浅谈让与担保制度的优势与风险样本.doc

论让和担保制度优势和风险陈磊 张丽摘要 让和担保是大陆法系德日等国家经由判例、学说逐步发展起来一个非经典担保制度。中国在立法上采取何种立法模式，有不一样见解，不过能够明确一点是，让和担保有其独特优势，本文分析了让和担保制度优势极其本身存在问题、潜在风险，意在说明让和担保制度存在意义。关键词 让和担保 优势 缺点 风险及防范一、 让和担保涵义及其基础特征（一）让和担保涵义在学界让和担保有广义和狭义之分，广义让和担保是指当事人经过转让作为担保财产来达成信用授受目标担保制度。它包含两种类型：一为让和式担保，二为买卖式担保 谢在全民法物权论M北京：中国政法大学出版社，1999。学界通常认为我们通常所说让和担保是指狭义上让和担保，是指债务人或第三人为担保债务人债务，将担保标物权利移转于债权人，于债务清偿后，标物应返还债务人或第三人，于债务不推行时，担保权人可就该标物优先受偿权利。其成立通常应含有三个要件：第一，当事人之间存在债权债务关系是前提；第二，标物财产权移转是条件；第三，标物财产权发生移转是为实现担保之目标。本文即以狭义让和担保作为研讨对象。（二）让和担保基础特征让和担保作为一项独立担保方法，含有以下基础特征：第一，和一般担保方法相比，让和担保最大不一样就在于它是以让渡标物全部权(或转移其它整体权利)方法而进行担保。所以，有学者描述它为一个“手段显著超出目标信托行为”转移全部权只是形式上表现手段，而其实质目标却是担保债务推行。第二，担保债务和担保标物广泛性。通常担保权仅担保已经有债务，而让和担保则能够对还未发生债务提供担保，且担保标物只需要含有可让和性即可，这就是说含有可让和性多种权利，如物权、债权，股票、无体财产权等，均能够成为让和担保之客体。这也从首先填补了经典担保缺憾，扩大了企业融资路径。第三，让和担保设定通常包含两个法律关系，一为对标物全部权转移关系，二为原全部些人对标物利用所发生占有改定关系。在很多情况下，尤其是在为未来债务设定担保时，让和担保设定人在设定担保后仍需要对标物进行使用，这就使得形式上全部些人和实质上全部些人出现不一致，此时关系就是占有改定法律关系。让和担保中这种双重法律关系存在扩充了动产担保及用益功效 郑洁试论让和担保制度设置之必需性J法制和社会，(8)。二、让和担保制度立法现实状况早在物权法制订过程中，学界就对让和担保制度是否应纳入物权法调整范围展开了猛烈争论。以梁慧星为代表学者持“肯定说”，即主张在中国物权法中要求让和担保，理由在于一个方面是必需性，含有现实需要；另一个方面就是可行性，有法理依据和技术支撑。而以王利明为代表学者持“否定说”，即反对将让和担保纳入中国物权法体系，理由在于让和担保本身技术特色及现实需要。其结果是物权法中并没有要求让和担保制度，而让和担保却靠着交易习惯普遍存在，受到协议法和民法标准调整。笔者认为，中国现在不宜以立法形式建立让和担保制度，更不能以物权法这种基础民事法律来加以建立。因为让和担保是一个非经典担保方法，其基础原理和规则内容和民法传统理论不相符合，将其列入经典担保物权，可能会破坏传统民法所固有严密逻辑和概念体系。这正如王泽鉴先生对动产担保交易法立法问题所持见解，即：“在大陆法系国家，传统民法多仅要求占有标物动产质权，不占有标物动产担保制度则在民法外发展，动产担保交易法即为著例。最近公布民法物权编修正案，并考虑将动产担保交易法纳入民法。民法本身自成体系，勉强纳入，徒增困扰。” 王泽鉴：物权法上自由和限制，载蔡耀忠主编中国房地产法研究（第1卷），法律出版社，第44页该见解很好说明了让和担保制度立法问题。笔者认为，让和担保制度作为习惯法，在现实交易中普遍存在并不停发展改变，有其生命力不容忽略，立法技术高度发达德、日等国之所以未将让和担保制度成文化，而仅以判例形式认可其效力，自然是有它道理。提议由最高法院以司法解释形式确立该项制度。