垄断协议安全港制度建构的未来走向与整体图景.pdf

中国市场监管研究472024-2反奎断与不正当竞争垄断协议安全港制度建构的未来走向与整体图景郭传凯摘要：鉴于安全港制度与集体豁免制度的最终效果均为阻却违法后果，有学者主张将安全港制度和集体豁免制度统称为广义的安全港制度，从而形成双层叠加式构造。然而这种构造并不能产生明显的法律实施效益，却徒增了立法成本。暂时不引入集体豁免制度，仅建构单一的安全港制度更适合我国当下的实际情况。妥善处理安全港与集体豁免制度之间的关系为安全港制度的建构指明了未来走向。在此基础上，安全港制度不需要将横向协议纳入适用范围，市场份额门槛的设置应避免过度谨慎，转售价格维持亦可适用安全港制度。对前述内容的明确为垄断协议安全港制度的建构勾勒出整体图景。关键词：垄断协议；安全港；集体豁免；纵向协议一、问题的提出2022年修改后公布的反垄断法增加了有关安全港制度的规定，该规定有以下特点：（1)仅在纵向垄断协议条款下增加了相关规定，标志着横向协议无法适用安全港制度；（2）明确以市场份额作为安全港制度的主要指标；（3)对第十八条进行体系解释可知，适用安全港制度的效果是认定相关协议不构成纵向断协议，该认定不存在被撤销的可能；(4)该规定将转售价格维持也纳人安全港制度的适用范围，这一点与欧美制度明显不同；（5)该规定仅为原则性规定，其具体内容有待进一步完善。在该法修改前，我国反垄断配套制度及征求意见稿中就已存在与安全港制度有关的规定。例如,2 0 1 9年颁布的关于汽车业的反垄断指南第四条规定：“为降低行政执法成本和经营者合规成本，本指南列出了不具有显著市场力量的经营者设置的纵向地域限制和客户限制若干情形，可以推定适用反垄断法第十五条的规定。”再如，2 0 1 9 年公布的禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）第十四条规定：“具有竞争关系的经营者达成的协议不属于本规定第七条至第十一条所列情形，且参与协议的经营者在相关市场上的市场份额合计不超过1 5%，或者经营者与交易相对人达成的协议不属于本规定第十二条所列情形，且参与协议的经营者在相关市场上的市场份额均不低于2 5%的，可以推定协议不会排除、限制竞争，有证据证明该协议排除、限制竞争的除外。”经过对比后发现，前者并非严格意义上的安全港规则而构成旧反断法第十五条豁免条款下的集体豁免制度。鉴于安全港制度与集体豁免制度的最终效果均为阻却违法后果，我国学界出现了将两者统称为“安全港制度”（即形成“大安全港)的观点。在此观点下，安全港制度的建构出现了“双层叠加”的构造，这种构造是否有利于我国反断法律制度的建构与实施值得商榷。对安全港制度与集体豁免制度关系的处理直接影响安全港制度的未来走向。在妥善处理上述关系的前提下，安全港制度的建*本文系国家社会科学青年基金“数字经济时代超级平台企业竞争合规体系的建构研究”（项目编号：2 2 CFX039）、山东大学人文社会科学创新团队项目“全面依法治国战略实施中的数据运用与数据治理”的阶段性成果作者：郭传凯，山东大学法学院副教授反垄断法第十八条第三款经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。本文语境下，“横向协议”与“纵向协议”的行为类型包括反垄断法第十六条所规定的协议、决定、协同行为。具有排除、限制竞争效果的“横向协议”与“纵向协议”分别构成“横向垄断协议”与“纵向垄断协议”。焦海涛：断协议安全港”制度的性质定位与规范修复，环球法律评论，2 0 2 3 年第6 期，第7 4 页。48中国市场监管研完20242反奎断与正当竞争构还需回答以下问题：（1)效仿欧美安全港或安全区制度。2 0 1 9 年禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）、2 0 2 2 年禁止垄断协议规定（征求意见稿）等均对横向与纵向协议设置了安全港规则，未来安全港制度的建构是否仍要与欧美实践保持一致？（2)安全港制度的适用条件应当如何规定？（3)安全港制度是否适用于转售价格维持协议？对以上问题的回答勾勒出安全港制度建构的整体图景。