NFT背景下的著作权法困境及应对——以数字出版为例_段存广.pdf

版权与法2023年3月 出版参考|43NFT背景下的著作权法困境及应对以数字出版为例*关键词：数字出版 NFT数字作品 发行权 著作权许可 注意义务文/段存广 钦青 姜南在艺术品数字化兴起的浪潮中，NFT数字藏品引起广泛的关注和讨论。Confirmation与Coin Market Cap的调查显示，市场上14个NFT交易平台的总交易量由2020年的8570万美元上升到2021年的196亿美元，增长接近23000%1。2021年3月11日，佳士得首次拍卖NFT艺术品便以6930万美元成交（约4.5亿人民币）。此后，巨额的NFT艺术品交易不断涌现。在NFT数字藏品交易如火如荼开展的同时，争议也随之产生。2021年11月，米拉麦克斯影业（Miramax Films）正式向美国加利福尼亚州中区法院递交诉状，指控著名导演昆汀 塔伦蒂诺（Quentin Tarantino）关于低俗小说的NFT发行侵害了其商标权和著作权并构成不正当竞争。2022年4月20日，杭州互联网法院依法公开开庭审理“胖虎打疫苗”国内NFT侵权第一案，就NFT数字藏品的著作权侵权纠纷案件做出一审判决。在NFT数字藏品尚未有明确的法律条文予以规制的情况下，如何对NFT数字作品进行保护？NFT技术的应用将对数字出版造成何种影响？这些问题仍亟待学界和业界予以回应。一、NFT 在数字出版中的应用（一）数字出版与NFT数字作品1.数字出版的内涵依据新闻出版总署在关于加快我国数字出版产业发展的若干意见中的概念：“数字出版是指利用数字技术进行内容编辑加工形成数字化作品，并通过数字化手段传播的一种新型出版方式。”在传统出版模式下，数字内容的载体较为单一，作品的出版往往需要消耗大量的人力、物力。而数字出版的主要特征为内容生产数字化、管理过程数字化、产品形态数字化和传播渠道网络化。2随着数字出版产业的进一步发展，数字作品的形态和消费方式不断演变，数字唱片、游戏场景、虚拟角色等新型数字商品成为数字出版和交易的对象，IP授权的营业收入占比越来越大。传统出版编辑的出版服务增值性，主要体现在摘 要：数字经济热潮下，传统纸媒受到冲击，NFT数字作品与数字出版平台相结合，使数字出版者兼具出版方和网络服务提供者多重身份属性。数字版权法律制度的稳定性与科技的快速发展之间表现出一定的不适应性，而区块链、智能合约等新兴技术的应用却为数字出版行业的发展带来便利。NFT的技术特征可以解决数字作品的登记确权问题，控制NFT数字作品在转售过程中数量的唯一性，为构建数字所有权以及发行权在数字环境中的延伸适用提供了可能。“去中心化”交易模式下，创作者和传播者的身份发生转变，数字出版者具有了新的角色定位。为应对NFT技术带来的交易风险，数字出版平台内应当构建更为高效的著作权许可使用模式，同时对作品的铸造者及购买者尽到相应的告知义务。*本文系教育部人文社会科学研究项目“高校出版社社会效益优先保障机制研究”（18YJA860003）和国家自然科学基金项目“数智化驱动下专利密集型产业关键核心技术创新链优化机制研究”（72274137）、“制度演化影响下专利密集型产业知识溢出和区域创新联动机制研究”（71874122）研究成果。1 NFT 市场如何玩？重点NFT交易平台介绍 EB/OL.(2022-01-20)2022-07-27.https:/ 张新新.数字出版编辑论：概念特征范畴 J.科技与出版,2022(9):29-37.栏目编辑刘宇阳版权与法44|PUBLISHING REFERENCE3 万字报告：NFT是元宇宙的基石EB/OL.(2022-05-27)2022-07-27.https:/ 张烽.NFT技术应用与法律规制 EB/OL.(2021-05-15)2022-07-27.https:/ 张逸瑞.元宇宙起源：从 UGC 说起 EB/OL.(2021-12-30)2022-07-27.https:/ 丛立先，钱鹏宇.NFT 数字作品交易平台的法律责任 J.版权理论与实务，2022(9):53-67.7 黄玉烨,何蓉.数字环境下首次销售原则的适用困境与出路 J.浙江大学学报(人文社会科学版)，2018(6):190-202.8 薛晗.基于区块链技术的数字版权交易机制完善路径 J.出版发行研究，2020(6):51-56.