论股东代表诉讼制度及法律完善样本.doc

论股东代表诉讼制度及法律完善第1章 引言股东代表诉讼，又称作股东派生诉讼，是指当企业正当权益受到不法侵害,不过企业却怠于起诉时，企业股东就能够以自己名义起诉，而所获赔偿归于企业一个诉讼形式。英美法系国家和大陆法系国家对股东这项诉讼权利全部有对应要求，全部给予了股东提起代表诉讼权利。此项制度为维护企业及中小股东利益提供了关键补充，含相关键意义。依据企业法要求，“董事、监事和高级管理人员在实施企业职务时违反了法律、行政法规或企业章程相关要求并给企业造成了损失时，股东在一定条件下就能够请求董事会或不设董事会有限责任企业实施董事向人民法院提起诉讼。假如董事会、实施董事或监事会、不设监事会有限责任企业监事收到了前面股东书面请求以后并不提起诉讼，或在收到请求三十日内没有提起诉讼，或因情况紧急、不立即提起诉讼将使企业利益遭受到难以填补损害，股东就能够为了企业利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼。”由此可知,股东代表诉讼是股东为了企业利益而提议诉讼,它是在董事会、实施董事或监事会、不设监事会有限责任企业监事没有推行其应该推行责任时而产生一个救助诉讼方法,其目标是愈加好维护企业利益和中小股东利益。股东代表诉讼含有其无奈性和补充性。第2章 股东代表诉讼特征及界定2.1 股东代表诉讼特征股东代表诉讼特征包含以下方面: 股东代表诉讼含有代表诉讼性和代位诉讼性，必需是由股东来行使；股东代表诉讼原告必需是企业股东；股东代表诉讼须发生在企业怠于行使诉讼权利情况之下；在股东代表诉讼中，作为名义上诉讼方，股东没有任何权利和利益。这四方面是界定股东代表诉讼不可或缺，组成了这种尤其诉讼制度显著特征。2.1.1 股东代表诉讼含有代表诉讼性和代位诉讼性股东代表诉讼产生于股东所在企业法律救助请求权，这种权利并非传统意义上股东因其出资而享受股权，不是股东本身和生俱来权利，而是因为企业本身权利而产生，只不过由股东来代为行使，是一个权利行使主体转移。所以，需要将它和股东直接诉讼进行区分。股东直接诉讼是股东出资以后就直接享受一定起诉权，其诉讼目标是维护股东本身权益。股东代表诉讼只不过是股东代表企业去行使一定诉讼请求权，由企业来负担诉讼所取得利益或判决结果，不会牵涉到股东私人利益，股东只是是可能以股东身份间接地享受诉讼胜利后企业所取得利益。2.1.2 原告必需是企业股东股东代表诉讼原告必需是企业股东，而不能是其它主体。一人或多个人全部能够提起该诉讼，不过并非只要是企业股东，不管何种情况下全部有权提起股东代表诉讼。该制度在不一样国家相关法律中会有很多不一样限制，这么做目标在于预防一些恶意股东为了达成其它目标进行滥诉。中国企业法对股东限制条件也进行了要求，即作为原告股东应该是有限责任企业股东和股份连续一百八十天以上单独或累计持有企业1以上股份股东。这么要求使得该制度含有科学性和现实可操作性，避免了部分没有必需诉讼，愈加好保障企业正常经营秩序。2.1.3 股东代表诉讼发生前提是企业怠于行使诉讼权利当企业正当权益可能受到损害时，企业却因为种种原因没有采取诉讼手段来保护自己正当权益。这么才有发生股东代表诉讼可能性。依据企业法要求，怠于行使情形如前文所讲会有三种情况：“有责主体拒绝起诉，或自收到请求后三十日内没有提起诉讼，或情况很紧急、不立即提起诉讼将会使企业利益受到无法填补损害。”只有在处于这三种企业怠于行使诉讼权利情形下，股东才能提起派生诉讼，不然其没有替换企业提起该项诉讼权利。2.1.4 股东没有任何资格和利益，只是作为名义上诉讼方原告股东不能以后项诉讼中取得任何权益，企业直接来负担法院对该案判决结果。这是股东代表诉讼最显著特征，这也说明股东只是在进行代表诉讼程序而已。当然，企业利益不可避免和股东利益相关，这也是股东可能提起诉讼诱因之一。不过，股东不能直接负担诉讼结果可能产生利益，只是作为名义上原告。2.2 股东代表诉讼认定股东代表诉讼创建于英美法系中衡平法，它被誉为是一般法国家一项伟大创新。股东代表诉讼制度起始于1843年发生在英国Foss V. Harbottle案。在该案件中，法院最终确立了“多数规则”和“内部管理规则”，即董事行为后果只能是依据多数股东意见来界定，少数股东不得因企业经营不佳便对董事提起诉讼。