法律市场视野中的制度竞争与立法行为选择下.doc

个人收集整理 勿做商业用途法律市场视野中的制度竞争与立法行为选择下（二）蒂布特模型的引申法律市场理论在一定程度上可以看做是对蒂布特模型的引申。蒂布特模型是用来分析公共产品供给问题的，而法律制度正是政府提供的一类重要的公共产品,如果我们将蒂布特模型中的公共产品限定为法律制度,那么该模型是可以借用来分析法律制度的。但是由于该理论本身具有的局限性,必须要对蒂布特模型做必要的引申才能更好地适用于对法律制度的分析。蒂布特模型最大的意义在于突破了消费者无法影响政府决策，只能被动接受公共产品这一传统思维，从而为消费者设计了一个避免自己不喜欢的公共产品的退出机制，即通过“选择自己喜欢的居住地”的方式来消费对自己有利的公共产品,同时避免自己不喜欢的公共产品给自己带来的不利后果。这一理论模型存在两个方面的局限：第一,蒂布特模型中，消费者的消费行为选择仍然是以“实际的人身和财物流动”为前提的，蒂布特甚至将“消费者在各社区间的流动不受任何限制作为其理论模型的第一个必备条件，可见“实际的人身和财物流动在蒂布特心目中的重要性.但是就现代法律市场而言，在很多情况下,“实际的人身和财物流动”已不再是消费者选择性“消费”法律公共产品的必备条件了，尤其在全球化的国际法律市场上，这一点表现的更为明显。第二，蒂布特模型中，蒂布特仅仅指出了消费者在公共产品消费中的“非被动性”，消费者个体可以通过“用脚投票”这一退出机制来避免对自己不喜欢的公共产品给自己带来的不利后果。但是蒂布特并没有系统论述消费者们这种“用脚投票”式的消费行为选择可以返过来对公共产品提供者们产生的激励效应。就法律制度而言,这种激励作用就体现为对政府立法行为的激励。我们可以将蒂布特模型引申适用到法律制度领域，即这种“退出机制”不仅可以让法律消费者们规避自己不喜欢的法律，还可以产生督促立法者顺应社会需要不断完善法律制度的激励效应.人们可以利用蒂布特所讲的“退出机制”来改变法律对自己的影响。比如人们可以通过决定住所来部分地选择法律。根据蒂布特的公共产品产品理论,由政府提供的公共产品并不是完全由政府来决定的,在很大程度上，它还取决于公共产品消费者们的“消费偏好”，这种“消费偏好可以通过选择自己“生活在哪里”来表现。换言之蒂布特已经清楚地认识到，在公共产品问题上，存在这一个“消费者市场，在这个市场上，毫无疑问法律应当是非常重要的一类“消费产品”,因为法律同样是政府提供的最重要的“公共产品”之一。（三）法律市场上的卖方激励法律市场的存在，使得公民或企业可以在多个法域中选择由多个政府提供的公共产品，凭自己的偏好选择自己的公共产品束，就好像一个消费者在鲜花市场上从多个摊位中选择自己喜欢的鲜花，然后再组成独具个性的“鲜花束”一样，公民和企业可以自由地在法律市场上选择“消费法律”。事实证明,人们不仅仅是政府制定的法律的被动适应者，而且还是法律产品的积极的消费者和购买者。人们不是只能通过“投票”来影响立法,而且可以通过“消费行为的选择”来影响立法。这不仅是对传统法律观念的改变，而且会对政治治理模式产生影响。在法律市场存在的情况下，政治家不仅要考虑选民“投票的问题，即使在“投票结束之后，仍不能掉以轻心，因为法律产品消费上的可选择性会对法律制度本身的效果产生直接的影响。法律市场上的消费者总有激励去寻找适合自己需要的法律产品，而这种消费行为反过来将激励政府在立法时必须要将消费者们的偏好考虑进去，从而制定出适合社会需要的法律来，同时还可以约束政府,使其不敢根据自己的好恶出台随心所欲的“恶法”。五、影响法律市场的因素及法律市场中的立法行为选择从以上分析可以看出，法律市场本身也有个发展变化的过程。由早期法律市场到今天全球范围内法律市场的形成，经历了一个非常漫长的过程。这其中,除了制度本身对法律市场的影响外，对法律市场发展产生影响的还有几个重要的因素。（一)影响法律市场的几个主要因素交通是早期影响法律市场的一个主要因素。早期法律市场的一个主要特点是人身和财物的实际流动。由于受当时交通条件的限制,除了少数人外，绝大多数人是无法通过“变更住所地”来实现对法律产品的选择性消费的。随着现代交通工具的发展和交通设施的不断完善,交通已经不再是阻碍人身和财物实际流动的主要因素了，交通的便捷为人们自由选择消费法律产品提供了便利条件。