论诉讼证明标准之主客双重性.doc

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论诉讼证明标准之主客双重性

　　关键词: 证明标准;客观标准；主观标准；客双重性
　　内容提要： 关于诉讼证明标准的界定，目前主要囿于单一的客观或主观维度。诉讼证明标准不但有客观标准、主观标准，而且是客观标准与主观标准的辩证统一。客观标准是存在意义上的标准，是应然标准、实体标准、检验标准，具有一元性,即客观真实;主观标准是认识意义上的标准，是实然标准、程序标准、裁判标准，具有多元性,包括确信真实、高度盖然性、优势证据等。客观标准的实现以主观标准的运用为途径,并受主观标准运用条件的限制和程序制约；主观标准的运用以客观标准的实现为指向，并受客观标准的检验和监督。
　　诉讼证明标准因其与诉讼证据制度乃至诉讼制度的设置关系重大，而成为近几年来争论的热点。概括起来，主要有“客观真实说”、“实质真实说”、“法律真实说”、“虚无说”和“折中说” ［1］ ［1].但综观这些讨论,无外乎或从客观维度，或从主观维度提出观点。从客观维度,多强调诉讼证明的客观真实标准或实质真实标准;从主观维度，则多强调法律真实标准，或认为无法确定具体的标准.仅从客观或主观维度理解证明标准存在难以消解的逻辑悖论：从客观维度看，检验诉讼认识是否正确的标准最终只能是客观存在的事实，而不能是认识主体自身的判断；但从主观维度看，任何认识主体又只能根据自身对诉讼事实的认识状态作出判断。因此,有学者曾提出诉讼证明的“双重标准说"，认为诉讼证明标准既有程序标准，也有实体标准 [2］ ［2］.该说比较接近诉讼证明的实际，但未得到学界的广泛认同。
　　一
　　只有对诉讼证明标准从主客两个维度予以相向认识，才是消解上述矛盾的关键。在相向认识下，可以揭示出诉讼事实、诉讼证据及诉讼证明均具有主客双重性，因而诉讼证明标准具有主客双重性。
　　1.诉讼事实具有主客双重性。对诉讼事实的理解是界定证明标准的起点。诉讼事实可以从存在意义上理解，也可以从认识意义上理解.从存在意义上看，事实是外在于人的主观意识并不以人的意志为转移的客观存在的事物.哲学家罗素就认为：“事实的意义就是某件存在物，不管有没有人认为它存在还是不存在” ［3] ［3]。这是一种典型的存在意义上的定义，它强调的是事实作为存在的根本特性—客观自在性。在这一意义上，诉讼证明中的事实，也是外在于诉讼认识主体、不以认识主体的意志为转移并与一定法律关系存在客观联系的事物。客观真实说和实质真实说正是从存在意义上界定诉讼事实：“事实属于客观范畴”，“事实不是感觉和知觉，不是断定和陈述，不是理论原理和知识.事实是客观存在的事物及其运动、发展、变化、变动以及相互关系和相互作用的全部情况和过程” [4] ［4].但是,如果我们把存在意义上的事实屏蔽,仅仅从认识主体对客观存在的认识过程来看，事实又是人们所确信已经感知到的事物及其相应的命题形式。事实是指“我们对事物及其特性的感觉和知觉” [5] ［5］，即是从认识意义上对事实的一种定义。在这一意义上，诉讼证明中的事实，也就只能是一定诉讼认识主体所确信已经感知到的与一定法律关系的构成有关的事物，尚未进入一定诉讼认识主体头脑中的事物则无法成为诉讼事实。“法律真实说”正是从主体对客体的认识意义上界定诉讼事实的，所以认为“相信为真”与“本身为真"是两个不同的概念,“定案事实是诉讼真实，是由案内被采信的证据证明的事实” ［6] [6］,即是这种事实观的典型表达.