从行政立法角谈对黑龙江“强制婚检”规定的认识.doc

谈对黑龙江省“强制婚检”规定的认识
——以行政立法理论框架为分析视角

行政法学院2010级研究生
米粒
2010031325

谈对黑龙江省“强制婚检”规定的认识
——以行政立法理论框架为分析视角

第一部分引言
据2005年7月28日《南方周末》报道，黑龙江省人大常委会2005年6月修改通过《黑龙江省母婴保健条例》，但对第二章第八条关于强制婚检的规定没作修改，仍然保留了“准备结婚的男女双方，应当接受婚前医学检查和婚前健康教育，凭婚前医学检查证明，到婚姻登记机关办理结婚登记”的规定。黑龙江人大的作法在全国引发了“强制婚检”的规定是否合法的争论。
昨日，来自江西的杨涛、来自北京的王金贵以中国普通公民身份，联名致信全国人大常委会，建议对《黑龙江省母婴保健条例》进行审查。该建议书昨日以挂号信的方式寄往全国人大常委会。
关于本案中黑龙江省关于“强制婚检”的规定属于地方性法规所规定的内容，笔者认为，其从内容、精神等方面与上位法律、国务院相关部门规章相抵触，因此根据《立法法》九十一条第二款规定的“其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查，提出意见”之条款，我们认为材料中有关公民向全国人大提出对黑龙江省“强制婚检”的审查建议，符合立法法关于审查要求与建议提出的规定。

第二部分 梳理并对比涉及婚检的法律法规
婚检是指结婚前对男女双方进行常规体格检查和生殖器检查，以便发现疾病，保证婚后的婚姻幸福。婚前检查对于男女双方都有着重大意义。婚前检查的内容包括询问病史和体格检查两大部分。关于婚检的程序，首先，缔结婚姻的双方当事人应当持单位未婚证明、身份证和民政局介绍信去医院婚检；其次，关于婚检的内容，包括三大块，分别是问病史、体格检查以及实验室检查；再次，双方当事人需要看一部有关结婚保健的录像片；最后，如果双方当事人身体状况一切正常，就可以领取结婚证。
在我国，对婚检的法律文件种类较多，包括从基本法律、行政法规到地方性法规、地方政府规章等层级、效力、功能、方式各不相同的规范性法律文件共同发挥其规制功效。考察这些不同立法主体制定的不同性质法律文件，以及文件中规定的关于基本原则或实施细则等相关内容，我们可以根据立法原理中一些重要条目，将有关婚检的不同种类法律规范集合起来进行全面梳理，分别就基本理论问题及文件内容进行对比，列两表如下：
*表格一：各层级关于“婚检”法律规范性质功能及内容之对比表格：
名称
立法主体
类别
性质
《婚姻法》（2001年修正案）
全国人大
基本法律
立法
《母婴保健法》
全国人大常委会
基本法律之外的法律
立法
《婚姻登记条例》
民政部
部门规章
行政立法
《婚姻登记管理条例》（已失效）
民政部
部门规章
行政立法
《黑龙江省母婴保健条例》
省人大常委会
地方性法规
立法
*表格二：不同效力层级，目的不同的法律规范，关于婚检规定的对比表格：
时间
名称
“婚检”相关规定
2001年
《婚姻法》
（2001修正案）
1﹝禁止结婚情形﹞患有医学上认为不应当结婚的疾病。
2﹝无效婚姻的情形﹞婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未痊愈的。
3﹝婚姻登记﹞根据本法进行婚姻登记（没有明确规定婚姻登记需要材料）。
1995年
《母婴保健法》
1﹝婚前保育﹞婚前医学检查，对准备结婚的男女双方可能患影响结婚和生育的疾病进行医学检查。
2﹝婚姻登记﹞男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。
3﹝产前诊断﹞产前诊断，是指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断。
1994年
《婚姻登记管理条例》（已失效）
1﹝婚姻登记﹞在实行婚前健康检查的地方，申请结婚登记的当事人，必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。
2婚前健康检查﹞在具备条件的地方，应当建立婚前健康检查制度。实施婚前健康检查的具体地域范围，由省、自治区、直辖市人民政府的民政部门、卫生行政部门提出意见，报本级人民政府批准。
2003年