通讯技术的发展对法律市场的影响也是非常明显的。早期人们的法律消费行为之所以只能采取人身和财物实际流动的方式，主要是受通讯条件的限制.随着通讯技术手段的发展，人们可以在人身不离开一个地方的前提下，组织实施另外一个地方的活动，这就在很大程度上改变了企业传统的管理方式和个人传统的生活方式,使得人们可以突破早期法律市场的局限性,在人身或财物不发生实际流动的情况下,实现法律产品的选择性消费。物流是个新概念，但是物流这种现象很早就存在,哪里有商品交换，哪里就有物流.(注释9：本文中的物流概念泛指财物的流动。)早期的物流大都为有形财产的实际流动，这也是早期法律市场的一个特点.由于各法域关于财产的法律规定存在差异,如果想要选择消费对自己有利的法律制度，就必须将相关财产实际上转移到该法域的管辖范围之内。现代社会，财产的形态发生了较大的变化，无形财产(如法律权利或技术)的份额在逐渐增加,加上现代科技的发展，通过网络实现无形财产的流转已经非常普遍,这实际上就是现代金融业产生的一个主要原因.一个在美国注册的公司，其商业结算账户可以设在瑞士。而某个在太平洋岛国上设立总部的企业，可以在全世界开设多家连锁经营店，所有的连锁店都可以通过总部的财务结算完成交易所需的资金流动。这样的企业集团表面上规模很大，但是一夜之间，它就可以将其主要财产转移得干干净净。现代技术作为财富的一种形态，其流转的方式也与传统有形财产的流转方式不同。这就是现代物流的特点.物流方式的改变，为人们(尤其是企业组织)选择消费法律提供了物质支持和安全保障.观念改变对法律市场的影响同样非常大.在传统的法律体制下，人们普遍认为法律是刚性的,人们在法律面前是无可选择的，只能被动接受法律的约束。企图通过寻找法律的“漏洞”，并利用法律“漏洞”来追求自身利益最大化的行为被通常被认为是“钻法律空子”的投机行为，不但为世俗所不容，而且还有可能受到法律的制裁，那种为了贪图他国“法律提供的优惠条件”而要求脱离本国法律约束的行为被认为是一种自私的不爱国的表现。但是随着国门的开放、经济的发展和国际交流的加强，人们的观念也在发生变化。法律制度是一种公共产品的观念被引入我国,并为国民逐渐接受.国民对法律的看法在悄悄地发生变化。既然法律制度属于一种公共产品,那么如何消费这种公共产品在某种程度上就可以看做只是个人的事务。如果同时存在多种可供选择的法律公共产品,个人当然可以选择对自己更为有利的一种或几种法律进行消费了。虽然这种观念目前在我国还处于初生阶段，还远未被大多数国民所认识或接受，但这种观念转变的趋势是不可改变的。（二）法律市场中的立法行为选择在我国春秋战国时期,虽然各诸侯国当政者并没有认识到法律市场的存在，但是其立法活动在事实上也是受到消费者激励的.这一时期立法指导思想的一个重大变化是由原来儒家的“性善论”向法家的“性恶论”发生转变。各国奖励耕战和优待人才的立法虽然其目的是为了实现富国强兵,但实际上是对人性“自利”一面的认可和顺应。执政者知道,只有顺应百姓的需求,才能调动百姓的耕战积极性；只有满足人才利己的要求，才能调动他们为自己服务的积极性。因此，早在春秋战国时期，民众作为国家制度的消费者，其偏好对各国立法的激励效应已非常明显了，结果是谁的立法和政策更符合民众的偏好,谁就会变得更强大，这一点在春秋五霸的“霸主争夺中得到了验证.早期的法律市场中立法行为选择的特点是：法律产品的供给者(立法者）与消费者(法律调整的对象)双方均是无意识的。美国联邦体制下,法律市场的存在对立法者行为选择的激励效用是非常明显的，而且这一时期的特征是立法者已经清楚地认识到了这种激励作用的存在,因此在立法时会积极主动地将“消费者”们的偏好作为影响立法的重要因素加以考虑。但是法律的消费者个体可能并没有意识到自己的行为选择对立法者的激励作用，或者虽然意识到了，但是作为个体并不太重视这一点，因为消费者在选择对自己有利的法律时,只能在已经存在法律中加以选择，消费者个体对未来的法律是无能为力的。国家之间竞争的历史是非常久远的.在战争年代，国家之间的竞争主要表现为军事力量的竞争，而在和平年代则表现为经济实力的竞争或者综合国力的竞争。但是无论是军事竞争、经济竞争还是综合国力竞争，其背后都是制度的竞争。