对作品素材进行审读、选择和加工的出版服务，而数字出版的优势主要体现在创作主体的多元化、阅读及传播的便捷化。数字网络技术的更新催生了各类数字作品，不同于纸媒时代作品的传播，依赖一定的技术条件，数字作品在网络环境中能够迅速复制并广泛传播，作品的传播范围往往脱离著作权人的预期，盗版现象屡见不鲜。2.NFT与NFT数字作品NFT作为区块链的延伸应用，是区块链（数位账本）上的一种数据单位，每个代币可以代表一个独特的数码资料，用来标记区块链上特定数字内容的元数据。3依据NFT交易平台OpenSea的观点，NFT是开放式数字经济的基本要素，带有全新的财产属性，能够确定权属、跨程序操作。4当数字商品的信息被上传至区块链后，借助区块链分布式存储和哈希算法，生成后的NFT数字商品具有不可篡改、可溯源、唯一性和可证明的稀缺性。每一笔交易均记录在公共账本中，使得NFT的历史交易记录公开且固定，能够追溯到发行者和购买者的信息。每一个NFT所映射的特定区块链上独一无二的序列号保证了NFT的唯一性，同时发行者还可以对特定NFT数字商品的供应数量设置上限，以此保证NFT数字商品的稀缺性，这也构成NFT具有市场价值和流通交易的前提。数字资产是经过二进位编码的任何被授权使用的文字或媒体资源，包括文字内容、图片和多媒体5，NFT数字作品属于数字资产，同时附着于NFT之上的数字作品归属于著作权法的保护范畴。国内外现有的NFT应用场景涉及音乐、游戏、视频、图片等领域，NFT和数字作品的结合可以与著作权法中的音乐作品、摄影作品、美术作品、视听作品等多个作品类型相对应。NFT数字作品与普通的数字作品不同，非同质化通证NFT即为区块链上的令牌，区块链数字商品是被令牌标识的特定的数据或物品，NFT数字作品则是指被标识的具有“独创性”的数字作品。NFT技术是针对商品数字化或者交易对象数字化的技术实现方式，在区块链和智能合约技术背景下，将NFT技术应用于数字出版中，可以很大程度上解决网络环境中存在海量复制件且不可溯源所导致的数字作品或虚拟财产无法确权这一难题。（二）NFT数字作品的出版及交易1.NFT交易平台的运营模式根据各NFT平台不同的开放程度，可以将各NFT交易平台划分为邀请创作平台和自由创作平台。邀请创作平台（PGC）对创作者采取邀请制或申请制，创作者往往具备专业知识和技能，创作内容的质量普遍较高，国内以鲸探为代表，国外以Zora为代表。自由创作平台（UGC）不对创作者设限，平台用户均可创作内容自行上传，国内以Bigverse为代表，国外以OpenSea为代表。NFT平台会根据作品本身的IP价值及其他因素，在该平台首页通过banner图或者“推荐”栏目进行NFT作品推荐。从平台的盈利模式来看，NFT交易平台通常在铸造作品时收取gas费，并在每次作品交易成功后收取一定比例的佣金。无论何种类型的创作平台，作品一经铸造即成为商品，该铸造过程类似于传统作品的排版、编辑，NFT数字作品的出版即将铸造完成的NFT数字作品上传至NFT交易平台，面向公众予以出售。因此，有学者认为6，NFT数字作品交易平台不仅是促成交易的中介平台，还扮演着网络出版者的角色，在事前审查阶段具有一定的审查义务。2.“去中心化”的交易模式“去中心化”指信息由单一中心向外按层级传递的模式在互联网环境下逐渐向多中心、无层级、同步快速方式转型。7新兴媒体技术及区块链的应用弱化了传播者在版权交易中的地位，创作者和使用者之间可以直接进行交易，分布式技术可以帮助消费者快速获取数字作品的权属及交易信息。在“去中心化”的交易模式下，公有链下各数字出版平台的数据可以实现互通共享，能够有效避免第三方平台对交易数据的垄断。区块链技术维护每一个交易主体的独立平等地位，最大限度摆脱第三方平台对交易的束缚8，提高数字版权的交易效率。二、NFT 数字出版中发行权的适用（一）发行权与复制权、信息网络传播权的区分NFT创建者在铸造NFT数字作品的过程中，终端设备版权与法2023年3月 出版参考|45中存储的数字作品被复制到网络服务器，若该NFT创建者并非著作权人或未经著作权人的许可即侵犯著作权人的复制权。其后NFT交易平台发行NFT数字作品，在网页上展示NFT数字作品，使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品，属于信息网络传播权控制的交互式传播行为。