上述关于诉讼事实的定义,都有其合理性，问题在于不必越出各自的范畴，相互否定。“对事实概念的完整理解应当涵括本体论和认识论两个层面的意义，一个完整的事实应是作为存在的事实和作为命题的事实之统一.刑事裁判事实是一种命题事实，是以客观案件事实为基础但掺杂着主观性因素的事实认识,因而有真伪之分，同时刑事裁判事实是一种法律事实，只有与刑事法律规范和证据规则相关的客观事实才可能成为裁判事实。刑事裁判事实与案件客观事实存在着密切的联系，也不可避免地存在背离的可能，但裁判事实与客观事实的竞合始终是刑事裁判所努力追求的目标之一，裁判事实作为命题事实的真伪亦取决于裁判事实与客观事实竞合与否，不过刑事裁判事实与客观事实的竞合关系只是一种相对竞合” [7] [7］。上述关于刑事诉讼事实的理解在一般意义上也适用于其他诉讼事实.也就是说，诉讼事实既可以从存在意义上理解，也可以从认识意义上理解，且两种意义上的事实在诉讼证明中具有辩证统一的关系.存在意义上的诉讼事实是认识意义上诉讼事实的来源，离开存在意义上的诉讼事实,即无所谓认识意义上的诉讼事实;认识意义上的诉讼事实以存在意义上的诉讼事实的同一为目标，并接受存在意义上的诉讼事实的检验和监督。个人收集整理,勿做商业用途个人收集整理,勿做商业用途
　　2。诉讼证据具有主客双重性。对诉讼证据的理解是界定证明标准的中介。诉讼证据也可以或从存在意义上理解,或从认识意义上理解.从存在意义上看，诉讼证据也就是外在于人的主观意识的客观存在。客观真实说和实质真实说正是从存在意义上界定诉讼证据:“证据并不是命题，认为把命题看作证据是形式证据观，把事实本身看作证据是实质证据观”，“证据也不是证明的论据，认为把证据等同于论据，就把证据学等同于逻辑学了,这样就把证据学一笔抹杀了",“实质证据观即把事实本身看作证据”。我国《刑事诉讼法》第四十二条：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据"，也是对诉讼证据从存在意义上的定义.屏蔽存在意义上的证据，仅从认识意义上看，证据又表现为认识主体所感知并以一定物质、语言、命题形式为载体所表现出来的事实.“证据首先是或者主要是法律术语”,“证据即证明与法律事务有关之事实存在与否的根据。无论这‘根据’是真是假或半真半假，它都是证据。无论这‘根据’是否被法庭采信,它都是证据.至于这‘根据’的具体表现形式或存在形式是什么，那就是诉讼法中所列举的7种证据：物证、书证、证人证言、鉴定结论、视听资料等” [8］ [8］。上述关于诉讼证据的理解，也都有其合理性,但同样不必越出各自的范畴，相互否定。存在意义上的诉讼证据和认识意义上的诉讼证据同样存在辩证统一的关系。存在意义上的诉讼证据是认识意义上的诉讼证据的来源,离开存在意义上的诉讼证据，即无所谓认识意义上的诉讼证据;认识意义上的诉讼证据以存在意义上的诉讼证据的同一为目标，并接受存在意义上的诉讼证据的检验和监督。本文为互联网收集，请勿用作商业用途本文为互联网收集，请勿用作商业用途