《婚姻登记条例》
1﹝结婚登记的材料和证明﹞办理结婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：本人的户口簿、身份证；本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。
2﹝不予登记情形﹞患有医学上认为不应当结婚的疾病的。
2005年
《黑龙江省母婴保健条例》
﹝婚前健康检查﹞准备结婚的男女双方，应当接受婚前医学检查和婚前健康教育，凭婚前医学检查证明，到婚姻登记机关办理结婚登记

第三部分 关于对黑龙江“强制婚检”认识的分析
通过第二部分对我国涉及婚检、具有法律约束力且位于不同法律效力层级的法律规范进行的梳理，及以表格形式表现出来的对比，我们对黑龙江省人大常委会规定“强制婚检”的法规，在立法主体、法规性质及其规定内容方面，结合其他法律的相关情况，有了更加清晰且深入的认识。根据材料讯息，黑龙江省内对本省规定的“强制婚检”是否抵触上位法、是否无效产生了激烈的争论。就此，笔者将根据上表中不同层级法律规范的规定、行政立法相关原理以及法的内容与精神对黑龙江省以地方性法规规定的“强制婚检”是否无效进行分析。
一、根据不同立法主体分析不同层级法规范的效力
（一）相关法律文件的立法主体
表一中，与本案相关且在当前发生法律效力的法规范文件有四，它们分别是：首先，2001年新修订的《婚姻法》，《婚姻法》属于我国基本法律范畴，是有权立法机关制定的规制婚姻关系的法律规范；其次，《母婴保健法》，《母婴保健法》的立法主体是全国人大常委会，它是全国人大的常设机关，有权制定国家除基本法律以外的其他法律；再次，《婚姻登记条例》，《婚姻登记条例》的立法主体是国务院民政部，该条例是对婚姻登记的法律规制，该条例在性质上属于国务院部门规章，且属于行政立法范畴；最后，《黑龙江省母婴保健实施条例》，黑龙江省对婚检进行规范的文件是其人大常委会修改通过的地方性法规，属于地方立法机关制定的法律文件，属于立法机关立法的范畴。因此，可以说从基本法律、法律、部门规章以及地方性法规都对婚检进行了法律规范。根据《立法法》的规定，全国人大有权制定关于规范社会生活关系的基本法律，全国人大常委会有权制定除须由全国人大制定基本法律事项之外的其他可以制定法律的事项。此处，《婚姻法》和《母婴保健法》便分别属于以上两种情形。立法法同时规定，国务院各部委有权根据法律、法规的授权，在本机关的职能权限范围内，对相关执行性内容进行规制，这里《婚姻登记条例》便属于民政部就婚姻登记进行的执行性规范，属于行政立法范畴。而《黑龙江省母婴保护条例》是该地方以地方性法律形式制定的在本省就母婴保护进行规范的基本内容，其中授权该省民政部门对本省母婴保护进行具体的执行性规制。因此，我们认为本案中的立法主体都为法律、法规规定的有权立法主体。
（二）效力规则
本案中涉及的法律规范分别为法律、部门规章和地方性法规。根据《立法法》规定的不同层级法律规范效力规则，我们可以得出他们相互之间效力等级及其冲突规则。1、法律与行政法规的效力。法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。2、地方性法规和政府规章的效力。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。3、规章的效力。部门规章之间、部门规章与地方政府之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。4、地方性法规与规章。地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁判：地方性法规与本门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何使用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。
因此，本案焦点可转化为黑龙江对婚检的强制性规定与其上位法是否抵触，是否无效。
二、 对《婚姻法》、《母婴保健法》及《婚姻登记条例》婚检内容的分析