不然话，就混淆了企业经营风险和企业经营者做出不符合正当律和企业章程行为而造成企业损失区分，不符合该法律制度设置初衷。不过，当侵权人是控股股东或是其委派董事、监事等时，她们掌握着企业话语权，主导企业包含提起诉讼等关键决议。这是，企业就不能或不会经过诉讼来取得自己权利，最终会危害到中小股东切身利益。为了处理这一难题，英国法院不得不从衡平法上去寻求处理措施，方便中小股东也可进行代表诉讼。这些处理方法包含：阻止对少数股东进行欺诈行为；企业经营方法损害小股东利益，使小股东无法忍受，或企业停业决定违反了企业整体利益，侵害了小股东权益等。1这么，股东代表诉讼制度应运而生，能够有效处理这一问题。股东代表诉讼和代表人诉讼也是有显著区分：股东代表诉讼代表主体只包含其所持有股份企业，而代表人诉讼则是要以共同诉讼为基础，代表人所代表能够是不含有任何组织性质众多个人，这不一样于含有独立主体性质企业；股东代表诉讼是企业法范围内概念，只适适用于和企业及企业内主体利益相关诉讼纠纷，代表人诉讼则是民事诉讼法范围内概念，适适用于民事诉讼案件和民事诉讼主体。有学者认为能够将代表人诉讼规则应用于股东代表诉讼。2笔者认为，股东代表诉讼中，企业是实质意义上原告，当诉讼利益归属于企业时，全部股东也会所以而获益。这本身就融合了代表人诉讼效能。所以，在股东代表诉讼中引入代表人诉讼制度是没有必需。股东代表诉讼和股东直接诉讼也有着显著区分，大致包含以下几点：（1）股东代表诉讼依据是共益权，股东直接诉讼依据则是自益权。（2）股东代表诉讼形式上诉权和实质上诉权发生了分离，作为原告股东只有形式意义上诉权，只是推行诉讼活动、推进诉讼进程，而企业拥有实质意义上诉权，负担诉讼结果；在股东直接诉讼中，原告股东拥有形式意义和实质意义上诉权，二者也没有发生分离。（3）股东代表诉讼被告能够是第三人，股东直接诉讼被告既能够是企业，也能够是企业股东、董事、监事和经理，但唯独不可能是第三人。不过，股东代表诉讼和股东直接诉讼不是不存在联络，这种联络关键是表现为诉重合。一个侵权行为发生，可能会造成即符合股东代表诉讼组成要件，又符合股东直接诉讼组成要件，这么就产生了诉重合。举个例子，企业和控股股东签定了财产转让协议而且股东大会上同意了该项决议，在对该项决议进行表决时，控股股东也参与到了其中。如部分股东对协议中转让价格存在着不一样意见，认为存在着不合理之处。她们能够以交易过程中存在着关联交易情况，而且这会损害企业利益为诉讼理由来提起股东代表诉讼，也能够提起直接诉讼，理由是她们表决权受到了限制，含有不公平性和不合理性。因为,控股股东参与表决造成了原告表决权受到了很大影响，不能对企业决议产生实质意义。3笔者认为，在中国司法实践中将二者进行显著区分是不合理。当二者出现在了同一案件中时，能够依据协议法上诉竞合理论进行判定。原告股东就能够在二者之间进行选择，法院也能够依据自由裁量权对案件进行合并审理，以实现程序意义及实质意义公平、合理。由以上可知，股东代表诉讼产生于一般法系中衡平法，是为满足出现新情况、新问题而产生特殊法律处理方案。股东代表诉讼区分于代表人诉讼和股东直接诉讼，但又并非毫不相关、完全不一样。有效区分其差异是产生正确法律处理方案基础，注意其共同地方，又能够提升法律效率，愈加好实现法律公平、公正。第3章 股东代表诉讼诉权基础和法理基础3.1股东代表诉讼诉权基础3.1.1 股东代表诉讼起因及其发展英国衡平法法院在19世纪初开始依据信托法理论介入企业内部纠纷处理。所以，针对企业董事违反了其应该负担义务时企业股东能够直接地提起诉讼制度开始形成了。英国一般法法院在1843年经过对Foss V.Harbottle案审理，最终确立了相关企业治理多数规则和内部管理规则，此规则以后被统称为Foss规则。不过，根据此规则，假如当大股东和企业管理层滥用权力组成对企业利益损害时，就不能有效维护企业利益了。所以，英国衡平法院又发明了一系列Foss规则例外适用情形方便有效地填补该规则不足。这么，违反信托义务董事就成为了股东直接诉讼对象，股东代表诉讼概念也于1975年正式使用。受实用主义哲学思潮影响，Foss规则例外情形是英国判例关注关键。现在，1994年经过并实施最高法院规则是英国股东代表诉讼关键依据。法国则是大陆法系国家最早进行股东代表诉讼实践国家。早在1893年时候，法国法院就有相关能够准许股东提起代表诉讼判例。日本于1950年修改商法时，经过借鉴美国法律，建立了自己国家股东代表诉讼制度。