　　3.诉讼证明具有主客双重性。对诉讼证明的理解是界定诉讼证明标准的终点.诉讼证明也可以从存在或认识意义上理解.从存在意义上看,客观存在的诉讼事实、诉讼证据对诉讼证明主体的主观认识具有决定性和制约性，这种决定性和制约性通过诉讼证明主体在感知和逻辑上的矛盾得以呈现和发挥作用，牵引诉讼证明主体向其自身接近。“查明案件的客观真实，是十分必要的。“客观上已经发生的案件事实,必然在外界留下这样或那样的物品、痕迹，或者为某些人所感知，为查明案件客观真实提供了事实依据”，“司法人员只要依法正确收集和判断证据,完全有可能对案件事实作出符合客观实际的认定” [9] ［9]。从认识意义上看,诉讼证明又必须通过对具体诉讼证据的认识才能进行,而进入诉讼证明主体认识中的诉讼证据本身已是认识意义上的诉讼证据；诉讼证明也是由证明主体通过自身的认识活动进行的，只能根据自身的认识对证据和事实作出判断，难免带有主观性，并受一定认识条件和诉讼程序的制约。“司法人员对发生在过去的案件事实的认识不可能是直接实现的，而只能是间接地通过各种证据来实现”，“案件中各种证据的情况是错综复杂的，而且人们对证据的收集和使用又要受时间、空间等有关条件的限制，因此人们对案件事实的认识便不可避免地带有一定的局限性和模糊性"。“对证据的审查判断所发现的案件事实真相过程是一个程序过程,程序的正当性对诉讼结果有着决定意义。依照程序正义和正当程序所发现的案件事实真相和证明标准，只能是诉讼上的真实、法律上的真实” ［10] ［10].从存在意义或认识意义上对诉讼证明的理解及其对证明标准的相应界定，均具有其合理性，也有其局限性，无需相互否定。在实际的诉讼证明活动中，对客观存在的诉讼事实、诉讼证据的认识，是在一定的诉讼程序区间，通过主观反映客观、客观牵引主观，感性认识和理性认识的互动，不同认识主体之间的认识互动或检验、监督,不断排除认识矛盾，去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里的过程。诉讼证明主体之所以在一些情况下，不能对某事实作出断定,就是因为进入其头脑中的事实与需要证明的事实之间仍然存在矛盾，不能得出确凿无疑的结论.诉讼证明活动也不是一次进行，或由惟一主体进行的.此次证明活动未能发现的事实真相，可能通过彼次证明活动发现；此证明主体未能发现的真相可能通过彼证明主体发现.虽然有的诉讼事实由于技术条件、认识经验、诉讼效率、证据规则等的限制，以及诉讼事实、诉讼证据自身的物质性质所决定，证明主体的认识无法实现与客观存在的同一，但这并非普遍的、一般的情形。即使在同一案件所涉的诉讼事实中,由于物质性质的不同，有的部分不能完全客观地证明，有的部分却可以完全客观地证明。在这一意义上,诉讼证明的同一性也不能仅理解为某一案件中整个诉讼事实证明的同一性，还应理解为个别、部分或基本事实证明上的同一性,而且首先应理解为后一种情形.诉讼证明中的客观真实首先也应是适用于个别、部分或基本事实证明上的标准,因为事实真相是由各个个别事实的发现和证明而得以发现和证明的。因此,诉讼证明既可以从存在意义上理解，也可以从认识意义上理解,且二者之间存在辩证统一的关系。这就决定了诉讼证明标准作为衡量诉讼证明的尺度，既有存在意义上的标准,也有认识意义上的标准，是客观标准与主观标准的辩证统一。本文为互联网收集,请勿用作商业用途文档为个人收集整理，来源于网络
　　二
　　诉讼证明标准在存在意义上体现为客观标准，即是“客观真实"。“客观真实"是相对于“主观真实”而言的一个概念，“‘客观真实'并非指‘自在之物’即案件当时情况的本体性重现,而是司法人员对已经发生的案件实际情况的正确认识” ［11］ ［11].简言之,就是主观实现了与客观的同一,正确地认识了事物的本来面目,而不只是某个认识主体主观上所认为的真实。客观真实是诉讼证明的应然标准、实体标准、检验标准,是主观标准得以正确适用的保障.