通过对以上内容的探讨，本文将指明安全港制度建构的未来走向，勾勒该制度的整体图景。笔者认为，衡量前述未来走向和整体图景是否符合我国国情的主要标准有三：（1)制度建构能否有利于经营者获得明确的合规预期，提高抗辩效率；（2)制度建构能否有利于执法机构集中执法资源处理重要案件，同时克服较高的“错放”风险；（3)制度建构能否避免过高的立法成本。笔者将以上述标准为指引进行论述。二、欧美相关制度的基本内容与分析“安全港”的概念源自欧盟2 0 1 4 年发布的非重要协议通告，但在此之前美国官方文件中就已使用了与前述概念相似的“安全区”一词。因此，需对欧盟的安全港制度与美国的安全区制度进行介绍。此外，欧盟的集体豁免制度与安全港制度紧密相连，两者均为我国制度建构的考查对象，笔者还将对集体豁免制度的相关内容进行分析（一）安全区与安全港制度的基本内容欧盟非重要协议通告以协议经营者是否构成竞争对手为标准对安全港制度进行建构。通告援引2011年欧盟委员会发布的横向合作协议指南前言部分第1 0 段对“竞争对手”的概念进行界定。竞争对手包括实际竞争对手和潜在竞争对手。若经营者在同一相关市场上均很活跃，则构成实际竞争对手；若经营者可在短时间内由于相关商品价格发生微小但并不是微不足道的非暂时性涨价而进入相关市场进行竞争，则该经营者构成前述商品经营者的潜在竞争对手。对于竞争对手之间的协议，若在受协议影响的所有相关市场上协议经营者的市场份额总和均不超过1 0%，则该协议构成非重要协议。对于非竞争对手之间的协议，若在受协议影响的所有相关市场上协议经营者各自的市场份额均不超过1 5%则该协议构成非重要协议。无法判断协议经营者是否为竞争对手的案件,适用针对非竞争对手协议的相关规则。在此基础上，非重要协议不构成垄断协议，欧盟委员会不会对前述协议采取行动或作出处罚。概言之，安全港制度的核心内容是依据市场份额对非重要协议进行认定，进而将其排除在垄断协议的范畴之外。安全港制度的适用效果有一定刚性：一旦获得适用，协议必然合法，经营者绝对“安全”。非重要协议通告还对安全港制度的适用条件进行了细化。其一，若市场竞争效果受若干平行行为所引发的累积效应影响，则在适用上述规定时，无论协议经营者是否构成竞争对手，其对应的市场份额（或合计值）门槛均为5%。与此同时，非重要协议通告明确，如果平行行为影响的市场份额总和均不超过3 0%，则反竞争效果一般不会出现。其二，若协议经营者在连续两个公历年度均未超越上述市场份额门槛2 个百分点，则该协议亦可适用安全港制度。此外，非重要协议通告还规定，安全港制度不在新版反垄断法视阈下，垄断协议的执法案件和司法案件均适用“可抗辩的违法推定”。具体而言，该法第十七条推定特定类型的行为构成横向垄断协议，经营者只能通过第二十条豁免条款进行抗辩；该法第十八条第一款推定特定类型的行为构成纵向垄断协议，经营者只能通过第十八条第二款、第三款和第二十条豁免条款进行抗辩。5Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1)of the Treaty on the Functioning ofthe European Union(De Minimis Notice)(2014/C 291/01).Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements(TextwithEEA relevance)(2011/C 11/01).上述指南强调，对潜在竞争对手的判断是基于可置信的现实基础而不是理论上的推测。此外,2 0 2 3 年的研发协议集体豁免指南将潜在竞争对手进人相关市场的时间因素限定为涨价后的三年以内。COMMISSIONREGULATION（E U）2 0 2 3/1 0 6 6 o f 1 Ju n e 2 0 2 3 o n t h e a p p l i c a t i o n o f A r t i c l e101(3)of the Treaty on the Functioning of the European Union to certain categories of research and development agreements(Text with EEA relevance).