历史事实表明,在国与国的竞争中，最终取胜的往往是制度优越的国家。在当今的世界格局中，各国的竞争主要表现为争夺人才、技术、资本和信息等方面的竞争，而竞争的成败则主要取决于各国制度的优劣。为此，各国争相出台各种吸引人才、技术和资金的政策法律，这些法律形成了大大小小的法域，各法域之间的竞争是非常激烈的。比如我国改革开放初期的“三资企业法”、沿海开放城市和经济特区的设立等，其目的正在于吸引外资和先进的人才技术，这些政策和法律的出台绝不是偶然的，而是全球化国际法域竞争的必然结果，是国际消费者行为选择对我国立法活动激励效应的反映。在国际法域竞争中，各国可能并没有使用“法律市场”这一概念，但各法域立法者对国际法律市场的存在及其影响是非常清楚的.消费者在某种程度上也已经认识到了这一点，他们可能会结成“利益集团”来有意识地影响各国的立法活动，争取政府出台对自己有利的法律。六、法律市场及制度竞争理论对我国立法行为选择的启示从蒂布特模型含义的引申中，我们可以推论出法律市场的存在对立法者是有激励效应的。但是我们必须清楚，这种激励效应实际上是以法域之间的制度竞争为前提的。试想在蒂布特模型中,如果公共产品的供给市场是垄断的,即惟一的公共产品的供给者时,则消费者对公共产品的消费就只能是被动的接受，而不存在自由选择的空间。这正是蒂布特为什么只有在论述地方公共产品供给时才能提出其理论模型的原因。蒂布特模型是对地方公共产品供给理论的一种理想假设，其前提是众多地方公共产品共同形成了一个“公共产品市场”，在这个市场上，消费者的自由选择使得众多地方公共产品供给者之间产生了竞争。法律市场的运行机制与蒂布特模型描述的地方公共产品市场是类似的。不同法域一起构成了法律市场，消费者可以有选择地消费自己喜欢的法律，同时规避不利于自己的法律，这必然会引起不同法域之间的竞争,而竞争反过来会激励各法域中的立法者不断完善自己法域中的法律制度.法律市场的存在和法域间的竞争有利于法律制度的完善，这一结论不仅改变了人们对法律本质的传统认识,而且也会改变人们对法律评价的标准。一方面，我国传统的法律理论认为法律是统治阶级(或集团）利益的集中表现，是统治集团贯彻其统治意志和维护其统治地位的工具。而西方发达国家的法律理论则认为法律是社会控制的工具，是社会各利益集团博弈的结果.虽然我国与西方发达国家对法律本质的认识并不完全一致，但是两者都认为被统治者或普通社会成员在法律面前只能被动地接受,除了表面上的“用手投票”可能影响选举结果外，个人对法律制度是无能为力的，既无法影响，更无力改变。而法律市场和制度竞争理论则改变了人们对法律本质的这一传统认识。根据法律市场和制度竞争理论,很多法律制度本质上只是一种社会公共产品，社会个体在消费这一公共产品时并不是完全被动的，公民个体通过选择性的消费,可以影响并最终改变法律制度。另一方面,自早期的自然法学派开始，传统的法律理论就将法律分为“良法”和“恶法”,并将法律是否符合“公平”、“正义”作为划分“良法”与“恶法”评价标准。但是由于“公平、“正义等标准的抽象性和时代性,人们关于“良法与“恶法划分一直争论不休。在立法活动中，人们非常看重这些标准,总是试图弄清楚这些标准的具体含义，并用它来指导立法活动,以便制定出“良法”来。法律市场和制度竞争理论给我们的启示是：立法时不必过分拘泥“公平、“正义”这些模糊地标准，因为法域之间的竞争可以自动引导立法者不断修订和完善自己的法律,并制定出与社会公众需求相一致的法律来,即法律市场和制度竞争有利于“良法的产生,其原理就像商品市场上消费者的选择和厂商的竞争会促使厂商供给质优价廉的商品一样。法律市场和制度竞争理论对我国中央层面的立法具有重要的启发意义。改革开放以来，我国在立法工作中特备强调中国特色和中国国情，要求立法必须要考虑我国的实际情况，不能照抄照搬外国的立法。这种立法指导思想本身并无不当，但是不易过分强调，如果强调的过了头，其效果可能会适得其反.一个不争的事实是,随着全球经济一体化和现代交通、通讯等科技的飞速发展，全球化的法律市场已经形成，该市场涵盖了全世界范围内的以国家为立法主体的大大小小的法域，并形成了全世界范围内的法律制度的竞争。这就要求我们在立法时，必须要有国际化的视野和全球化制度竞争的意识.