除以上国家外，德国、西班牙等国家法律中也前后采取了这一制度。3.1.2 股东代表诉讼制度诉权基础方面理论争议大陆法系国家在沿用了代表诉讼制度以后，对股东代表诉讼诉权基础进行了系统学习和钻研，很多自己见解由此产生。其代表性见解包含以下两种：（1）债权人代位理论 该理论认为，伴随现代企业股权越来越分散，股权已变为股东对企业所享受债权。为了愈加好地保全债权，股东有权代表企业行使损害赔偿请求权。换句话说，股东提出代表诉讼是为了本身利益，所以该理论也称被为自益权理论。4 该见解一定程度上触及到了本制度设置本质目标。不过，仍有以下问题需要处理：“第一，它虽能够说明通常中小股东想法，不过，对企业有一定控制权大股东诉讼行为就难以经过该理论得以解释。这些大股东不仅会关心自己收益，更关心企业经营情况、发展前景。第二，该理论仅仅提到了财产权，无法包含股权全部内容。另外，股权也是股东参与企业事务管理和进行重大决议依据。第三，该理论和代位诉讼通常理论有显著差异。债权人提起代位诉讼有两个前提条件：债务人怠于行使其对第三人债权；债务人财产也难以对债权形成充足担保。” 和此不一样是，股东代表诉讼提起条件是当企业受到不法侵害，企业管理层怠于起诉时，而是否会影响到股东财产利益并不是制约代表诉讼前提条件。（2）社员权或股东权理论 该理论认为，股东权或社员权是收益权和财产权之间一个权利，同时含有二者性质，所以对企业利益侵害同时又造成了对股东权侵害。因为股东权受到了侵害，股东享受对加害者请求赔偿权利。这组成了股东提起代表诉讼基础。该理论又分为两种相互对立见解：一是固有权说，认为股东权本身就包含股东代表诉讼提起权内容；二是创设说，认为当股份全部权和经营权出现了分离，为预防董事滥用其权利，能够创设多个由股东来进行监督和立即纠正企业不正当经营权利。这些权利就包含股东代表诉讼提起权。54周剑龙.日本股东代表诉讼制度C/王保树.商事法论集(2).北京：法律出版社，1997：189.5柯菊.股份股东之代表诉讼C/商事法论集.台北：五南图书出版企业，1984：87.社员权理论是共益权理论和债权人代位理论之间折中见解，不能很好解释股东代表诉讼所发生法理基础。企业股东除了享受分取红利权利外，还将享受参与企业管理经营权利。伴随董事会权利越来越大，对应地，股东行使权利方法就会变得越来越少了，通常只能经过对董事会监督，间接地对企业进行管理。其中，股东代表诉讼就是行使此项权利新形式之一。固有说和创设说之间并没有实质性差异，二者其实是相互联络。因为，大家所享受全部法律上权利全部是在制订法律过程中产生，固定说就不合理了。当然，各国会依据各自情况利用该制度，这么就出现了该制度在不一样国家法律中差异。不过，股东代表诉讼在起诉条件上区分，仅反应了各国在维护企业利益和预防股东滥用诉权方面偏重不一样。而不能说是不一样国家创设了各自股东代表诉讼制度。3.2 股东代表诉讼法理基础包含既判力扩张和当事人适格提起股东代表诉讼，首先当事人必需适格。当事人适格指是当事人在特定诉讼中所应含有资格。当事人概念经历了实体当事人概念和形式当事人概念这么两个阶段。最终，经过思索形式当事人概念缺点，产生了当事人适格概念。(注：在实体当事人概念中，当事人为争议实体法律关系主体。不过当事人为了第三人利益实施诉讼就无法经过经过实体当事人概念进行说明；主张以其名义起诉或被诉之人则是形式当事人概念。二者全部全部是当事人，顺应了诉讼类型越来越多样化诉讼发展规律。) 但形式当事人概念，将当事人确实定和诉讼实施权这两个不一样概念混淆了，到底哪一个有诉讼实施权便难以确定。形式当事人概念本身内容不够全方面，也就是说，经过形式当事人概念，难以确定哪一个是真正当事人。经过分析股东代表诉讼性质能够得出这么结论，代表诉讼是一个法定诉讼担当，股东之所以能够满足当事人适格要求是起源于诉讼担当。经过法定诉讼担当理论能够处理股东诉权基础，但无法处理是行使股东诉权前提条件问题。股东代表诉讼不一样于通常诉讼担当，其判决效力对企业和其它股东全部产生约束力。不管起诉股东取得了诉讼胜利是否，其它股东全部不能够再针对同一诉由进行起诉。在代表诉讼中，怎样确定当事人适格，应该和既判力扩张一同进行考虑。假如提起诉讼股东是在进行代表诉讼，判决就能够很好地向其它股东扩张。只有在这种情况下，该股东才是适格当事人，不然话就不6谷口安平.