遗撼的是，横向合作协议指南并未明确，在出现累积效应时，5%与3 0%的适用条件是并用关系还是择一关系。中国市场监管研完4 920242反奎断与不正当竞争适用于“目的性限制(restrictionsbyobject)。非重要协议通告指出，目的性限制恰恰也是现存或未来将公布的集体豁免条例所规定的“核心限制（hard-core restrictions）。非重要协议通告仅将以固定价格或限制产量为直接或间接目的的协议规定为目的性限制。与此同时，配合非重要协议通告发布的非重要协议指南第2 条、第3 条对“目的性限制”进行了详细规定，欧盟委员会还在纵向协议集体豁免条例研发协议集体豁免条例等官方文件中对各自视下的“核心限制”进行了界定。笔者考查后发现，以上目的性限制和核心限制的规定在实质内容上相似但又不完全一致。除串通招投标这一类型外，其他主要类型与我国反垄断法第十七条、第十八条所列举的垄断协议类型基本对应。无独有偶，2 0 0 0 年美国联邦贸易委员会与司法部联合发布的竞争对手合作的反垄断指南第4 条创设了两种安全区制度。其一，针对竞争对手之间多种合作活动的安全区。若在所有受合作活动影响的相关市场上，竞争对手市场份额的合计值均不超过20%，则合作活动（如协议）处于安全区之内。其二，与创新有关的研发合作中的安全区制度。若在受研发或创新影响的相关市场上至少存在与合作研发的技术方案具有实质替代性的三个技术方案，则合作活动处于安全区之内。上述安全区制度不适用以下协议或活动：（1)本身违法协议。竞争对手合作的反垄断指南明确，执法机构一般将提高价格或限制产量的协议视为本身违法协议；此外，联邦法院还将串通招投标、市场分割也视为本身违法协议。（2）合理原则之下不需要细致分析即可确定违法的协议。（3）服务于并购目的的合作活动。不同于欧盟的安全港制度，美国安全区制度的适用效果是假定（presume)协议合法，这意味着合法的结果有被推翻的可能。（二）欧盟集体豁免制度的基本内容基于对欧盟运行条约第1 0 1 条的效仿，我国反垄断法形成了以第十七、十八、十九条为基干的垄断协议制度。其中，第十七、十八条构成垄断协议的认定制度，与欧盟运行条约第1 0 1（1)条对应；我国反垄断法第二十条构成垄断协议的豁免制度，与欧盟运行条约第1 0 1(3)条对应。所谓“豁免”，是指在认定垄断协议存在的前提下，依据反垄断法第二十条对垄断协议“网开一面”、不追究协议经营者法律责任的过程。我国反垒断法第二十条仅能通过个案分析予以适用，这种适用方式被称为“个案豁免”。而在欧盟运行条约第1 0 1(3)条下，垄断协议的豁免则分为个案豁免与集体豁免两种类型。其中，集体豁免制度也以市场份额作为制度建构的主要立足点。此外，安全港制度与集体豁免制度的最终效果均为阻却违法责任，这使两种制度容易被混为一谈。欧盟委员会在2 0 0 4 年发布的垄断协议豁免指南中较早地提出了“集体豁免”的概念。垄断协议豁免指南前言部分第二段规定，即使协议具备排除或限制竞争的效果，只要其符合集体豁免的条件，协议欧盟制度语境中的“限制”一词等价于“垄断协议”，即有排除或限制竞争效果的协议、决定或协同行为。Guidance on restrictions of competition“by object for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice.Antitrustguardlines forcollaborations among competitors.需要说明的是，美国学界与业界对潜在竞争对手的界定比欧盟宽泛。依据上述指南的规定，除欧盟语境中的潜在竞争对手外，若相关市场中的现存经营者在作出对竞争有重要影响的决定时担心其反竞争行为将引发某一经营者进入该相关市场，则这一经营者亦构成现存经营者的潜在竞争对手。反垄断法第十七条禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反断执法机构认定的其他垄断协议。反垄断法第十九条经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垒断协议提供实质性帮助。