人工智能时代商标功能的嬗变及其制度因应.pdf

人工智能时代商标功能的变及其制度因应高源冯晓青内容提要：保护消费者利益是商标制度的重要价值目标。人工智能通过精准营销、体验式消费、替代决策等形式介入消费活动，在引发消费行为转向的同时逐渐动摇了以识别来源功能和广告功能为支柱的商标制度。对商品来源的抽象与对背景信息的简化本是商标的独特优势，却在与具有强大信息整合能力的人工智能的比较中日渐显现出信息遗漏与信息不对称的问题；商标具有财产属性，其使用能够刺激消费，但由于智能消费逐渐导致商标应用程度的降低，其广告效果也将有所削弱。因应人工智能时代商标功能的嬉变，商标制度应巩固其维护信息分配正义与竞争秩序的价值目标；强化对售后混淆的防范，全面保护识别来源功能；有限拓展反淡化规则的适用，在对广告功能的保障中实现对商誉的维护。关键词：人工智能智能消费消费决策商标功能商标制度、问题的提出近年来，飞速发展的人工智能在丰富社会生活、为人类提供便利的同时，对现有的知识产权制度提出了巨大挑战。2 0 2 3年，生成式人工智能浪潮席卷全球，促使人们将目光集中到其对著作权法及专利法的影响上，却鲜有研究关注到商标制度可能遭受的冲作者简介：高源，中国政法大学民商经济法学院博士研究生冯晓青，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师基金项目：本文系国家社科基金重大项目“创新驱动发展战略下知识产权公共领域问题研究”（17 ZDA139）的阶段性研究成果。参见焦和平、梁龙坤：人工智能合成音乐的著作权风险及其化解，载知识产权2 0 2 3年第11期，第10 3-12 5页；郑飞、夏晨斌：生成式人工智能的著作权困境与制度应对一一以ChatGPT和文心一言为例，载科技与法律（中英文）2 0 2 3年第5期，第8 6-9 6 页；冯晓青、李可：人工智能生成内容在著作权客体中的地位，载武陵学刊2 0 2 3年第6 期，第46-55、6 6 页；杨利华：人工智能生成物著作权问题探究，载现代法学2 0 2 1年第4期，第10 2-114页。参见刘友华、李扬帆：ChatGPT生成技术方案的专利法保护探究，载知识产权2 0 2 3年第7 期，第7 6-8 9 页；杨利华：2人工智能生成技术方案的可专利性及其制度因应，载中外法学2 0 2 3年第2 期，第346-36 4页；关儒、黄玉烨：人工智能算法的专利适格性问题研究一基于算法特征的讨论，载科技与法律（中英文）2 0 2 3年第2 期，第8 8-9 6 页；冯晓青、郝明英：人工智能生成发明专利保护制度研究，载湖南大学学报（社会科学版）2 0 2 3年第2 期，第143-152 页。(Monthly)No.2,2024知调产权Intellectual Property击。实际上，在商标产生、使用与保护的各个环节，人工智能的影响均已初见端倪：在商标设计与注册环节，商标申请人可以借助人工智能进行标记样式检索及设计；在商标审查环节，商标行政管理部门运用人工智能辅助审查，能够提高行政效率；在商标侵权认定中，人工智能可以辅助及时侦测侵权行为，并替代完成标志相同或近似的对比。作为延伸人类能力的有效工具，人工智能对商标制度运行效率的提升作用显而易见。然而，上述现象仅是人工智能影响商标制度的次要方面，尚未触及制度之根本。商标是市场的表征，商标法规范的是市场主体的行为，调节的是市场利益，因人工智能介入市场而将要引发的制度变革，才是真正值得关注的主要方面。在商标所关涉的诸多市场主体中，经营者受到的影响最为直观。据统计，目前生成式人工智能最常见的应用场景就是营销和销售，在市场策略制定、商品或服务的推广方面均有突出表现。与此同时，智能营销所面向的主体一一消费者行为也发生了重大转变。人工智能辅助甚至替代消费者完成“标一品”的对应，使人工智能时代的“智能消费”决策愈加显现出高度的人机交互属性，而这也将成为人工智能可能颠覆商标制度的关键所在。之所以将对消费者的影响程度作为人工智能时代商标制度动摇与否的判断标准，是因为消费者自始即参与商标保护正当性的建构，是商标制度得以稳定运行的根基所在。首先，消费者是赋予商标价值的主体。