1、《婚姻法》的相关规定。纵观婚姻法全文，并无对其是自愿还是强制的直接规定。而间接的与婚姻法有联系的条文出现在禁止结婚的情形及无效婚姻的情形。他们的态度共同指向“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未痊愈的”此种情形。对婚检态度是强制还是自愿问题分析的另一切入点是考察婚姻登记时是否必须提供有关婚检无禁止结婚疾病的检测书。关于这一问题，婚姻法也无明确规定，这是说登记规则由各省、市民政局根据情况制定规则。我们认为，《婚姻法》是规范有关男女双方自愿缔结婚姻的一部法律规范。虽然法律中赋予当事人权利义务是重要环节，但是婚姻是本省属性决定了法律不能凌驾于其之上进行规制。婚姻在现代法治社会分为两种情形，一种是事实婚，一种是法定婚，其最大区别在于有无代表国家公权力的机关对其婚姻状态进行确权。事实婚姻我们认为不能收到法律的保护，这是在法律层面而言的，并非是从人类本质需求层面而言。2001年新修改的《婚姻法》较之前法律，更加注重婚姻自由、自愿等层面，从婚姻角度切入的问题。对患有影响下一代疾病的当事人必须婚检的规定，也必须证明疾病本身和男女双方因爱而缔结婚姻之间的逻辑关系。我们认为，婚姻法针对的是婚姻问题，生育是婚姻中的重要环节，但并不等同于婚姻，男女双方除了养育孩子，还有更多的责任与权利可在婚姻关系中承担或享有。所以，无论从婚姻法精神还是逻辑推理层面，“强制婚检”都不可能作为婚姻法法条背后的本意。
2、 《母婴保健法》的规定。《母婴保健法》第一条有关立法宗旨规定为根据宪法，为了保障母亲和婴儿的健康，提高出生人口素质制定本法。由此可以认为，母婴保健法的立法精神在于最大限度的将新生婴儿疾病率降低，提高生育质量，保障母亲及下一代的身心健康，促进每个家庭和整个社会的幸福安康。《母婴保健法》中对婚检是自愿进行还是强制进行，有如下规定：在婚前保育条文中，母婴保健法要求婚前医学检查，对准备结婚的男女双方可能患影响结婚和生育的疾病进行医学检查。同时，在男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。且在怀孕后，产妇必须进行产前诊断，是指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断。根据《母婴保健法》规定的内容，我们认为，在母婴保健立法宗旨指导下，婚检成为婚前必须进行的一个环节。体现其含义的法律条文是，男女双方在结婚登记时，以提供婚前医学检查证明或医学鉴定证明为义务，否则不予登记结婚。显然，在母婴保健法中，为了婴儿和母亲的健康，婚检成为了一种强制性规定。
3、《婚姻登记条例》的规定。《婚姻登记条例》是婚姻法授权的由国务院民政部制定的部门规章。整部条例是针对婚姻登记事项进行的细化、实施性行政立法。在婚姻登记条例第二部门有关结婚登记的章节中，对登记时应当提交的材料规定如下：“内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。中国公民同外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记；办理结婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：本人的户口簿、身份证；本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。办理结婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民应当出具下列证件和证明材料：本人的有效通行证、身份证；经居住地公证机构公证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的声明。办理结婚登记的华侨应当出具下列证件和证明材料：本人的有效护照；居住国公证机构或者有权机关出具的、经中华人民共和国驻该国使（领）馆认证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的证明，或者中华人民共和国驻该国使（领）馆出具的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的证明。办理结婚登记的外国人应当出具下列证件和证明材料：本人的有效护照或者其他有效的国际旅行证件；所在国公证机构或者有权机关出具的、经中华人民共和国驻该国使（领）馆认证或者该国驻华使（领）馆认证的本人无配偶的证明，或者所在国驻华使（领）馆出具的本人无配偶的证明。”可见，在登记中并无提交双方婚前检查医学证明的强制性规定，因此推论婚前检查属于双方自愿事项，而非强制事项。