反垄断法第二十条经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十七条、第十八条第一款、第十九条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七)法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十七条、第十八条第一款、第十九条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。即在个案中通过判断涉案协议是否同时符合四个条件来决定是否豁免的过程，下文还将述之。50中国市场监管研究2024-2反断与正当竞争经营者即可继续执行协议，直到欧盟委员会或成员国竞争当局撤销其集体豁免的资格。垄断协议豁免指南还明确，欧盟管辖区内的司法机关无权撤销集体豁免。由于美国在成文法中并未设置有关垄断协议豁免的规定，故我国对域外集体豁免制度的考查集中于欧盟的相关文件，即2 0 2 2 年的纵向协议集体豁免条例、2 0 2 3 年的研发协议集体豁免条例、2 0 2 3 年的专业化协议集体豁免条例及2 0 1 4 年的技术转让协议集体豁免条例。2 0 1 1 年和2 0 2 3 年两个版本的横向合作协议指南及2 0 0 4 年垄断协议豁免指南也偶有提及“集体豁免”的概念。相比安全港制度，集体豁免制度则更加复杂。以2022年的纵向协议集体豁免条例为例，该条例第2条第2 段对行业协会与个体经营者之间的协议规定了特殊的制度适用条件，第3 段则规定了与知识产权有关的纵向协议在进行集体豁免时的特殊要求，第4段还明确指出本条例中的集体豁免一般不适用于竞争对手之间签订的纵向协议。在此基础上，纵向协议集体豁免条例以上下游经营者在各自市场上的市场份额（不超过3 0%）为依据设置集体豁免规则。该条例的第4 条与第5 条分别列举了不适用集体豁免的核心限制（6 种）和特定类型的纵向协议（3 种）。第7条规定，若平行行为累积影响的市场份额超过5 0%，则相关协议不适用集体豁免制度。第8 条则规定，在上述经营者市场份额首次超过3 0%时，协议在其后连续两年时间内依旧可适用集体豁免制度。此外，条例的第6 条再次重申了垄断协议豁免指南所确立的集体豁免可撤销规则除明确不适用集体豁免的协议类型外，上述集体豁免制度可普遍适用于纵向协议。相比之下，研发协议集体豁免条例等文件中的集体豁免在适用范围上有如下特点：（1)这些文件中的集体豁免制度专门适用于实现特定目的的协议（以下简称“特定协议”），如联合研发协议、技术转让协议等。（2)前述特定协议不限于纵向协议。此处需澄清学界对特定协议的不当解读。有学者认为，研发协议集体豁免条例与专业化协议集体豁免条例中的集体豁免制度仅适用于横向协议，技术转让协议集体豁免条例中的集体豁免制度可适用于横向或纵向协议。实际上，研发协议集体豁免条例以经营者是否构成竞争对手为分类标准建构相关制度。对协议经营者构成竞争对手的情况，条例规定集体豁免制度适用的核心条件是经营者市场份额之和不得超过相关产品和技术市场的2 5%；而当协议经营者不构成竞争对手时，其研发协议在研究开发持续期间可适用集体豁免。专业化协议集体豁免条例使用了“市场份额总和(combinedmarketshare)的表述，让人误认为该条例仅适用于横向协议。实际上，该条例第1 条对“专业化协议”进行了界定，其包括单边专业化协议、互惠专业化协议和联合生产协议三类。前两者发生在竞争对手之间，联合生产协议则无此限制。因此，即便使用了“市场份额总和”的概念，也不意味着协议经营者就是竞争对手（对应我国学者所称的“横向协议”）。而技术转让协议集体豁免条例中的集体豁免制度既适用于协议经营者属竞争对手的情形，又适用于前述经营者不构成竞争对手的情形。相比纵向协议集体豁免指南，上述三个条例中的集体豁免制度更加复杂。以研发协议集体豁免条例为例，集体豁免的适用需要：（1)研发协议规定协议各方均有资格获得或利用相应成果；(2)研发协议规定协议各方均有资格获得对研发而言必不可少的商业秘密；（3)存在符合特定条件的联合开发协议。前述条件满足其中之一即可。