NFT数字作品的发售行为是否落入发行权的规制范围尚存有争议。发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件。然而正如前文所述，NFT数字作品已经具有不同于网络环境中一般数字作品的特征，其出版实现了与传统物质载体类似的作品交易结果。因此笔者认为，在网络环境中不应完全否认发行权的适用，但是应当与信息网络传播权以及复制权的内容进行区分，信息网络传播权中的“使公众获得”仅指作品内容的可及性，并不关注受众能否实际获得作品，而发行权中的“提供作品”同时包含作品载体权属的转移。实施复制行为与发行行为的目的和效果不同，复制行为的效果是形成作品的复制件，至于该复制件是否以转移所有权的方式向公众提供（即“发行”），则在所不问9。信息网络传输完全建立在复制的基础上，因此当作品在网络环境中的复制行为仅构成发行行为或交互式传播行为中的一个步骤，应当被信息网络传播权和发行权所吸收。（二）发行权穷竭原则在数字出版中的延伸适用著作权法为实现物权人与著作权人之间的利益平衡，规定了发行权穷竭原则，并对著作权人所享有的展览权予以限制，然而随着数字出版的兴起，发行权穷竭原则能否在数字领域内延伸适用引发广泛的争议。1.域外发行权穷竭原则的适用若将发行权延伸至网络环境中的数字作品，为平衡著作权人与社会公众之间的利益，是否应当同样适用发行权用尽原则，各国采取了不同的做法。美国版权法中发行权延伸至网络环境，同样适用发行权用尽原则。但在美国国会唱片公司诉ReDigi公司案中，法院认为发行行为伴随着复制行为10，适用发行权用尽原则将影响著作权人复制权的行使。上诉法院特别指出，复制是指在另一个新的载体上重复再现作品，至于产生新的复制物的同时，原来的副本是否删除，作品的数量是否增加，与是否构成复制行为无关。在欧盟联邦法院最终判决Tom Kabinet二手电子书案中，法院认为电子书转售不适用权利用尽原则。欧盟法院认为在线下载提供电子书的行为不属于2001/29/EC指令第4（1）条的发行行为，因而不受权利用尽制度的规制，权利用尽原则仅适用于物理/有形副本的发行（distribution）。欧盟法院进一步指出，在线下载电子书应归属于同一指令第3（1）条的“向公众传播”的行为。2.对数字出版中转售和展览的规制在我国涉及数字作品转售适用发行权用尽原则的典型案例代代读公司诉阿帕比公司、国家图书馆著作权侵权纠纷案中，法官认为在类似于实体发行的网络环境中可以适用“权利用尽原则”。NFT数字作品在技术上实现了转售过程中数量的唯一性，为促进数字作品二次交易市场的活跃度，提高数字版权的交易效率，保障社会公众作品的可及性11，应当将发行权用尽原则适用于数字作品的二次交易中。在数字出版过程中，NFT数字作品往往作为数字藏品进行销售，NFT数字作品的所有人在网络环境中向他人展示其所拥有的NFT数字作品属于信息网络传播权规制的行为，而 著作权法中并未规定信息网络传播权的限制。因此，应当在NFT数字藏品交易前，在合同中明晰是否包含信息网络传播权的移转或许可。当著作权合同中并未明确约定时，可以类推适用著作权法第二十条对美术、摄影作品展览权的限制，或选择通过默示许可制度对转售时产生的纠纷进行规制。著作权法下不同权项控制的作品利用行为有所不同，因此在数字出版中需要根据不同阶段的行为在著作权法对应具体的权项并对权利内容做出明晰的解释。三、NFT 数字出版的风险及应对之策（一）NFT数字出版及交易面临的风险1.NFT数字作品的来源不明著作权法中的作品适用自动保护原则，著作权登记也仅对作品进行形式审查，因此即使NFT数字作品在区块链中的交易明晰可查，一旦NFT数字作品在铸造及上链前在授权充分性、标的权益等方面存在问题，其后的流转交易都将存在权利瑕疵。由此不仅将破坏交易主体以及涉案平台已经建立的信任机制，还将严重损害交易秩序的确定性以及交易相对人的合法权益，导致交易双方纠纷频发，动摇9 王迁.复制权与信息网络传播权的关系J.湖南师范大学社会科学学报，2022(2):1-9.10 张颖.区块链技术驱动下的著作权登记制度变革 J.图书馆论坛，2019(12):84-89.11 陈全真.数字作品发行权用尽的解释立场及制度协调 J.出版发行研究，2021(9):82-89.版权与法46|PUBLISHING REFERENCENFT商业模式下的信任生态。