三、让和担保制度优势（一）普遍认可见解现在，德国、瑞士、日本和中国台湾地域等大陆法系国家判例和学说，均认可让和担保制度存在和有效性。在具体适用范围上，德国和瑞士以动产为担保标；而在日本和中国台湾地域，动产和不动产均可设定让和担保。让和担保制度起源甚早，中间退出担保历史舞台，现在又复苏并盛行，是因为其含有独特功效和意义，能够填补经典担保缺点和不足。概括起来，关键表现在以下多个方面 谢在全，民事物权论（下册），中国政治大学出版社1999年版，第533页。：1、能填补动产质押不足。动产质押以移转物占有为要件，不得占有改定，故不能完全满足动产担保制度在近代商业活动中需求；而让和担保仅以全部权形式上让和为条件，标物设定以后，设定人仍可占有担保物，保留其对担保物使用收益权，故可填补动产质押上述缺点，既能发挥担保债权、融通资金之功效，又能发挥物使用效益，从而能适应该代商业活动需要。2、担保标范围十分广泛。和经典担保相比较而言，让和担保标十分广泛，它既能够是动产，也能够是不动产；既能够是现实之财产，也能够是社会新形成或尚在形成中财产权，如计算机软件和正在建筑中建筑物。另外，基于一物一权和物权特定标准，经典担保中物仅能就一个个独立物分别设定担保物权；而让和担保能够就集合物设定担保，如商人就其流动中多个商品，企业就其工厂机器、厂房、原材料和其它设备等，能够让和担保方法设置集合物担保，从而能处理企业、商人融通流动资金之需，促进市场经济繁荣和发展。3、实施方法简便灵活，并能维护担保物价值。经典担保实施全部有一定程序，耗时花费，且在拍卖过程中，基于多种原因，可能造成担保物拍卖价值过低现象，从而有损设定人利益。而让和担保权实施，既可估价流质，也可变价出卖，操作起来简易便捷；其变价和估价均须通知设定人，若价值过低，设定人可持异议权，故担保物价值通常得十足估定，由此可避免和填补经典担保上述缺憾。（二）相关让和担保优势争论中国主张让和担保立法学者们认为：让和担保含有其它担保方法所不含有优越性：第一，它能扩大融资范围；第二，它能够阻却或削减交易第三人出现可能性，即让和担保能够削减因标物第三取得人或后位担保权人出现而阻碍担保权实现可能性；第三，它能降低实施成本，节省交易成本 蔡永民比较担保法M北京：北京大学出版社，。也有对此表示质疑，认为：第一，中国刚刚生效物权法要求担保制度其适用范围已经有一定覆盖度，足以满足中国现在实务界需要，至于新不停产生特殊权利能够经过司法扩大解释加以适用更能立即、有效调整新担保法律关系。第二，因为让和担保公式制度尚不完善，让和担保并不能阻止善意第三人取适当事人转让让和担保标物而绝对保障担保权实现。第三，说让和担保制度能够降低实施成本显然忽略了中国实际情况。现实情况往往是一旦出现担保民事纠纷，因为多种原因干扰当事人极难达成协商实现让和担保“简单、高效、低成本”目标而需要经过司法程序来处理，其降低实施成本、节省交易费用命题是不成立 李祖军刍论让和担保立法不可取性从法哲学和法律技术视角J长沙大学学报，（6）。笔者认为，让和担保制度优势是显而易见。首先，让和担保标范围广泛，只要是标物含有可让和性，就能够设定让和担保。其次，让和担保中债权人无须劳心劳神去保管标物，又不需要负担标物毁损灭失风险，而设定人又能够继续占有、使用、收益该标物，最大程度发挥了物使用效益，有益于经济发展。最终，让和担保制度操作灵活快捷，变价估价过程中给予设定人异议权，不一样于流质，其担保物价值通常能得到十足估定，故让和担保符合效益要求，节省交易成本。（三）让和担保制度存在肯定性正是因为让和担保制度上述优势，对于债权人来说能够有效保障其债权行使，降低实施成本，增强其对借款或是投资信心；对于债务人来说，能够方便其融资，并受到担保物全部权回购条件约束，有利于敦促其根据老实信用标准立即归还借款，激励其勤勉经营。这些优势深入肯定了让和担保制度存在肯定性。