在此基础上，该条例针对不同类型的研发协议规定了不同的集体豁免门槛。此外，该条例第6 条还对集体豁免的7 年或2 年的延长期限作出了细致规定，第8 条和第9 条还分别规定了不适用集体豁免的核心限制和特定类型的协议。同样，该条例规定欧盟委员会或成员国竞争当局可对集体豁免进行撤销，理由是涉案协议不符合欧盟运行条约第1 0 1(3）条的规定。COMMISSION REGULATION(EU)2022/720 of 10 May 2022 on the application of Article 101(3)of the Treaty on the Functioning of the Euro-pean Union to categories of vertical agreements and concerted practices(Text with EEA relevance).见前注，第7 1 页。中国市场监管研究5 12024-2反耄断与反不正当竞争（三）安全港制度与集体豁免制度的对比分析尽管欧盟的安全港制度与集体豁免制度均有阻却违法责任的功能，且均不适用于核心限制（目的性限制），但两者仍存在明显区别：（1)安全港制度属断协议的认定制度，适用该制度的结果是认定涉案协议不构成垄断协议，而集体豁免制度无疑是垄断协议的豁免制度，其适用效果在于更高效地对特定协议网开一面。2)安全港制度的适用效果具备明显刚性，一旦适用，结果不允许撤销，而集体豁免制度则不然。(3)安全港制度的适用范围大于集体豁免制度。一方面，安全港制度可适用于竞争对手之间的协议，而集体豁免制度只有在针对特定类型的协议时才有适用于上述协议的可能；另一方面，非重要协议通告明确，安全港制度可适用于无法进行集体豁免的协议类型。具体而言，集体豁免条例在核心限制之外还禁止特定类型的协议适用集体豁免制度，而安全港制度则仅将核心限制排除在适用范围之外。（4)安全港制度的市场份额门槛低于集体豁免制度的市场份额门槛。不难发现，以核心限制以外的纵向协议（典型的非竞争对手之间的协议）为代表的协议可同时适用安全港制度和集体豁免制度，从而形成制度叠加的状态。举例而言，假设某一纵向协议的双方均在各自相关市场上占据2 0%左右的市场份额，依据欧盟安全港的规定，该协议不能适用安全港规则。若执法机构在欧盟运行条约第1 0 1（1）条下查明其有排除或限制竞争的效果，则可认定构成垄断协议。此时，协议经营者可适用欧盟集体豁免制度，避免承担法律责任，除非欧盟委员会或成员国执法机构对集体豁免进行撤销。我国学界已有观点支持上述双重叠加式的制度构造，但笔者对此持谨慎态度。是否采纳叠加式构造将直接影响我国安全港制度的未来走向，因此必须予以回应。三、我国安全港制度的未来走向：回应双层叠加式构造我国反垄断法律制度习惯以横向协议与纵向协议作为制度建构的分类标准，这与欧盟、美国所采取的“竞争对手标准”并不完全对应。例如，当经营者想进人上下游经营者所在的相关市场进行经营时，其与上下游经营者签订的纵向协议有可能构成（潜在）竞争对手之间的协议。分类标准不对应的问题可通过对纵向协议进行限缩解释的方式予以解决，下文对我国制度建构的论述将使用“横向/纵向”的分类标准。过去十余年间，欧盟不遗余力地对纵向协议和各类专项协议设置集体豁免规则，足见集体豁免制度的重要性。鉴于我国已经确立了安全港制度，将来是否建构集体豁免制度，形成双层叠加式构造，有待进一步回应。（一）集体豁免制度的建构成本支持叠加式立法的学者主张将欧盟安全港制度与集体豁免制度统称为广义的安全港制度，但其却忽略了一个重要的问题：集体豁免制度的建构可能产生较高成本。欧盟委员会在集体豁免制度中设置了可撤销规则。依据该规则，若涉案协议不符合欧盟运行条约第1 0 1(3)条的规定，即使其符合集体豁免制度的适用条件，欧盟委员会或成员国执法机构也可撤销集体豁免。具体而言，欧盟运行条约第1 0 1 3）条规定了垄断协议豁免的四个条件，其一，该协议能够实现促进竞争的效果，即“促进商品的生产与分销”或者“推进技术或经济进程”；其二，前述效果能被消费者分享?，其三，该协议排除或限制竞争的影响被控制在实现促进竞争效果所需的最低限度；其四，不能有消除实质竞争（即“相当一部分涉案商品上的竞争”）的风险。