程序正义和诉讼M.王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，1994：212.是适格当事人。在代表诉讼中，当事人适格确实定和既判力扩张是紧密地联络在一起，所以有日本学者认为，代表诉讼和身份关系诉讼中当事人适格问题存在着共同点：诉讼判决结果全部对其它主体产生约束力，要满足当事人适格首先要处理问题是判决效力扩张是否是正当。6 在股东代表诉讼中，要满足当事人适格要求，必需含有以下两点：第一，原告适格 代表诉讼判决含有对世效力，这对当事人适格确实定含相关键影响。以上两点得到了广泛认同。因为学者们不一样出发点而得出了含有显著差异结论。中田淳一教授依据判决既判力扩张理论，得出结论是这么：在该种诉讼中原告必需是含有着全方面利害关系人；股东或董事是确定决议无效诉讼原告，其它人全部没有这么权利；不过，代表诉讼原告只能够是股东，而不能是其它主体。在代表诉讼中，原告为了其它人利益，也含有代表她们进行诉讼权利。所以，能够说原告行使权利是一个代理权。谷口安平教授则认为，出发点应该是股东和诉讼含有全方面利害关系，判决扩张正当化依据是含有全方面利害关系人参与诉讼。中田教授和谷口教授见解全部未具体说明股东在什么样情况下才和案件有全方面利害关系。这种情况产生可能是受到日本商法立法情况影响。即使日本股东代表诉讼制度在1950年修改商法时就已经产生，因为该制度出现后很长一段时间，对原告股东资格进行了严格限制，股东缺乏利用诉讼来保护正当权益主动性，所以股东代表诉讼没有发挥很大作用。日本在1993年修改商法时，效仿美国企业法要求采取了同时持有标准。在此标准中，股东提起代表诉讼权利是单独股权。从理论上讲，只要持有一股，股东就能够起诉。诉讼提起还要以下两点为前提条件：首先，原告须在6个月以前就持有企业股份，并一直处于连续状态；其次，股东在整个诉讼过程中必需不间断持有企业股份，假如中途转让就会丧失原告资格。相关股东代表诉讼原告资格方面，中国学者也有很多不一样意见。7 有学者认为，在对原告资格进行严格限定同时，不能对股东持股时间进行过长要求，不过对于数额能够要求稍微高部分，这么话，原告才能愈加好维护其它股东和企业利益，以促进股东代表诉讼制度发展。也有学者会认为，公正、充足代表标准应该是股东代表诉讼原告唯一限制条件。笔者认为，必需结合中国国情来确定股东代表诉讼原告资格限制条件。第一,中国仍然处于社会主义初级阶段，大部分中小股东持有企业股份百分比并不高，假如要求持有股份须达成一定百分比，大批中小股东就就没有进行代表诉讼资格了。这种情况将在实际操作中造成对股东代表诉讼否定，不符合确立代表诉讼制度根本目标。第二，中国存在着显著 “厌讼”法律文化，民众往往在不得已时才提起民事诉讼。就算自己权利已经遭到了直接侵害，诉讼方法也不是当事人处理纠纷首选方法。代表诉讼发生前提是企业利益受到了损害，为了维护企业利益才采取诉讼方法。这时，通常股东就没有提议诉讼内在动力，反而会责备自己在投资之前没有进行科学预期。所以，股东代表诉讼提起权设置，应该充足考虑怎样才能愈加方便股东提起诉讼。第二，被告适格 在中国现有法学中，被告适格和企业诉讼地位通常会作为两个独立问题来分析。也就是说，先假设企业不能作为股东代表诉讼被告，然后再去讨论被告适格问题。因为，当原告股东取得胜诉时，实际利益和权利义务全部归属于诉讼中企业。在代表诉讼中被告适格其它问题上，学术界并不存在很大争议。通常认为，能够参考美国做法，对代表诉讼中被告资格不作具体限制，不管是企业内部人员或是企业外部人员，只要她侵犯了企业利益，全部能够成为股东代表诉讼被告。不过学术界对于企业诉讼地位问题存在着多个不一样见解，大致上包含：“(1)企业在代表诉讼中地位含有变通性，它既能够是实质上原告、形式上被告，在有情况下也能够成为证人或第三人；(2)，企业在股东代表诉讼中地位是无独立请求权第三人；(3)企业是股东代表诉讼中既不一样于有独立请求权第三人，也不一样于无独立请求权第三人一个新型第三人；8 8王欣新，徐阳光.股东代表诉讼原告资格问题J.贵州警官职业学院学报，(3)：72.(4) 根据日本法律相关要求，在股东代表诉讼中，企业应该被归类为诉讼参与人。”笔者认为，和确定原告资格一样，被告资格确实定也需要亲密联络纠纷处理实效性。