4、比较分析与结论。同为有权立法机关制定的法律，《婚姻法》属于全国人大制定的基本法律，《母婴保健法》属于全国人大常委会制定的除基本法律以外的法律文件。两法对待婚前检查持不同的态度，婚姻法根据婚姻自由的原则不要求强制婚检，而母婴保健法根据母婴保健的立法宗旨，要求结婚双方必须进行强制婚检。我们认为两者不同的最主要原因在于两类法律的立法目的、宗旨与动机不同。婚姻法旨在保证自由平等的婚姻缔结，并在此基础上以法律规范双方行为；而母婴保健法的立法出发点在保护母亲及新生婴儿的健康，避免患严重疾病婴儿的出生，以此保护生育能安全有效进行。因此“婚检”从本质上属于婚姻内容还是母婴保健内容，成为婚检是否能够强制进行的关键。
我们认为，因为在婚姻登记时是否必须出示婚检证明是判断强制婚检是否合法的关键，所以问题可转化为是否只有进行了婚检且符合法律规定，才能成为法律上承认的婚姻。对于这个问题，笔者认为婚姻的缔结不能以婚检合标准为要件。婚姻是男女双方自由恋爱而合意选择结合成为法定夫妻的私行为，它不能因各种其他条件而改变，平等恋爱是人之本性与本能，国家鼓励自由恋爱，而不能因患疾病就剥夺在法律上缔结婚姻的权利。然而另一方面，我们知道婚姻中的生育是非常重要的环节，保障新生婴儿和产妇的健康不仅是家庭的要求，又因其在医学上完全可以预防或避免而成为有关行政机关提供服务的手段，因此在此意义上，婚检也属必须。虽然出现两难，但笔者认为婚姻的自由结合是无论如何不能被干涉或剥夺的，自由缔结婚姻不仅是法律原则，也是人性对爱与美的向往与追求所必然要求的基本规则。所以对于婚姻登记时是否提供婚检证明问题上，我们的态度是不能将其认定为但是人义务而强制进行，而是因考虑到母婴健康而选择进行比较稳妥。因此，在婚姻缔结时，不强制进行婚检，而是依当事人自由选择为妥。
三、 对黑龙江母婴保护条例“强制婚检”效力的分析
根据上文论述，我们认为黑龙江省以地方性法规为形式对“强制婚检”的规定属于违反上位法，应当认定为无效。其原因在于：
1、 从法律位阶效力方面看“强制婚检”的效力。《母婴保护法》、《黑龙江省母婴保护条例》中对婚姻登记的规定，要求双方当事人必须提供婚检合格证明，从法渊源上分析，该条款属于婚姻登记的法律规范，因此同《婚姻法》及《婚姻登记条例》中关于婚姻登记的法规范共同组成婚姻登记法律渊源体系。又因对同一法律中新的规范与旧规范发生冲突是，应当适用新规范的规则角度讲，2005年修改的《黑龙江省母婴保护条例》中对婚检是否强制的规定应当符合婚姻法及婚姻登记条例对其自愿进行的规定，因此在此意义上，黑龙江地方性法规与上位法相互冲突，应当为认定为无效。
2、 从法律的意义与精神看“强制婚检”的效力。我们认为法的精神潜藏在社会公认的行为准则、原则以及人性中，尤其是在婚姻领域最为明显。“婚检”是对双方负责的一种表现，为了两人健康以及生育婴儿的健康规制方式。但是婚姻的本质是两者自由意志而缔结的人身契约，其中有太多法律无法用权利与义务模式化的方面。我们不能排除两个艾滋病患者因为真心相爱而缔结婚姻，但是如上文论证，事实婚姻在法律上是不保护的且不能得到大众承认，因此以国家权利确认两者婚姻事实成为无论健康还是患病当事人都倾向的选择。那么是否因为两者身患艾滋，我们就能剥夺两人结婚的权利呢。婚姻可能发生生育，但并不必然发生生育，婚姻中有太多东西是同生育同样有意义有价值的，我们不能以保护母婴为借口从缔结婚姻的开始就将权利剥夺，这不免有些道貌岸然的意味。保护母婴健康与缔结婚姻时的资源“婚检”并无矛盾，笔者不认为“强制婚检”就能直接保护母婴健康，婚检直接关系的是婚姻缔结问题，与母婴保护的距离有间接性的意味，且能够保护母婴健康的方式还有许多，“自愿婚检”能发挥的作用同样存在。婚姻法属于私法，是双方地位平等，意志自由而缔结的人身性契约，是自由的具体表现，而“强制婚检”属于秩序性规则，在法理学中，自由的价值在秩序之上，在发生冲突的时候，应当将个人的自由置于集体秩序之上。从这个方面，我们同样认为黑龙江省“强制婚检”的规定属于无权立法，违法无效。