　　首先，追求客观真实是诉讼证明的理念，因此是诉讼证明的应然标准。作为应然标准，一方面是应当追求的理念，另一方面也意味着并非任何情况下都必然能够实现。既然诉讼事实是可知的，在诉讼证明中即应作为追求的目标，并以之为衡量一定证明主体对诉讼事实认识是否正确的终极性标准.尽管诉讼证明具有一定的主观性或模糊性，在一些案件中也有相当的困难，但这并不能成为不去追求的理由，因为只有要求诉讼证明主体去追求之，才有接近或达致的可能。从实体正义的实现而言，也必须要求证明主体将其作为追求的目标。从当事人的角度看，追求事实真相的发现是其合法权益得到保护的前提；从司法人员的角度看,只有发现事实真相，才能准确界定行为性质、法律关系，正确适用法律.而正确认定诉讼事实的标准从应然层面看，就是“客观真实”标准。“从诉讼活动的动态系统来看，客观真实与法律真实并不矛盾,确切地说,客观真实是诉讼活动中不可放弃的理念，是人们对公正的理想与追求,放弃了公正的目标与要求，诉讼的意义何在?诉讼不去揭示与反映事物的本来面目，怎样去实现法律上的真实?怎样体现实体的公正？因此,用法律真实去否定客观真实，在诉讼活动中表现了盲目性、低标准.因此追求客观真实是诉讼活动动态系统中具有控制意义层次的价值目标"。本文为互联网收集,请勿用作商业用途个人收集整理，勿做商业用途
　　其次,客观真实是诉讼程序法上的实体要求，因此是诉讼证明的实体标准。客观真实作为诉讼证明的实体标准在我国诉讼法律中虽无明确的概念，但它通过认定“事实清楚、证据确实、充分”,“证据必须查证属实”等实体性标准,体现于刑事、民事和行政诉讼法律规定及裁判文书对事实认定的表述中。我国《刑事诉讼法》第162条第1款对第一审法院判决条件规定：“案件事实清楚,证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决。"第137条规定：“人民检察院审查案件的时候，必须查明： （一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实充分……”。第189条第3款规定：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判。”《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”。第63条对证据的七种形式作了规定之后，又规定“以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据"。第153条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的,判决驳回上诉，维持原判决；……(三)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;……”《行政诉讼法》第4条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”第31条对证据的七种形式作了规定后，同时又规定“以上证据经法庭审查属实,才能作为定案的根据"。第54条规定:“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为： 1、主要证据不足的；……"等等。在我国刑事、民事、行政诉讼的裁判文书中,对于能够确信无疑的事实认定，则表述为“以上事实清楚,证据确实充分”。本文为互联网收集,请勿用作商业用途文档为个人收集整理，来源于网络
　　再次，客观真实是对裁判主体事实认定是否正确的衡量尺度，因此是诉讼证明的检验标准。从个别诉讼实践看,某个诉讼认识主体对诉讼事实的认定，只能是确信真实，也就是确信自身对事实真相已经发现,并作出认为是符合客观真实的断定，至于这种断定于客观存在的意义是否真正符合，又是不能绝对保证的。但从一般诉讼实践看，诉讼事实作为客观存在的事物，没有在此证明主体的头脑中得到正确的反映，还可能在彼证明主体的头脑中得到正确反映，因此，客观真实又可以在不同证明主体之间通过其各自的“确信真实”起到衡量一定证明主体对事实认识是否与客观存在达到同一性的作用，而成为检验标准.客观真实作为检验标准，既可以在裁判事实认定的过程中起着保证事实认定正确性的作用,也可以在不同审级、不同阶段的司法主体之间依照法律程序对事实认定起着监督的作用;客观真实作为检验标准，不仅对“确信真实"具有检验作用，也对盖然性的事实判断具有检验作用，如二审裁判主体根据自身的确信,便可以对一审裁判主体所作的无论是“确信真实"还是“盖然性”认定,对事实予以重新认定。
　　三
　　诉讼证明标准从认识意义上看，又表现为主观标准，或称法律真实标准，具体可以包括“确信真实"、“高度盖然性”、“优势证据”等。所谓确信真实，就是诉讼证明主体在确信证明已经达到“客观真实”的状态下，对诉讼事实所作的判断。“确信真实”是客观真实标准在主观范畴的实然表达，也是“事实清楚，证据确实充分”在实然层面的含义。“高度盖然性”或称排除合理怀疑，即认识主体在不能确信证明已经达到“客观真实”，但符合“客观真实"的可能性极大的状态下，对诉讼事实所作的判断。优势证据或称排除较大怀疑,即诉讼证明主体在事实真伪不明,但证明待证事实存在的证据明显优于不存在的证据的状态下，即肯定该事实存在的判断.“高度盖然性"和“优势证据”标准都属于盖然性标准,只是盖然性的大小有所差异。盖然性是相对于客观真实而言的，离开客观真实，便无所谓盖然性。诉讼证明的这些主观标准是实然标准、程序标准、裁判标准，是客观标准得以实现的桥梁.