确定被告资格，不仅应该充足考虑被告能否在诉讼中取得充足辩论机会，而且也应该将股东代表诉讼判决结果约束企业和其它股东正当性或合理性列入考虑范围之内。为此，在确定被告资格时，应将其和企业诉讼地位放在一起进行讨论。第4章 股东代表诉讼制度在比较法上分析41股东代表诉讼原告依据股份企业和差异，在股东代表诉讼中，提起诉讼股东条件会有不一样要求：第一、在有限责任企业中， 股东全部拥有资格提起股东代表诉讼。第二、因为股份是资合性企业，股东人数不确定 ，为了保护小股东利益，和为了避免部分股东因为意见分歧或个人利益进行滥诉，造成企业正常运作和经营受到影响，有必需对原告资格进行一定程度限制。新企业法152 条要求，股份股东假如取得提起股东代表诉讼权利，必需满足连续180天以上单独或累计持有企业1%以上股份，不然不能提起诉讼。这里有个问题就产生了，那就是对“连续180 天持股”应该怎样了解。对于这个问题，即使法律并没有做出具体要求，不过我们能够从以下三个方面进行了解：“第一，从侵权行为发生时开始起算，连续持股80 天；第二，不管起算点怎样，只要能够连续180 天持股就能够；第三，在起诉前180天需要满足连续持股条件。笔者认为第一个了解愈加合理。股东范围应该限定为在不法侵害行为发生之日起180日内连续持有企业股份情况。” 它同美国“当初持股标准”是一致。另外，也会有特殊情况，在原告成为股东之前不法侵害就已经发生了，当原告成为股东以后，不法侵害行为或其后果仍在发生或仍然对企业有影响，在这种情况下，股东也有提起代表诉讼权利。另外，股东资格维持标准也是原告所应该坚持标准，也就是说，股东资格从起诉开始直到法院作出了最终裁判，在整个过程中不能出现中止情况。假如股东提起了代表诉讼却又将其股份转让出去了，除非没有转让股份适格股东能够以原告身份继续前面已经开始诉讼，不然法院就应该将此诉讼作终止处理。有权提起股东代表诉讼原告包含企业股东、企业债权人、其它被法庭裁量为合适人。对她们所含有股东代表诉讼权利视具体情况有所差异。411 企业股东不管是在大陆法系国家还是在英美法系国家，企业股东标准上全部被给予了代表企业提起诉讼权利，可是这并不是说企业中全部股东全部有代表企业提起股东代表诉讼权利。各国企业法全部对诉讼原告资格做出了多种多样限制以预防部分股东滥用诉权侵害企业和其它股东利益。这些限制包含以下几点：（1）要受到股东持有股份时间限制 “当初股份持有标准”，也称作“同时全部权”规则，是判定股东可否作为提起股东代表诉讼原告一条很关键标准。也就是说，在侵害行为发生时，提起诉讼企业股东已经是企业股东，而且从那个时候直到现在一直是企业股东，没有发生过任何变动。在英美法系企业法律中，比如说，美国标准企业法，基础上全部要求了当初股份持有标准。英国等国家则许可不拥有股份股东在不正当行为发生时候仍然可提起诉讼，但同时要求在提起诉讼时原告股东须为企业股东。在大陆法系国家企业法律中，也有限制原告股东持股期间要求。日本商法典267条这么要求：假如股东自从6个月前起连续地持有企业股份，就能够以书面形式提起诉讼以请求企业追究违反了法律、法规或企业章程董事责任。9该要求能够一定程度上阻止为滥用股东代表诉讼制度而受让股份行为。（2）要受到股东持有股份数量限制 股东要实现能够代表企业提起诉讼，应该满足一个很关键条件：在一定时间内持股百分比应该符正当律要求。大陆法系国家和地域，除日本外，大全部会要求满足一定持股百分比，以确保提起诉讼股东能够含有一定代表性。法国就要求了原告股东必需满足持有5%以上企业股份条件。中国台湾地域也要求，持有企业股份总数要达成5%以上，且连续十二个月以上全部要保持这个百分比。德国法中有更高要求，要求持有企业股份总数要达成10%以上，股东才能够提起代表诉讼。大多数英美法系国家限制愈加严格，只给予少数股东提起股东代表诉讼权利，但对于这少数股东没有限制所持有股份数量。109意恩里科.菲利：犯罪社会学，郭建安译，中国人民公安大学出版社 年版。10许良瑞、左建辉：试论腐败现象新特点及惩治对策，载中外健康文摘 年6 月第5 卷第6 期。（3）“净手“标准 只有当股东对董事不合适行为没有表示过赞成或默认时候，才有提起股东代表诉讼资格。假如股东对董事行为表示过支持，再许可她提起股东代表诉讼就违反了老实信用标准。同时，此股东能否公正且全方面地代表其它股东和企业利益也是存在疑问。