再直接主持调解，而只负责对调解合同审查和确认；可在人民法院设立独立调解庭,调解员可由律师、退休法官等具备法律知识等较高威望人担任，法院受案后可通过有效途径询问双方当事人与否乐意调解，也可由当事人积极向调解庭申请调解，由双方选定调解员在规定期限内进行调解。最后要建立诉讼调解中罚则制度：对于调解达到合同后，在签收前一方当事人反悔而开庭审理后，如果其所得到判决不比原调解合同有利时，应当对反悔者处以一定罚则，以惩其对司法资源重复占用，可判决其承担双方诉讼费用及有关支出。
　　综上所述，ADR作为民事争议代替型解决机制还是处在蓬勃发展过程之中，在中华人民共和国走向法治化过程中面临新发展机遇。随着社会各界对ADR产生新结识，非诉讼纠纷解决机制逐渐完善必将对国内法治化事业发挥更加积极作用。