如果适用集体豁免的协议无法同时符合上述四垄断协议豁免指南第8 4 段对消费者进行了界定，其并非我国消费者权益保护法中的消费者，而是指“涉案行为所涉商品的直接用户或间接用户，包括将前述商品作为投人品的生产商、批发商、零售商以及为生活目的购买使用商品的自然人”。Guidelines on theapplication of Article81(3)of the Treaty(2004/C 101/08)(Text with EEA relevance).依据垄断协议豁免指南第1 0 5-1 1 5 段的规定，判断协议是否有消除实质竞争的风险应当考虑以下方面：（1)协议能取得促进竞争的效果并非协议合法的充分条件，欧盟竞争法保护竞争过程而不是前述效果。如果有消除实质竞争的风险，则意味着协议妨碍了竞争的过程。（2)协议已经对竞争造成的削弱效果越明显，前述风险就越高。（3)对前述风险进行评价需对多种竞争来源、前述竞争来源对协议各方造成的制约以及协议对竞争的不利影响进行现实评价。对竞争来源的分析既包括现存竞争又包括潜在竞争。（4）市场份额对评估协议以外的现存竞争的来源非常重要，但不是全部因素。（5)考虑竞争的各个维度，例如协议对价格的影响、对创新的影响等。（6)协议各方的实际行为往往可以表明其有无竞争压力以及实质竞争是否已被消除。（7)过去的竞争活动也有参考价值。（8）涉案商品的同质性。（9）相关市场是否容易进人，以对协议经营者造成潜在竞争的压力。52中国市场监管研完前几构作为2024-2反奎断与反不正当竞争方面条件，则集体豁免可被撤销。若参考欧盟的制度，我国集体豁免制度的建构将面临两难困境。我国反垄断法第二十条对豁免条件进行了规定，其要求协议必须具备特定目的或效果才能得到豁免。如果集体豁免制度也包括可撒销规则，那么，即使符合市场份额的要求，大量能够促进竞争但无法具备特定目的或效果的协议将被撤销集体豁免的资格，这将导致集体豁免制度落空。此时，解决集体豁免资格被撤销问题的办法有二：要么使我国的集体豁免制度不可撤销，要么对第二十条进行修订，避免对“促进竞争的目的或效果”进行限定。但是，集体豁免不可撤销将使案件的处理面临较大的“错放”风险，因此并不可取，而对第二十条进行修订将会花费较大成本。若不以欧盟的制度经验为借鉴，立法者还可规定集体豁免制度仅适用于反垄断法第二十条所规定的特定协议，同时规定集体豁免的可撤销规则，笔者以为，这不失为一种调和两难困境的折中方案。（二）对双层叠加式构造的质疑即使我国可通过对反垄断法第二十条的修订或上述折中方案引人集体豁免制度，双层叠加式构造亦未必有利于反垄断法的实施。为进行深人探讨，本文需对以下假设进行分析。假设一：纵向协议安全港制度的市场份额门槛是15%，集体豁免制度的市场份额门槛为2 0%。当涉案经营者的市场份额均为1 7%时，相关协议不能适用安全港制度，此时前述经营者可通过反垄断法第十八条第二款证明协议无法造成排除或限制竞争效果，从而阻却违法结果；还可适用集体豁免制度，除非执法机构撤销该豁免。假设二：若仅设置安全港制度（市场份额门槛为15%），则经营者市场份额均为1 4%的纵向协议直接合法，而1 7%的纵向协议则违法。经营者只能通过反断法第十八条第二款证明协议无法造成反竞争效果，或适用第二十条进行个案豁免。假设三：若仅设置集体豁免制度（市场份额门槛为2 0%），则1 4%或1 7%的协议均可通过集体豁免制度自动合法，除非执法机构撤销集体豁免。当然，在此之前涉案经营者也可通过反垄断法第十八条第二款进行抗辩。考虑到我国2 0 2 2 年以前有关安全港的规定包含可推翻规则，立法者的想法便起到决定性作用。具体而言，依据反垄断法第十八条第二款的规定，纵向协议执法案件与司法案件均实行举证责任倒置。安全港规则相当于免除了经营者证明协议无法排除或限制竞争的举证责任而直接推定协议合法，执法机构可通过证明协议有反竞争效果而推翻前述推定。而集体豁免可由前述主体通过证明协议不符合反垄断法第二十条规定的方式予以撤销。两者的实质区别在于执法机构究竟要对何种内容进行证明，以避免经营者逃脱法律责任。一般而言，“对协议排除或限制竞争效果的证明”往往要难于“对协议不符合第二十条规定的证明”。