商标法保护的不是单纯的符号组合，而是对人类具有意义、能够为主体提供价值的财产。商标的价值需要得到人们的评价和接纳，服务于人们获取商品信息的需要，并在人们的使用中得到发展，这些都指向了商标所服务的主体消费者。商标的识别商品来源价值只有在消费者接纳和承认商标的来源标识地位后才能确立，商标所具有的广告宣传价值依赖于消费者对其所承载的精神意义的认同。消费者虽然并非商标的创造者，却是商标价值的判断者和商标意义的缔造者，动态参与商标价值的建自2 0 19 年起，世界知识产权组织围绕知识产权与人工智能议题已开展多次对话会，内容涵盖生成式人工智能创作物的版权保护、人工智能生成技术方案的认定与权利归属等热点话题。但是，相较于著作权与专利权，有关人工智能之于商标制度潜在影响的讨论不够充分。See Sonia K.Katyal&Aniket Kesari,Trademark Search,Artificial Intelligence,and the Role of the Private Sector,35Berkeley Technology Law Journal 501(2020).5参见张惠彬、王怀宾：人工智能驱动知识产权审查变革：技术逻辑、价值准则与决策问责，载科技与法律（中英文）2 0 2 1年第4期，第10 0-10 3页。6参见冯晓青：数字时代的知识产权法，载数字法治2 0 2 3年第3期，第37-38 页。刘春田：商标概念新解一一“商”是民法学上的又一发现，载中国知识产权总第17 5期，http:/ Chui,The State of AI in 2023:Generative AIs Breakout Year,August 2023,https:/ 0 17 年版，第2 0 7-2 18 页。23.人工智能时代商标功能的变及其制度因应构。一旦消费者对标记的评价标准或认可程度发生改变，商标价值也将随之变化，通过法律制度对商标予以保护的必要性就需要重新认定。进而，保护消费者利益是商标制度设计的基础原则。“保护消费者的利益是商标权的起点，也是其终点。”商标制度所维护的消费者利益具体体现为三个层面：第一，消费者的识别利益。“商标是意在向消费者快速传递信息的区分工具”，识别商品来源的能力则“是商标制度的根本意义所在”。因此，保障消费者能够从商标中获取准确的商品来源信息是商标制度的主要目标，以显著性为基础的商标权客体规则和以混淆理论为支柱的商标侵权规则，均旨在维护商标的识别来源功能，保障消费者的识别利益。第二，消费者的信息公平利益。消费活动存在信息分配不公的现象，为践行公平原则，商标制度需要促进商标信息的分配正义。一方面，相较于消费者，经营者在初始信息总量上具有优势地位，商标作为在经营者与消费者之间传递信息的媒介，有义务消除两者之间的信息不平等，当商标成为经营者滥用信息优势地位的工具时，如使用欺骗性、误导性的标识，商标法将不予保护；另一方面，因能力和资源赋、所处环境和信息获取渠道等方面的差异，消费者群体内部存在信息获取能力的不平等，商标虽然不能从根本上予以消除，但为所有消费者提供了平等、公开的获取商品信息的渠道，从而有力地维护了信息公平。第三，消费者福利的最大化。商标法中存在私人权利与公共利益的平衡，只有充分保障消费者福利，才能实现在保护一般社会公众利益基础之上的更广泛的公共利益。因而，减少消费者的福利损失，增进其收益成为商标法划定其边界的必要遵循。综上，维护消费者利益是商标法的重要使命，消费者的观念和行为因此成为商标制度演进的“柴薪”，人工智能引发的智能消费能否点燃商标制度的“火焰”，还需要探寻商标功能这条“商标观念嫂变的暗线”。商标制度的发展与商标功能的演进相伴相生。商标具有识别来源功能，是消费决策的工具，为消费者提供必要的交易信息；商标又具有广告宣传功能，是商誉的象征，对消费者产生持久的吸引力，两大功能相互融通，致力于实现商标法防止市场混淆与保护商誉的制度目标。对于人工智能给商标法带来的挑战，有论者认为“目前没有理由重新考虑商标的功能或重新定义法律概念”，也有观点指出未黄汇：商标法中的公共利益及其保护一一以“微信”商标案为对象的逻辑分析与法理展开，载法学2 0 15年第10 期，第7 6 页。