　　1。主观标准是实然标准，即实际证明程度的衡量标准。客观真实是诉讼证明所应追求的理念，但这一理念并非总是可以实现。其未能实现主要有以下情况：一是认识主体自信已经实现，即达到了确信真实的证明程度,但该确信是错误确信;二是由于其他价值如诉讼效率、人权保障、伦理维护的冲突，必须对事实真相的追求予以放弃;三是由某些事实的性质或特征所决定，对该事实的证明和判断只能达到一定的模糊状态。四是由科学技术的发展程度所决定，某些事实目前尚不具备可知的条件等。但无论何种情况,诉讼认识主体中的裁判主体都必须在一定的诉讼程序中根据自身所认为的实际证明程度对诉讼事实作出断定，“确信真实”“高度盖然性”“优势证据"等便是衡量实际证明程度的心理或逻辑标准，故为实然标准。
　　2.主观标准是程序标准,即是在一定诉讼程序中适用的标准。一定主观标准的适用必须由一定的诉讼证明主体依照一定的诉讼程序进行，否则，证明主体对事实的断定不产生法律上的效力。主观标准作为一种程序标准，具有适用上的主体性、阶段性、场合性、条件性等。主体性：诉讼证明标准既是对事实主张主体应当达到何种证明程度的要求,也是裁判主体认定事实的衡量尺度。运用证明标准对事实作出裁决性判断的主体只能是审判机关；阶段性：即一定诉讼证明主体在一定阶段适用不同的主观标准，如刑事诉讼中公安机关、检察机关只能对犯罪事实作出涉嫌断定，也就是盖然性断定;场合性：即运用一定主观标准对事实作出断定必须在一定的诉讼场合进行,诉讼场合外的断定不产生法律效力;条件性：即一定主观标准不能随意运用，必须以首先追求客观真实为满足,如裁判主体在事实真相依照法律程序完全有可能发现的前提下，即运用优势证据对事实作出断定，便是对实体正义的不应有放弃.
　　3.主观标准是裁判标准，即主观标准是裁判主体认定诉讼事实的心理或逻辑标准。主观标准作为裁判标准是相对于客观真实作为应然标准、检验标准而言的。一方面，客观真实是诉讼证明应当追求的理想状态，但这种理想状态最终需要通过裁判主体运用一定的心理或逻辑标准才能实现，离开主观标准，客观标准的实现便无法达致；另一方面，通过一定主观标准的适用对诉讼事实所作的裁判上的断定，都有可能正确或错误，因此一定裁判主体通过主观标准的适用对诉讼事实所作的断定，又可以通过其他裁判主体依照一定法律程序对主观标准的运用,接受客观标准的检验，以在法律程序的范围内，尽可能地保证客观真实的实现。
　　综上所述,从客观存在对主观认识的根本决定性和制约性看，诉讼证明的终极性标准应是客观真实；从认识主体对客观存在的认识过程看，诉讼证明的标准又体现为心理或逻辑上的主观标准。但客观真实标准的实现须以诉讼认识主体对主观标准的运用为途径，并受主观标准运用条件的限制和程序制约，离开主观标准的运用，客观标准无从实现；主观标准的运用须以客观标准的实现为指向，并依照诉讼程序最终接受客观标准的检验和监督,离开客观标准,主观标准的运用便失去参照的前提和目标。明确认识诉讼证明标准的主客双重性,为诉讼制度设置中程序正义与实体的正义的合理平衡与取舍提供了依据.诉讼证明中，首先应追求客观真实，并以之为主观标准适用的参照和衡量尺度，应是刑事、民事和行政诉讼证明的共性，但诉讼性质不同，在对客观真实实现的范围和程度上又须加以区别，刑事诉讼必须从严,民事和行政诉讼则可适当宽待.在不同的诉讼阶段，对客观真实的实现要求既应有所不同，又应通过客观标准的适用，对主观标准的不当适用所造成的事实认定错误加以纠正.如在民事诉讼中,如果一审的裁判主体依照盖然性对事实所作出的断定在二审中被证明是错误的，而错误的发生与当事人应负的举证责任无关，二审法院就应从实体正义的保障出发，根据自己的确信对事实予以重新断定，或发回重审。个人收集整理,勿做商业用途文档为个人收集整理，来源于网络
　　注释:
　　［1］ 段书臣，刘澍.证明标准问题研究［M]。北京:人民法院出版社,2007.128—125
　　［2]宋世杰,彭海青.刑事诉讼的双重证明标准［J］.法学研究, 2001（1）。78
　　［3］ 罗素。人类的知识［M].张金言，译。北京：商务印书馆, 1983.177
　　[4］ 裴苍龄.也论事实、命题与证据[J]。中国刑事法杂志, 2003(3)。63
　　［5］[苏］П。В。科普宁。科学的认识论基础和逻辑基础[M].王天厚,彭漪涟等,译。上海:华东师范大学出版社， 1989.204
　　[6]陈卫东,刘计划。关于完善我国刑事诉讼证明标准的若干思考[J].法律科学， 2001（3).60
　　［7]胡之芳.论刑事裁判中的事实[J］.湘潭大学学报（哲学社会科学版), 2006（5）.100
　　[8］何家弘。让证据走下人造的神坛-试析证据概念的误区[J］。法学研究， 1999（5）。111
　　［9]陈一云.证据法学[M]。北京：中国人民大学出版社， 2000.116—117
　　[10］韩象乾.民事证据理论新探[M］。北京：中国人民公安大学出版社, 2006.381
　　[11] 张立平.客观真实作为证明标准的主体应予坚持［J].湘潭大学社会科学学报， 2002(6）
　　“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望

　　关键词： 四法域 死刑 冲突 废止 前景
　　内容提要： 如果采用“一国两制三法系四法域"的说法,那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进.在“一国两制三法系四法域"的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。
　　一、简要回顾
　　为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”.文章认为,中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑；中国大陆虽然坚持“少杀慎杀"的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑,由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突.这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义（行为地主义或属地管辖原则)、属人主义（或属人管辖原则）还是采用保护管辖原则；同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题.其核心问题为“死刑不引渡（或不移交）、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定.从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排,在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义（必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分,并对港澳地区居民予以特殊保护），尽量避免或减少死刑的适用。文档为个人收集整理，来源于网络个人收集整理，勿做商业用途
　　对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二,内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时,如果被告人可能被判处死刑,香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四,对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪,应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。
　　二、目前形势
　　距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论,死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显.对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化.
　　新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀"的死刑思想 [1］，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制.但是在随后的犯罪上升势态的压力下,大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪,死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑.1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看,大陆保有死刑的政策基本不变。 ［2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革.自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准,而且使死刑判决和执行的数量大为下降；而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权"的规定,2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置.个人收集整理,勿做商业用途本文为互联网收集，请勿用作商业用途