笔者认为，中国正处于市场经济高速发展阶段，投融资市场激励交易，让和担保制度活跃了投融资市场，节省了实现担保权时间成本和司法成本，建立让和担保制度有利于市场经济繁荣和发展。四、让和担保制度存在问题 （一）让和担保法律组成理论不足。让和担保系以“让和”方法提供“担保”，属于全部权担保，存在着形式(全部权移转)和实质(担保权设定)之间矛盾。就这一矛盾所设计出不一样处理方案便组成了不一样让和担保法律组成理论 张翔物权法典要求让和担保可行性质疑从让和担保交易机制出发J法商研究，(2)。现在学界关键有“全部权组成论”、“担保权组成论”及“折中论” 陈荣文让和担保法律组成问题研究J亚太经济，（6），这三种组成理论全部有它合理之处，但全部不足以支撑让和担保法律组成制度基础。（二）让和担保有效公告问题尚待处理。公告对于维持让和担保效力和担保效果含有十分关键意义。当学者在讨论让和担保制度合理性时，注意到了让和担保制度在动产公式方法上存在不足：对于种类庞杂、数量难计、交易频繁、移动性强本无登记制度众多动产而言，设定让和担保时怎样进行公告，颇费斟酌；采取登记方法能否达成公告效果，也令人怀疑。（三）让和担保权实施方面存在部分争议。要有效实现让和担保权最少有以下多个方面商榷：其一，实施方法无约定或约定不明时应以何种方法为标准；其二，债务清偿和标物返还、标物交付和余额返还是否为“同时推行关系”；其三，设定人返还请求权行使时间是否应予限制。五、让和担保制度潜在风险及防范（一）让和担保制度潜在风险因其属民法上所未要求一个非经典担保，让和担保亦存在消一面，即让和担保留在部分潜在风险。就债权人而言，标物由担保人占有，若担保人有失诚信，私自处分标物，债权人即有丧失其债权担保危险。就设定人而言，其和债权人之间虽有信托条款，但若债权人有失诚信，私自处分标物，设定人将丧失对担保物权利。就债务人而言，因担保物权利在债权人手中，其极易迫使债务人就债务之本利偿还方法签订苛刻条款，从而有损于债务人利益。就第三人而言，因为让和担保缺乏外在公告方法，在担保双方当事人一方私自处分担保物时，将包含第三人取得担保物财产利益是否受法律保护问题。就债务人其它债权人而言，很可能因为债务人和债权人私下设置让和担保，在毫不知情情况下债权受到损害。笔者认为，上述风险是因为让和担保是形式上“让和”和目标上“担保”造成。债权人即使有标物全部权，但其并不占有标物，且让和担保通常会包含标物回购，这种标物全部权和占有、收益权不一致造成了实务中多种私自处分标物行为带来风险，影响了交易稳定性。（二）风险防范笔者认为，首先，应该重视让和担保协议审查。协议中应明确要求各方权利限制，形成相互制约关系。如严格要求违约责任，预防债权人、担保人私自处理标物；合理要求标物全部权回购条件，设定严格违约责任预防债权人阻挠标物回购；合理要求债权人对担保人占有标物情况知情权和监督权，和债权人对债务人依约推行还款义务监督，等等。其次，应该重视让和担保公告制度建立。正如王利明教授所说：“公告方法一旦不存在，则物权制度也就不存在，即使当事人之间存在协议，该协议也只能在当事人之间生效，不能对抗第三人。” 王利明、物权法立法若干问题探讨J、政法论坛，(4)设计合适公告方法来消除让和担保制度带给债务人和第三人风险是必需。因为让和担保客体较为广泛，不宜建立统一公告方法，笔者提议区分不一样客体设计不一样公告方法，比如：不动产以登记为公告方法、权利以交付或登记为公告等。最终，司法实践应主动探索让和担保纠纷处理方法。笔者从部分案例中看出法院对让和担保性质认识是一个从模糊到清楚过程，对让和担保认定、对让和担保实现方法、怎样平衡各方利益全部需要司法实践主动去探索。临海市工艺服装绣品厂破产清算组诉临海市第四建筑工程企业让和房屋产权担保债务逾期一案就很好平衡了债权人、债务人和其它债权人利益。临海市工艺服装绣品厂（以下简称绣品厂）和临海市第四建筑工程企业（以下简称四建企业）于1989年签署了二份建筑安装工程协议，约定由四建企业承建绣品厂综合楼及宿舍。