12孔祥俊：商标法：原理与判例，法律出版社2 0 2 1年版，第2 58 页。参见冯晓青：知识产权法利益平衡理论，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第348 页。杜颖：社会进步与商标观念：商标法律制度的过去、现在和未来，北京大学出版社2 0 12 年版，第12 页。同注释，第39 页。WIPO,WIPO Conversation on Intellectual Property(IP)and Artificial Intelligence(AI):Third Session,8 January 2021,p.12,https:/www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/wipo_ip_ai_3_ge_20/wipo_ip_ai_3_ge_20_inf_5.pdf.在这次对话会上，与会人员还就人工智能对非视觉商标的识别、元标识、人工智能推荐错误的法律责任等问题进行了讨论。.24.(Monthly)No,2,2024知识产权Intellectual Property来作为“数字消费者”的人工智能将大幅度削弱商标的功能和作用，足以引发“商标之死”。可见，对人工智能能否以及如何影响商标制度的分歧直指商标的本质功能，对该问题的回应也应当以此为起点。尽管技术发展尚需时日，但基于人工智能介入消费活动的现实进行必要预想，将有利于引导商标制度的发展方向。本文试从人工智能对消费决策的影响展开，分析智能消费决策对商标功能带来的挑战，并提出商标制度因应的建议。二、人工智能时代智能消费决策的表现与发展趋势人工智能对现有消费决策模式的冲击是商标功能转变的事实基础。现阶段的人工智能主要通过精准营销、体验式消费、替代决策三种方式参与消费活动，将以消费过滤器和替代决策者的角色引领未来的消费活动。（一）人工智能介入消费决策的主要方式1.精准营销市场竞争带来了商品种类和数量的增加，同时促使消费活动向个性化、多样化的方向转型升级。消费者对商品与需求契合程度的要求越来越高，给营销活动提出了精准服务的新命题。现代社会中消费观念的快速变化和影响因素的复杂化进一步强化了消费需求的个性化特点，给经营者的市场预测带来了更多不确定性。此时，若固守“基于“定义目标消费者群体的粗放式市场营销行为”，将无法对个性化需求作出有效回应。18人工智能与大数据、云计算等数字技术深度结合，有助于在生产与消费之间建立起精准对应关系，给供需双方都带来精准营销的福利。首先，人工智能增强了经营者的分析能力。依托于人工智能，经营者得以获取与消费者行为相关的海量数据，并结合人工智能的初步分析结果预判消费趋势和制定营销策略，从而提升营销活动的科学性和有效性。例如，全球知名的亚马逊公司已开始借助人工智能预测每天超过4亿件商品的需求，在此基础上进行供应链的优化，大幅提升了消费体验。其次，人工智能加快了对消费者需求的响应速度。与传统营销依赖于历史数据处理，往往难以解决初次搜索的“冷启动”问题相比，人工智能的数据收集与分析活动即时且高效，用于个性化推荐的信息将更具时效性和多维性，有利于提升用户黏性。最后，人工智能促进了生产端、销售端与消费端的充分See Michael Grynberg,AI and the Death of Trademark,108 Kentucky Law Journal 199(2019).17参见阿里云研究中心：AI时代零售业的智能变革，载大数据时代2 0 18 年第12 期，第15页。8参见张昕蔚：数字经济条件下的创新模式演化研究，载经济学家2 0 19 年第7 期，第35页。Amazon,5 Ways Amazon is Using AI to Improve Your Holiday Shopping and Deliver Your Package Faster,27 November02023,https:/ 0 2 0 年第4期，第9 1-9 4页。25人工智能时代商标功能的嬉变及其制度因应对应。