　　但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门 [3］。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域"(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区），由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件）的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡（或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确.
　　而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现,一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域"的说法也一下子变得热门.我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 [4]话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。
　　台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律）也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》。1949年,国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来，该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法"第33条主刑之种类），仍在刑事立法中占有一席之地.在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀"的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人,2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 ［5]本文为互联网收集，请勿用作商业用途文档为个人收集整理，来源于网络
　　由此可见,在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑.当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：
　　台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种.海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于:
　　1。大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑.但是台湾地区《刑法》不同,如第347条第1项之意图勒赎而掳人者,则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯）规定:犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑.犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。
　　2。大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名；第八章“贪污贿赂罪”,共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2。盗卖、侵占或窃取公粮者.3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者.4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品,浮报价额数量,收取回扣或有其他舞弊情事者.5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6。对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者）者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异.
　　台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争,惟大部分学者赞成废除,但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑,因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 ［6]
　　虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 ［7]，但是毋庸讳言，近年来,台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。
　　三、未来展望
　　1。如何看待港澳的死刑天堂
　　在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着,死刑（对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖,而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助）原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区"成为“无死刑区",其意义是多重的:对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利.香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。
　　大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性" [8］，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议"，内中已经明确了“死刑不引渡原则” [9］。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。
　　这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。
　　这种冲突由于其性质的特殊,不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响,甚至还影响“一国两制"的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外,这种冲突还具有国际影响。
　　仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响.对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革；如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡（或不移交、不协助）"原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立,又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制",变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策,也有违“一国两制”的基本涵义 ［10]。
　　中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响.香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。
　　如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则,要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择；同时要体现保护人权的思想.双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖）。
　　在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡（或不移交）、不协助"原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。
　　一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则.理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡,而是一国内部的不同区域之间的案犯移交；其也不符合相互尊重原则 ［11］.
　　我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义（必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护）,尽量避免或减少死刑的适用.就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