同时双方约定，如绣品厂未按约付款，拖欠部分工程款每个月按二分五厘计算利息。该工程由四建企业三工处完成施工后，因为绣品厂拖欠工程款，双方于1992年12月20日签署并公证了“欠款抵押协议”，协议载明：一、工程欠款总计人民币359985.93元；二、所欠工程款利息经双方协商由绣品厂支付10万元；三、绣品厂将四建企业所建综合大楼底层198平方米和宿舍、食堂底层250平方米抵押给四建企业，并将房屋产权登记给四建企业；五、绣品厂在三年内将全部欠款一次性付给四建企业，四建企业收到工程款后，将房屋登记卡、产权一并还给绣品厂；六、绣品厂假如三年内无法归还工程款，愿将房屋产权永属四建企业全部，绣品厂所欠工程款不另向四建企业找补。1993年1月1日，四建企业和绣品厂签署了二份租房协议，将上述房屋租给绣品厂，每十二个月租金6万元。1993年9月1日，四建企业三工处作为产权人领取了上述房屋产权证。协议签署以后，绣品厂既未偿付欠款，又未支付租金。1996年9月2日，临海市人民法院宣告绣品厂破产。该厂清算组向临海市人民法院提起诉讼。临海市人民法院经审理认为：原服装绣品厂无力偿付四建企业工程款，以房屋作为抵押物符正当律要求，抵押关系成立。但这种抵押只是作为被告实现债权一个确保形式。被告在绣品厂不推行债务时，依据法律要求，取得优先受偿权。而绣品厂和四建企业签署“欠款抵押协议”时，约定将抵押物产权直接转移给四建企业三工处，其行为有悖于法律要求，该部分约定无效。原告主张房屋产权返还给绣品厂之请求有理，本院应予支持。当然，造成“欠款抵押协议”部分无效，原告方应负关键责任。一审判决被告返还房屋。一审判决后被告不服，上诉到台州市中级人民法院。二审法院经审理认为：抵押并不转移抵押物全部权。而绣品厂和四建企业三工处签署欠款抵押协议，却约定债务人将房屋全部权转移给债权人，作为债务人推行债务担保，在债务人推行义务后，再将担保标物全部权返还给债务人，这种担保方法显然不是抵押，而是让和担保。绣品厂和四建企业三工处于自愿协商基础上，依据协议自由标准，约定绣品厂将房屋产权转移给四建企业三工处，作为推行债务担保，并办理了房屋产权登记手续，上述行为并不违反中国法律严禁性要求，也不违反社会公德、损害社会公共利益，所以是有效。即使双方约定，绣品厂在三年内不推行债务，四建企业三工处永久地取得讼争房屋全部权，绣品厂不向四建企业找补。不过，讼争房屋价值大大超出所担保债权，上述约定显失公平。在四建企业将超出担保债权部分房屋价值返还绣品厂之前，四建企业不能确定地取得讼争房屋全部权。现绣品厂已破产，四建企业又不能确定地取得讼争房屋全部权，而设定让和担保目标在于确保四建企业能从讼争房屋中优先受偿 案例起源，互联网。二审法院在碰到法律没有明文要求情况下，更正了一审法院对让和担保性质认识不到位情况，直接引用老实信用标准，依据让和担保法理给予裁决，填补了法律漏洞，也为法院审理法律所没有要求新类型案件提供了思绪。日益成熟司法实践有利于明确各方权利义务，防范让和担保潜在风险发生。六、结语尽管让和担保制度本身存在部分问题，并有潜藏风险，不过瑕不掩玉，它不能从根本上否定让和担保留在主动意义。让和担保制度优势不容忽略，这得到了市场交易证实，为避免实务中存在上述之弊端，我们能够在规则设计上给予防范和规制。参考文件：1谢在全民法物权论M北京：中国政法大学出版社，19992蔡永民比较担保法M北京：北京大学出版社，3郑洁试论让和担保制度设置之必需性J法制和社会，(8)4李祖军刍论让和担保立法不可取性从法哲学和法律技术视角J长沙大学学报，（6）5王泽鉴物权法上自由和限制J中国房地产法研究（第1卷），6张翔物权法典要求让和担保可行性质疑从让和担保交易机制出发J法商研究，(2)7陈荣文让和担保法律组成问题研究J亚太经济，（6）8王利明物权法立法若干问题探讨J政法论坛，(4)