因此，笔者可得出以下结论：如果对纵向协议的宽待采用较为谨慎的态度，可统一采用集体豁免制度，不设置安全港；否则可统一采用安全港制度，不设置集体豁免。与此同时，先设置低门槛安全港制度，后设置高门槛集体豁免制度的方案并无必要。以假设一为例，叠加式立法造成了“市场份额为1 4%的协议通过可推翻的安全港制度进行宽待、市场份额为1 7%的协议通过可撤销的集体豁免制度进行宽待”的复杂局面。这一局面并不会产生明显的法律实施效益，却徒增了立法成本。具体而言，叠加式构造并未给经营者提供更加明确的合规预期，不利于其便捷地进行抗辩，维护自身利益；亦造成市场份额为1 7%的协议刚被认定为具备排除或限制竞争的效果即可再次适用集体豁免制度，徒增执法程序和执法成本，降低执法效率，不利于执法机构集中优势资源处理重要案件。此外，集体豁免制度的引人很可能产生立法成本，在此不赘。因此，立法者在制度建构时仅需对以下两方面进行考量：（1)宽待多少市场份额门槛以下的纵向协议；(2)对宽待的态度如何。例如，立法者想比较谨慎地宽笔者认为，不论集体豁免制度还是安全港制度，执法机构与法院均有资格适用可撤销或可推翻规则。但为便于论述，本文仅以执法机述规则的适用主体中国市场监管研完5 32024-2反耄断与不正当竞争待市场份额门槛2 0%以下的纵向协议，则设置市场份额门槛为2 0%的集体豁免制度即可。考虑到我国反断法已对安全港制度作出了原则性规定，未来仅建构安全港制度很可能是更好的选择。鉴于单一安全港制度的宽有态度，附加可推翻规则有利于降低“错放”风险，提升执法与司法活动的能动性。综上所述，我国反垄断法不需要建构双层的安全港制度（即大安全港制度），这为垄断协议安全港制度的建构指明了未来走向。当然，我国未来仍有可能针对特定类型的协议（如研发协议）建构专门的集体豁免制度，但相关内容并非本文的研究范畴。四、垄断协议安全港制度建构的整体图景在明确未来走向后，本文还将勾勒安全港制度建构的整体图景。首先，在欧美安全港或安全区制度均可适用于竞争对手之间协议的背景下，不少学者主张将安全港制度扩展适用于横向协议。其次，适用条件的设置是安全港制度建构的核心内容。最后，安全港制度能否适用于转售价格维持需要明确。一）安全港制度是否适用于横向协议安全港制度的建构不仅是理论问题，更是实践问题。理论上，在任何一类垄断协议的认定中,涉案经营者的市场份额均发挥重要作用。若横向经营者市场份额总和过小，其达成或实施的横向协议一般不会对市场竞争造成不利影响。从这一角度，将安全港制度适用于横向协议并无不可。但到目前为止，市场份额依旧是衡量涉案经营者市场力量的主要因素，实践中极少出现经营者市场份额明显较低但市场力量或对市场竞争的影响力较大的情况。这意味着，涉案经营者市场份额总和不超过2 0%的横向协议本身很难产生排除或限制竞争的效果。既然如此，又何必对此类横向协议适用安全港制度？此外，安全港制度的适用应当注意：低于市场份额门槛的协议一般合法不意味着超过前述门槛的协议一般违法。为上述协议设置安全港几乎不能为经营者提供有价值的合规预期。以上文确立的三个标准视之，立法者暂时不对横向协议规定安全港制度有其合理性。（二）制度适用条件的设置纵向协议安全港的市场份额门槛不宜过低，原因有三：其一，依据学界通说，纵向协议可产生诸多促进竞争的效果，其对竞争的危害性明显小于横向协议，较高的市场份额门槛不容易产生“错放”风险；其二，若市场份额门槛过低，涉案经营者即使不适用安全港制度，也能比较轻松地通过反垄断法第十八条第二款进行抗辩，导致安全港制度便利经营者的价值大打折扣；其三，鉴于我国安全港制度设有可推翻规则，即使市场份额门槛较高，执法机构亦可通过可推翻规则避免对违法行为的纵容。纵观我国安全港制度的立法史，市场份额门槛呈现不断减低的趋势，最终定格在2022年禁止垄断协议规定（征求意见稿）中的“1 5%”。笔者认为，立法者的谨慎态度并不必要，纵向协议安全港的市场份额门槛至少应为“3 0%。此外，基于示范效应或经营者之间的意思联络，不同供应商往往在同一时间段与其对应的销售商达成或实施类似的纵向协议，从而产生累积效应。笔者认为，当累积效应存在时，安全港只能在供应商市场份额总和与销售商市场份额总和均不超过3 0%时才可适用。