（4）善意要件 少数国家企业法还要求提起股东代表诉讼股东原告在主观上需要是善意，如加拿大商事企业法就有这么要求，原告在提起诉讼时动机必需是单纯，提起诉讼目标必需是为了维护企业利益。11这种要求能够很大程度上预防因对企业决议、经营方针持有不一样意见并期望经过诉讼方法来立即地处理纠纷诉讼行为发生，能够阻止部分滥诉活动发生。这么要求含有主动意义，能够降低很多无须要诉讼，避免干涉企业正常经营活动。本该由企业内部独立处理问题而不应该诉诸于法律，明确了法律所管辖界限，有利于愈加好维护企业经营活动，更全方面地发挥法律所应有作用。不过，对于善意界定，有显著主观性，又背离了法律所应有相对确定性性质。中国相关立法能够在深入加以明确基础上加以借鉴吸收。412 企业债权人和其它被法官裁量为合适人企业债权人可不能够作为股东代表诉讼提起者呢？这在各国立法中存在着显著分歧，有着截然不一样态度。各国实际立法中，传统企业法将企业债权人和企业股东进行了严格区分，它们被看作含有两种完全不一样性质，也存在着两种不一样法律地位。所以，在大多数国家企业法中，企业债权人股东代表诉讼提起权被根本上加以否认。可是，伴随企业法律不停发展和不停成熟和各国不一样国情，企业债权人享受股东代表诉讼提起权在少数国家企业法中得到了认可和具体要求。比如说，加拿大企业法就给予了债权人提起股东代表诉讼权利。12加拿大企业法不仅对债权人能够作为股东代表诉讼主体做出明确要求，法庭也被给予了广泛自由裁量权，能够确定企业债权人和企业雇员是否享受股东代表诉讼提起权。就算企业债权人诉讼行为得不到企业股东认可，她们仍然能够对加害人提起股东代表诉讼以保护企业利益，同时也间接地保护了其所享受债权利益。这对完善股东代表诉讼制度含有主动拓展意义和指导价值，可能也是未来立法一个发展趋势。债权人和其它主体参与可能背离了股东代表诉讼主体范围，使其而成为一个维护企业利益和相关主体利益一个全新诉讼形式。对其进行学习和研究有利于加强对股东代表诉讼制度认识和了解，对于完善中国企业立法也含有一定借鉴作用。4.2 股东代表诉讼前置程序股东代表诉讼前置程序，在中国企业法律中，是指在股东提起诉讼前，必需要以已经向企业董事会、监事会提出过要求企业提起直接诉讼为前提，当董事会、监事会接到了股东大会请求以后，明确表示不进行诉讼，一段时间以后仍然没有提起诉讼，或情况紧急，不立即提起诉讼将会使企业利益受到难以填补损害时，股东才能够提起代表诉讼。由此，股东代表诉讼前置程序也被称作竭尽企业内部救助标准。日本商法则是这么要求：“股东能够请求企业提起诉讼以追究违法违规企业董事责任，但应该采取书面形式；当股东提出了该请求以后地30天内，企业还没有提起诉讼时，前面所提到股东才能够提起诉讼以维护企业利益。” 在中国台湾地域企业法中，第214条是这么要求：“股东能够以书面形式请求监察人对董事提起诉讼以维护企业利益；假如在30日内监察人不提起诉讼时，前面所提到股东就能够为企业提起代表诉讼。” 股东代表诉讼性质决定了股东代表诉讼前置程序，也就是说，只有在企业没有推行其应该推行职权，企业利益遭受到了损害，股东才能代为行使诉讼权。这么就能够愈加好地发挥企业本身所设置内部监督机制。假如把前置程序作为必经程序话，企业利益将会遭受更大损害，所以日本商法267条作出了这么要求：“假如前置程序对期间有一定要求，而要经过这么期间以后，企业所遭受损害可能会无法填补。这时，股东就有资格直接提起代表诉讼，而无须先向企业要求其提起诉讼。” 在传统企业法理论中，作为一个独立私法主体，企业享受独立自治权。所以，公权力要尽可能地不对企业自治进行干涉。一样道理，企业股东也应该尽可能尊重企业独立人格，对董事独立判定不能随便加以干涉。在股东行使代位诉权时，也要尽可能地尊重企业法人资格，只有在用尽内部救助仍然不能处理问题时，才含有了向法院提起代位诉讼合理性。所以，前置程序设置表现了对企业自治权合理保护。法律给予股东提起代表诉讼原告资格，不过，并不是说，只要企业受到了不正当行为损害时，股东就能够直接提起诉讼。各国立法在股东代表诉讼中全部设置了前置程序，以预防股东滥用诉权，也为企业管理层立即地经过企业内部机制处理纠纷发明了良好机会。在股东向法庭提起诉讼之前，有义务通知或要求企业对加害人提起诉讼，也就是“竭尽企业内部救助标准”。不过，各国企业法在设计前置程序时，思绪也是有所差异。 在英美法系中不存在监事会。在股东提起诉讼之前，首先需要向企业董事会和股东会提出要求她们对加害人提起诉讼请求。