对生产端及销售端预测消费需求精准度的提高，将大大减少生产或营销资源的浪费；人工智能又助力消费端，帮助锁定最符合消费习惯和预设条件的目标商品。供需双方由此建立起紧密而又稳固的联系，在精准营销中实现有机协同。2.体验式网络消费集成于人工智能的视觉识别系统、语音识别系统、增强现实（AR）和虚拟现实（VR）技术赋能新零售，对传统商业模式带来了颠覆性冲击。经营者在线下零售中的服务能力及消费者获取销售服务的均衡性与消费需求扩张的速度不能完全匹配的局限性，使得电子商务得以飞速发展。据统计，2 0 2 3年我国实物商品的网上零售额已达13万亿元，占社会消费品零售总额的比重为2 7.6%。不过，尽管势头猛烈，电子商务因不能提供对商品或服务的直观体验这一先天劣势，在与线下零售的竞争中存在难以突破的上限。新型智能视听技术的出现正当其时。在人工智能的助力下，消费者可以通过手机、电脑等各类智能终端远程检验生产者所提供的商品信息的准确度。电子商务的时空便利性在提供亲历性消费体验的过程中被进一步放大。正如世界知识产权组织在其组织的第二届知识产权与人工智能会议上所指出的，“人工智能助理、搜索引擎、客户服务机器人和线上市场在塑造消费者决策的过程中发挥着重要作用”“人工智能和电子商务平台的出现正在改变商品和服务购买流程的本质”。可以预见，由人工智能引领的体验式网络消费必将继续参与消费活动的塑造。3.替代决策智能消费时代，具有强大数据分析和处理能力的人工智能成为消费者的重要辅助工具，将显著提升消费者收集信息的效率。以此为基础，人工智能将结合对消费者的历史消费数据及个人偏好的科学分析，精准地确定符合消费者需求的商品范围，进而完成“替代决策”，即人工智能将代替人类出现在消费活动中，完成商品挑选及购买的全过程。近年来，在需要定期更新的日用消耗品的消费场景中，一些大型电商平台陆续推出自动购买服务，虽然目前还依赖于用户对商品信息、购买周期等数据的预先输入，但已足以表明替代决策不是遥不可及的未来，而是即将到来的现实。在物流、仓储等供应链产业链的支撑下，人工智能有望将在消费者尚未决策或授权决策时就提前分析并做好响应消费需求的一切准备，推动现有的“先购物后发货”（s h o p p i n g-t h e n-s h i p p i n g）消费活动向“先发货后购参见徐印州、林梨奎：新零售的产生与演进，载商业经济研究2 0 17 年第15期，第5-7 页。2参见阿里研究院：C时代新零售阿里研究院新零售研究报告，2 0 17 年3月发布，https:/ 0 2 3年中国网络零售市场发展报告，载全国电子商务公共服务网2 0 2 4年1月31日，https:/ Conversation on Intellectual Property(IP)and Artificial Intelligence(AI):Second Session,21 May 2020,p.12,https:/www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/wipo_ip_ai_2_ge_20/wipo_ip_ai_2_ge_20_1_rev.pdf.26.(Monthly)No.2,2024知识产权Intellectual Property物”（s h i p p i n g-t h e n-s h o p p i n g）转变，自动执行（automatic execution）将成为智能时代消费的主要形式之一，消费活动的效率将随之发生革命性的突破。（二）人工智能对消费决策的影响1.“消费过滤器”白的有限冲击面对大量源自不同生产者且质量与性能各异的商品，消费者在锁定目标时，通常要借助其他主体或工具，在此过程中难免会受到市场中各种因素的影响。以各个时期影响消费的主导性因素为线索，可以将人工智能出现之前的消费决策划分为三个发展阶段。第一阶段被称为“维多利亚式消费”，其特征是“店员推荐”，表现为店员作为消费者与商品之间的“过滤器”发挥作用，店员的推荐行为将在很大程度上左右消费者的决定。进而，生产力的发展使商品在“使用功能层面的可替代性范围不断扩张”，消费者“越过”柜台进行自主挑选的动机日益提高，商标成为销售者与消费者直接对话的重要工具，“品牌推荐”取代“店员推荐”成为第二阶段消费活动的典型特征。