需要说明的是，此类案件中不必考查单个供货商或销售商的市场份额是否满足门槛要求，原因在于只要执法机构确定待决案件存在累积效应，则纵向协议很难单独产生排除或限制竞争的效果。（三）转售价格维持协议的适用问题欧盟的安全港制度与集体豁免机制均将转售价格维持规定为“核心限制”（或称“目的性限制”)并排除出安全港制度的适用范围，因此绝大多数学者主张我国的安全港制度亦不能适用于转售价格维持协议。对前述主张，笔者持怀疑态度。在我国反垄断法的视阈下，横向垄断协议被推定违法，涉案经营者只能通过第二十条主张豁免，而转售价格维持协议被推定违法后，经营者除可通过上述条文进行豁免外，还可通过第十八条第二款进行抗辩，足见在我国语境中转售价格维持协议并不与横向协议等量齐观，前者的危害性并没有想象中的那么严重。加之安全港制度的可推翻规则，立法者至多需要对转售价格维持协议单独设置较低的市场份额门槛。需要说明的是，我国反垄断法第十八条在将转售价格维持协议列举为纵向断协议外，还授权反垄断执法机构认定其他纵向垄断协议。在此基础上，依54中国市场监管研究文、王责任编辑：杨琳文维、杨责任编辑：张2024-2反奎断与反不正当竞争据禁止垄断协议规定第十六条的规定，国务院反垄断执法机构在对排除或限制竞争的效果进行证明后可认定其他纵向垄断协议。安全港制度的适用应与前述规定相调和。当其他纵向协议符合安全港规则的市场份额门槛时，执法机构可暂不认定其排除或限制竞争的效果，直接推定其合法。在必要时，执法机构可利用可推翻规则认定前述协议构成垄断协议。综上所述，我国垄断协议安全港制度建构的整体图景是：以市场份额为主要指标，针对纵向协议建构安全港制度，不必排除转售价格维持协议的适用。五、结语能否有利于经营者获得合规预期、提升抗辩效率，能否有利于执法机构集中执法资源处理要害案件、同时克服过高的“错放”风险，能否避免过高的立法成本、防止法条闲置是决定安全港制度未来走向与整体面貌的三大关键点。在前述关键点的指引下，集体豁免制度并非当下反垄断制度体系的重点，单一的安全港制度或许才是制度建构的未来走向。在此基础上，立法者暂时不必对横向协议设置安全港规则，以防止“僵尸条款 的出现；市场份额门槛的数值至少为3 0%，以最大限度发挥安全港制度提升抗辩效率、优化执法资源的功能；转售价格维持不必被排除出安全港制度的适用范围。上述制度走向与整体图景，不仅有利于借鉴域外经验完善我国制度，更能使安全港制度立足中国实践、体现中国特色。禁止垄断协议规定第十六条经营者可以向反垒断执法机构提交书面申请，证明其符合本规定第十五条规定。申请书应当载明下列事项：（一)经营者与交易相对人在相关市场的经营状况及股权关系；（二)经营者与交易相对人在相关市场的市场份额及计算依据；（三)协议在相关市场不会排除、限制竞争；（四）其他需要说明的内容。经营者应当对提交申请、资料的真实性负责。反垄断执法机构经调查核实，认为符合本规定第十五条规定的，未立案的，可以决定不予立案调查，已经立案的，可以决定终止调查，并制作终止调查决定书。反垄断执法机构调查核实过程中，可以征求第三方及社会公众意见。（上接第3 6 页）调查，开展“生食即食食品微生物”专项研究。科普“哪种洗菜方法去农残更有效”，通过实验比对果蔬清洗剂、碱水、食盐水、自来水浸泡清洗和自来水冲洗等五种洗菜方式的去农残效果，引导市民科学洗菜。围绕“奶茶里有什么”提出关于“糖、奶、茶、微生物、添加剂”的五个问题，用研究数据回应年轻群体关注的奶茶健康问题3.从公益出发。厦门市市场监管局联合市慈善总会、市民政局等部门，建立厦门市“爱心食物银行”，确立抽检合格备份样品的长期捐赠机制。2 0 2 0 年6 月以来，累计捐赠抽检样品价值1 6 4.4 万元。该捐赠机制实现了抽检资金效益的最大化，在守护食品安全的同时助力慈善公益，为厦门的城市爱心建设和文明创建工作添砖加瓦。未来，厦门市市场监管局将不断总结经验，完善厦门抽检体系，立足服务厦门“两高两化”发展，坚持以群众需求为导向，紧町重点，以技术为支撑，通过数据“说话”，定性定量评估市场风险，推动政府、企业和民众共同守护食品安全防线。“两高两化 指高素质、高颜值、现代化、国际化。这1 2 个字是习近平总书记对厦门经济特区建设发展成就、发展特色的充分肯定，已成为新时代厦门发展的目标方向。