当董事会和股东会全部不提起诉讼时，股东才能够作为企业诉讼代表提起诉讼。美国标准企业法要求：在提起股东代表诉讼之前，全部股东必需先推行下列程序：“1.经过书面方法请求企业采取合适方法；2. 股东应在其请求提出后90日届满才能够提起股东代表诉讼，例外情况是，企业拒绝了股东请求或不合适行为给企业带来了重大且难以填补损失。”在大陆法系国家里，监事或监事会是接收原告股东请求机关。在日本，小股东在行使股东代表诉讼权之前，要以书面形式请求监事对董事提起诉讼，接收和处理股东请求主体是企业监事。台湾仿照日本要求设置了诉前请求程序，其企业法214条这么要求：“1.提出方法是书面形式；2.应该向企业监察人提出；3.等候期间是30日。” 在股东提出请求后一定时间内，假如企业仍不提起诉讼，股东便可对董事提起诉讼以维护企业利益。假如出现以下情况，原告股东可直接提起诉讼，而无须经过诉前请求程序：“1.假如等候法定时限到来，企业会遭受不可填补损失；2. 全部或过半数董事们全部为加害人；3.董事们受所起诉过失行为人控制；4.董事们对所诉过失行为发生进行了否认；5. 过失行为被董事们同意且已经付诸实施。只有当以上情况经过原告股东举证证实，股东才能不需要推行诉前请求程序，直接提起诉讼。”4.3 企业在股东代表诉讼中地位在确定企业在股东代表诉讼中地位之前，最先应该搞清楚是否应该自然而然地视企业为股东代表诉讼当事人，也就是说，企业法应否强制要求企业必需以某种身份加入到股东代表诉讼进程中。在美国，企业是股东代表诉讼中必需参与人，即“名义上被告”。1313刘俊海：论股东代表诉讼提起权，载商事法论集，法律出版社1997年版，第96页。14周剑龙：日本企业法制现代化中股东代表诉讼制度，载南京大学学报第3期。这是因为：“一，企业没有要求被告负担责任，也就意味着默认将不作为诉讼原告；二，在没有正当理由情况下，企业拒绝股东诉讼请求违反了信托义务，所以企业就应该作为诉讼中被告。” 在中国，企业法中代表诉讼制度起源于美国，可是和美国股东代表诉讼制度有着很大区分。 依据中国企业法相关要求，原告股东先要向企业提出诉讼申请，然后才能提起股东代表诉讼。可是，企业法并没有具体要求企业在清楚股东申请后应该做出怎样行为，和假如没有进行对应反应要负担怎样责任，这就无法从该条要求中明确企业在股东代表诉讼中所处地位。 对此，部分日本学者见解是，应该强制企业参与诉讼，包含以下两个方面理由：“一，因为股东代表诉讼和企业利益息息相关，判决结果对企业会产生直接效力，要求企业参与诉讼，对于确保企业经营正当性、妥当性将有主动意义；和此相反，假如许可企业能够自由地选择不参与诉讼话，可能会给企业和全体股东造成损失。二，强制企业参与诉讼，就能够充足地利用企业提供资料和信息，便于查明案件事实，以预防原告和被告恶意串通来损害企业及其它股东利益，使案件审理工作变得愈加充实。”14上述见解仅说明了企业参与股东代表诉讼价值及意义，并不能成为强制企业去参与诉讼理由。笔者认为，在中国现行股东代表诉讼制度中，强制企业参与诉讼极难得到广泛支持。首先，各国企业法给予股东有提起代表诉讼权利目标是为了愈加好地预防企业怠于推行追究董事等对企业责任，以保护企业利益。不过，在经过股东代表诉讼便能够充足地维护企业利益时，企业就没有再参与诉讼必需；其次，民事诉讼特征是重视当事人意思自治，企业也有权自由地选择是否要参与代表诉讼；最终，能够愈加有效地预防原被告之间恶意串通来损害企业利益见解，一样不能成为强制企业去参与诉讼理由，这是因为由股东提起代表诉讼并无须定地会产生恶意串通行为。 当然，因为中国股东代表诉讼制度没有将“代表合适性”来作为判定股东符合原告资格是否要件，所以当原告股东并没有从企业和全体股东利益出发，“公正且合适”地行使其代表诉讼权时，法院也不能否定该股东提起诉讼资格，以驳回该股东诉讼请求。在这种情形下，要求企业参与诉讼能够愈加好地维护企业和全体股东利益。 股东代表诉讼中，提起诉讼股东实质上是代表企业提起诉讼，企业才是真正原告。但因为企业董事会或股东会等权力机关不一样意企业作为原告提起诉讼。所以，企业就无法在诉讼中成为原告。可是，企业同原被告一样全部是股东代表诉讼中不可缺乏诉讼当事人。然而，对于企业在参与诉讼中法律地位问题存在很多争议，各国立法例也并不一致，总体来说有两种：“A.