12区块链的架构依赖于匿名机制，以此来保护隐私结点，虽然公众能够看到所有的交易，但看不到相关的身份信息。为避免用户在交易过程中发生上述资产安全风险，NFT交易平台在NFT数字作品出版前需要履行安全保障义务，对用户进行实名化认证。同时，平台对铸造时所登记的著作权人，需尽到提示说明的义务，要求其承担相应的权利瑕疵担保责任，对于其后NFT作品流转过程中由此引发的著作权侵权承担连带责任。2.NFT数字作品交易与版权合意分离合同法对当事人之间的交易模式予以规范，允许当事人依其意思加以改变，保护当事人之间的信赖与期待。版权交易需要双方当事人之间达成合意，依据我国著作权法的规定，著作权的转让和许可需要订立书面合同，需要以书面形式完成上述合意。NFT数字作品通过NFT交易平台上的智能合约技术自动执行交易规则，智能合约是由底层代码构成的可被自动执行的程序，并不包含当事人一致的意思表示或要约承诺，只能作为执行交易双方合意的工具。因此，仅通过智能合约的形式自动完成NFT交易并不代表作品的版权交易也一并完成，NFT本身并无法提供版权许可或版权转让。（二）法律层面的应对措施1.设置数字作品创作者的重复收益权作品的创作、传播、使用三个环节缺一不可。从创作者和传播者之间的关系来看，契约自由建立在双方当事人地位相对平等的预设之上，创作者和传播者往往在著作权合同缔约阶段就暴露出利益失衡的现象。在数字出版过程中，数字出版者需要进行产品设计、内容审核、产品运营、售后服务等多个环节，掌握专业传播技术和渠道的数字出版者通常在著作权交易市场中占据优势地位。因此，部分创作者在同数字出版者签订著作权许可或转让合同时难以充分实现其著作权。在NFT技术背景下，部分NFT交易平台已经支持运用智能合约技术设置交易版税的比例，从而保证创作者能够从自己所创作的数字作品的每一次交易中赚取一定份额的佣金。智能合约的可编程性也使其可以通过编码拥有更多特性，为NFT版权交易设置出更多个性化的场景或条件。13作品的原始创作者无需对每一次作品的流转进行关注，即可自动获取溢价分成，原著作权人的信息也不会随着作品的多次流转而模糊消失。数字发行权一次用尽的立足点在于社会公共利益，为了弥补著作权人的利益损失，充分保护数字作品创作者的权益，应当设置重复收益权，允许其对后续的转售享有一定的权限和范围，以便从中收回创作成本，适当获取利润。2.为数字出版者设定合理的注意义务在国内NFT侵权第一案中，法院认定NFT交易平台为网络服务提供者，应当对内容上传者负有更高的注意义务。一方面为了对信息网络时代的版权侵权行为进行规制，另一方面为了限制网络服务提供者的责任，我国先后在信息网络传播权保护条例电子商务法民法典中规定了通知删除制度。随着算法、大数据等新技术的出现以及互联网环境下版权侵权行为的频发，避风港规则能否适应互联网产业的最新发展，成为国际社会共同关注的议题，2019年欧盟通过的数字单一市场版权指令对避风港规则做了重大调整，引入版权过滤义务，颠覆了传统的通知移除规则。注意义务虽然和信息管理能力相关，却不完全取决于信息管理能力，还与数字出版平台实际的商业模式有关，需要在个案中予以判断。14在“爱奇艺诉字节跳动”案中，一审法院认为，字节公司以其服务特点和技术优势帮助用户在移动互联网上高效率地获得更多的曝光和关注的同时，也为自身获取了更多的流量和市场竞争优势等利益。正因为存在获取更多优势、利益与带来更大侵权风险并存的上述情况，字节公司与不采用算法推荐、仅提供信息存储空间服务的其他经营者相比，理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。同样，在采用邀请制或申请制模式的NFT数字出版平台中，由于NFT交易平台需要对创作者的身份进行审核以保证作品质量，同时从每次的交易中获取经济利益，因此理应尽到较高的注意义务，采取合理措施防止侵权行为的发生。在NFT铸造以及数字内容发布时，数字出版平台应当告知铸造者需要承担相应的权利瑕疵担保义务，当用户购买NFT等数字作品时，应当对许可12 在你还不知道什么是NFT作品的时候，“元宇宙侵权第一案”已经判了EB/OL.(2022-05-09)2022-07-27.https:/ 研讨综述：算法推荐与平台合规性学术研讨会 EB/OL.(2022-07-07)2022-07-27.https:/ 出版参考|47内容及许可权项进行告知。