立法的目的表面上看是为了规范国人行为和解决国内问题的，但是如果立法时缺乏国际视野和制度竞争意识，就有可能使那些对我国发展有利的国外资金、技术、人才不愿进来，同时使国内的资金、技术、人才转移出去，最终会在制度竞争中削弱自己的力量而增加竞争对手的实力.法律市场和制度竞争理论对我国国内的地方立法也有重要的借鉴意义.地方立法体制的存在，实际上使得各地方形成了相对独立的法域,并形成了国内法律市场，各地方法域之间也必然存在着制度上的竞争，这种竞争格局与蒂布特模型描述的地方公共产品供给市场之间的竞争是一致的。出于地方利益的需要，在竞争中,各地方通过立法有可能出台带有地方保护色彩的政策和地方法规.而国内法律市场和制度竞争的存在,则有可能导致“恶法”的产生.这主要是由制度的外溢性导致的。比如出于地方就业、财政和税收收入等利益的考虑,地方政府可能出台保护污染企业的政策。就地方法域而言，这种政策的收益是大于成本的，可以促进地方发展，好像是个“良法.但是由于制度的外溢性，该污染企业的损害可能由其他法域的民众来承担，从全国范围来审视，这种政策的总收益却是低于其总成本的，因此，这种政策和地方法规又属于“恶法”,可见法律市场和制度竞争理论并不必然导致“良法的产生.在国内立法中,由于各地方法域生产的制度相互影响，因此在地方立法中必须要树立全局观念.七、有待进一步思考的问题除了对我国立法行为选择的启示外，法律市场理论还有一个更值得深入研究的启示，即如何认识我国法治建设特点.我国社会改革已经历了30多年头了，随着改革的不断深入，我们深刻地意识到，我国的法治建设绝不能是按图索骥式的，而是越来越多地呈现出“个案推动”的特色，很多法律制度的改变和完善都源于个案的导引.而对个体行为选择和个案的研究恰恰是我国近年来法学理论研究中比较忽视的.因此，在法学研究中，提倡更多地关注社会个体行为选择,深入剖析个案的制度含义,将会对推动我国法治建设的进程产生积极的意义。这一点已经为我国法治建设的实践所证实,而法律市场论正是可以帮助我们认识这一现象的理论。根据法律市场论，公民个体的行为选择在完善法律制度方面不是毫无意义的，个体不仅仅是政府制定的法律的被动适应者，而且还是法律产品的积极的消费者和购买者。法律市场上的消费者总有激励去寻找适合自己需要的法律产品,而这种消费行为反过来将激励政府在立法时必须要将消费者们的偏好考虑进去,从而制定出适合社会需要的法律来，同时还可以约束政府，使其不敢根据自己的好恶出台随心所欲的“恶法.让我们再来看看文章最开头引用的那些现实例子，即国内诸多知名企业选择国外作为企业注册地、高考考生更改民族成份或进行国际移民以及城市拆迁中的“暴力抗法”等现象.从法律市场与制度竞争的角度而言，这些社会现象并不见得全都是坏事。前两个例子正好表明了消费者“选择性消费法律”这种事实的存在。该事实的存在是法律市场的必然结果,无论当事人本意如何，这种现象都会对我国立法活动产生激励效应，激励立法者出台更为合理的法律制度,长远来看必将有利于我国法律制度的改进和完善。事实证明也的确如此，比如，正是源于社会对国内企业选择国外作为企业注册地这样的个体行为选择的关注，才最终促成了内资与外企企业“两税合一”这一所得税改革的成果。高考国际移民问题本身也是个体行为选择问题，现已经引起了有关部门的关注，最终必将有助于我国国际人才交流制度的完善。最近一个时期，城市拆迁中的“暴力抗法”现象也同样可以用法律市场来解释。根据法律市场理论,公民个体“消费法律的行为选择对立法的激励作用必须建立在法律市场是竞争性市场这一前提之上，如果法律市场是垄断的,消费者对公共产品的消费不存在选择，在这种情况下，公民个体行为选择对立法行为的激励就无法通过“和平选择的方式体现出来，在走投无路的情况下,社会个体将会采取“反抗”的方式来表达自己对现存法律制度的不满。虽然这种不满也可能够影响立法,但是这种方式是激进的，甚至是暴力式的，这种激进方式与法治的本意相背，既不利于维护政府的威信，也不利于树立法治的权威。因此，如何运用法律市场论来关注个体行为选择和剖析个案，进而完善相关的法律制度，并最终推动我国法治建设的进程，这将是一个有待我们继续深入思考和探索的问题。个人收集整理，勿做商业用途文档为个人收集整理,来源于网络