在英美国家立法例中，认为法院判决权利应直接归属于企业。所以，企业是股东代表诉讼中必需当事人，企业作为名义上被告参与诉讼，只要企业是股东代表诉讼中一方当事人，便能作出对企业利于判决；B.大陆法系国家立法例，认为企业并不是必需当事人，企业也能够要求参与诉讼，不过在诉讼中既非原告也非被告，而只是一个诉讼参与人而已。” 但因其参与诉讼将使诉讼不合适地被拖延或显著加重法院负担时，法院也可拒绝其参与诉讼。和此同时，股东提起诉讼后应该立即向企业通知该诉讼。中国企业法对于企业在股东代表诉讼中地位没有明确要求，国外对该事项要求也有不一样。在美国法律中，企业在代表诉讼中含有双重地位。首先，因为企业拒绝以自己名义就本身所遭受不正当行为提起诉讼，所以只能够作为名义上被告参与诉讼；可是，实际上企业其实是代表诉讼中真正原告。这就使其含有了名义上原告和实质上被告双重身份。英国法也要求了企业作为代表诉讼形式上被告。 第5章 股东代表诉讼制度完善世界各国在股东代表诉讼制度立法过程中，全部会依据自己国家实际情况，同时考虑到激励股东代表诉讼和预防滥诉两个方面制衡问题，既要为正当股东代表诉讼扫清了障碍，也同时警示了滥用此权利股东并惩戒她们负担对应责任。新企业法即使最终确定了股东代表诉讼制度，不过仍犯了“中国式立法”通病，那就是在世界立法中已经有了完整、充足可借鉴经验情况下，仍然选择“慢半拍”，只不过简单确实定了该制度，而对于一些应该或最少必需和该制度相配套相关要求，还是“按下不表”，由此又将会引发实际操作过程中阻碍或矛盾。5.1“股东代表诉讼”中原告资格限制需深入说明企业法对有限责任企业中提起股东代表诉讼股东资格并没有限制，但对于股份股东限制为“连续180日以上单独或累计持有企业1%以上股份股东。”现有要求在此处不完善之处表现在：5.1.1 应说明是否许可股东对于持股前侵犯企业利益行为也提起股东代表诉讼其中，支持者认为只要在诉讼时效期间内就能够起诉，不应限制为当初该股东是否持有股份；反对者则认为如不加以限制可能有股东所以有意收购以此取得利益。笔者认为要进行一系列企业立法总体目标全部是规范经济行为和维护社会总体利益。假如企业高管、股东或她人不侵犯企业利益，不管谁持股全部不会有诉讼。而代表诉讼就是为企业利益提起，被告侵犯和股东维护全部是企业利益，和谁持股并没有直接联络。所以，中国股东代表诉讼制度应该愈加明确股东所起诉侵害行为，不仅仅是原告股东持股时行为。 5.1.2 应说明在诉讼期间原告股东应否连续持股现有制度只是要求了在起诉时股东资格条件，如发生诉讼过程中股权转让情况，没要求应该怎样处理。笔者认为，一是没必需严格地限制诉讼期间必需连续持有股份。二是当股权转让后，对于有限责任企业而言，假如股权受让方同意继续股东代表诉讼，诉讼继续进行；不一样意，诉讼将终止。对于股份而言，即使股权受让方同意了继续诉讼，因为其不符合“连续180天以上持股”条件，该股东就丧失诉讼资格；假如其它起诉股东股权累计仍然符合1%以上，其它股东诉讼还将继续。假如股权受让方不一样意继续诉讼，同时其它起诉股东股权累计仍符合1%以上，其它股东诉讼仍将继续。5.1.3 应该合理确定股份起诉股东持股百分比限制企业法第152条要求单独或累计持股1%以上，从表面上看起来1%百分比相当低，但因为上市企业股份很分散，尤其在中国垄断型行业中国有股一支独大现象很严重，中小股东持股百分比很低。所以设置1%百分比是处于刚好维护中小股东利益，也使得法律要求更符合经济和社会现实。5.2 应明确企业在诉讼中地位、权利和义务在股东代表诉讼中，原告股东是代表企业起诉，行使是企业请求权，企业才是直接利害关系人。诉讼进行和运作结果全部和企业利益息息相关，假如剥夺企业参与诉讼机会，却要其承受诉讼结果，显然是不公平，也不利于维护企业正当利益，所以应该许可企业参与代表诉讼。但企业在股东代表诉讼中居于什么地位，是一个值得探讨问题。以一个案例对该问题进行分析，原告王某和被告李某共同出资成立某质量认证咨询企业，被告李某任法定代表人，原告任总经理。企业开始正常经营。在其后一段时间，被告违反企业章程要求，委托其夫黄某前后从企业强行拿走法人代表及营业执照、记帐凭证、激光打印机等财物。原告要求被告停止侵害行为，返还强行拿走企业财物，赔偿经济损失274000元，并负担诉讼费。企业作为第三人参与到诉讼中，在庭审中辩称，原告所诉行为系黄某个人行为，和被告无关，且原告没有证据证