对于提供NFT数字作品交易服务的数字出版平台，应结合交易模式、技术特点、平台控制能力、营利模式等方面综合评判数字出版者的审查义务及责任边界。（三）政策层面的应对措施在著作权产业的分工中，创作行为被认为是最能体现智力劳动的环节，也是最不可替代的部分，正如有学者所言，“作品必须把带有独一无二天资与能力的个人智慧体现在创作活动中并把它的光辉展现出来”15。作品得以创作是著作权产生的前提，而后续权利的行使、作品经济价值的实现本质上又依靠作品的广泛传播，文化产品丰富的利用和消费方式使得著作权的权利价值不断增值，得益于出版社、录音录像制作者、广播组织等众多传播者和消费者的加入，一个完备的著作权交易市场得以构建并有效运行，从而进一步激励作品的创作、传播与消费。16因此，在数字出版行业政策的制定过程中除了保护创作者的权益，还应当考虑创作者、传播者、使用者之间的利益平衡，这里的创作者不仅指初始创作者还包括二次创作者。1.创作者层面为使NFT数字作品交易市场得以有效运行，维护交易市场中各方主体的权益，可以采取以下应对措施：第一，激励作者将部分财产性权利让渡给版权运营平台、把部分经济利益以邻接权的形式让与传播者，借助版权运营平台和传播平台的专业素养与专业经验等更好地实现作品的物质与精神价值。17第二，数字出版者应当设计多元的版权运营模式，加强作品IP与其他领域的合作，充分激发作品的价值。与此同时，在NFT数字作品各项权利运行与流转过程中，同样需要考虑作者的意愿、保障作者的权益。例如，在签订出版合同的过程中遵循合同自由原则，为合同双方设定公平合理的权利义务。第三，应当充分发挥著作权集体管理组织的作用。著作权集体管理组织设立的目的是帮助作者充分行使权利，因此，当创作者相较于传播者处于弱势地位时，为避免二者利益失衡，可以利用著作权集体管理组织的谈判优势为创作者争取更大的收益。2.行业层面在NFT背景下，为提高NFT数字作品的交易效率，数字出版行业应当注重以下方面：第一，加快形成以知识共享协议为代表的开放著作权许可制度基础。该制度是信息复制传播市场对于“互联网+”时代的回应，在CC许可协议中，许可人主要从署名（BY）、非商业性使用（NC）、禁止演绎（ND）、相同方式分享（SA）四个方面对授权内容做出一定的限制，即权利人可以自行选择对外授权的程度和条件，被许可人在使用作品时双方即达成版权许可合意。在NFT作品的交易过程中往往涉及发行权、信息网络传播权等多种权项，对于创作者来说，采用CC许可协议的方式可以扩大作品的传播范围，当被许可人希望进行商业性使用时，可以联系许可人单独就该作品的商业性使用达成协议以获得相应授权，由此保证许可人收益的同时扩大作品的传播。第二，数字出版行业应当加快构建灵活、易懂的著作权许可协议模板，数字出版平台可以在创作者签约入驻时给予其相应的许可模式选项，对于协议内涉及权属以及其他与著作权人利益有重大影响的条款，尽到相应的提示和说明义务。在技术层面，平台内的技术支持方可以通过算法提供计算机可读权属及许可信息的作品。数字技术和知识共享协议的结合将有效提高作品的交易效率、扩大作品的传播范围。四、结语目前，NFT的应用场景已扩展到体育、艺术、游戏、域名等多领域，其蕴含的收藏价值及投资价值使得NFT数字作品快速向交易市场进发，推动版权产业向着版权数字化、数字化版权的方向发展。区块链、智能合约技术的应用，为数字版权的交易与保护提供了新的可能，数字出版者在应用新的技术手段提高版权交易效率的同时，应当注重保护底层数字作品的著作权。NFT是建立在虚拟货币原生基础上的高风险溢出产品，可能存在诸多法律风险如侵权风险、数据信息风险、虚构价值风险等。因此，在NFT快速发展的当下，一方面需要厘清NFT虚拟财产的权利属性，保留发行权以及权利用尽原则在数字环境中的适用空间，另一方面数字出版平台需要承担相应的审查义务及告知义务，推动和强化行业规范治理，引导行业合理有序发展。（作者单位：段存广，同济大学出版社；钦青、姜南，同济大学上海国际知识产权学院）15 雷炳德.著作权法 M.张恩民，译.北京：法律出版社，2004.16 蒋一可.数字音乐著作权许可模式探究兼议法定许可的必要性及其制度构建 J.东方法学，2019(1):147-160.17 谢晴川，何天翔.论著作权法对“创作者特权”的确认与限制以“鬼吹灯”案中的作者续写权利主张为切入点J.交大法学，2020(4):53-69.