互联网的出现则带来了第三阶段的消费革命：表达的自由化导致信息总量指数级增长，交流效率的提升使消费者群体内部的评价逐渐超越了销售主体及品牌的作用，此时消费决策呈现出“消费者自推荐”的特点。实际上，消费者内部的相互推荐以店员、品牌、广告、社交评价等多重因素为基础，过去与现在所有的消费决策影响因素均内化于消费者自推荐机制间接发挥作用。人工智能最初也只是消费者自推荐模式中众多的辅助因素之一，但数据、算法和算力这“三驾马车”带来了消费活动效率的质变，并且在促进信息披露和传输过程中，推动消费者与商品之间建立起直接互动关系，消除供需之间的隔阅，显著拓宽了远程网络消费的空间。因此，人工智能相较于其他工具或手段的地位日渐突出，甚至大有直接超越消费者自推荐机制而占据消费影响因素中主导地位的趋势。随之而来的问题是，人工智能是否会对第三阶段的消费决策模式造成根本性冲击，将人们引入新的消费阶段？就目前的情况来看，人工智能对消费活动的影响尚限于“消费者+人工智能”人机协同模式的框架之下，消费者在决策权重上享有绝对优势，人工智能则相当于站在网络柜台后的“店员”，即作为最先接触商品的角色代替消费者完成最初的搜寻和推荐工作；因在响应速度和准确度上的良好表现，人工智能也可以被视为经验丰富的消费者同盟。但无论如何，人机交互场景下的人工智能，本质上只是服务于消费者获取信息的辅助手段，不足以导致“消费者自推荐”的根本转向。See Lee Curtis&Rachel Platts,Trademark Law Playing Catch-up with Artificial Intelligence?,WIPO Magazine(June 2020),https:/www.wipo.int/wipo_magazine_digital/en/2020/article_0001.html.27Ibid.28马辉：消费决策机制变迁视角下的直播营销法律规制，载当代法学2 0 2 2 年第2 期，第12 3页。人工智能时代商标功能的变及其制度因应2.主体性危机中的消费革命作为“消费过滤器”的人工智能固然尚难以催生一场消费革命，但替代决策的深入应用或许会带来转折。智能时代的消费决策将实现从“消费者自推荐”向“智能推荐”的转型，届时人工智能对消费决策的影响程度将超过消费者自身，而这将极大地冲击人的主体性。从历史上的“维多利亚式消费”到大型市场消费再到目前的网络消费阶段，尽管存在诸多干扰因素，但消费者的自主性从受制于店员推荐发展到现阶段的自主性高峰，整体上是一个不断提高的过程。在预想中全面应用人工智能的消费时代，消费者却面临着丧失决策权的危机，以至于仅剩下“是否授权人工智能替代决策”的权利。如果认为“维多利亚式消费”阶段的自主性不足是受制于消费能力的被动结果，未来受智能推荐操控的消费者则不能以此为自已开脱，因为彼时其完全具有自主决策的能力，是自愿放弃决策并主动接受算法结果。最终，人工智能的全面“入侵”将使“决策权威从人类转为算法”，人工智能将成为重要的决策主体。29目前人工智能在被应用到消费、医疗、司法、社会管理等各类决策场景时都以“人”的决策权重的绝对优势为前提，纯粹人工智能决策的时代还遥不可及，但人工智能可能带来的主体性危机并非危言耸听。例如，消费者之所以购买某件奢侈品，很可能只是因为人工智能经过对消费能力和消费可能性的精准计算后，在工资结算日进行了推荐，而对这一件非必需品的消费很可能导致消费者入不敷出。再如，消费者在“选择”人工智能推荐列表中的商品时，可供选择的范围实际上早已被预先压缩，站在人工智能的角度上看，实质决策已经完成，只需要人类在推荐列表内完成形式点选。技术狂热者在鼓吹科技神力之时，往往容易忽视其在某种程度上已成为人工智能提线木偶的事实，当人工智能在消费中主要担任替代决策者角色之时，消费者将发生决策自主性的全面倒退，而这无疑将深刻影响市场行为与市场利益关系，足以预示着全新的消费时代。三、人工智能时代商标识别来源功能的危机通说认为，识别来源功能是商标“最初始的，也是最基本的功能，甚至在历史上被认为是商标所具有的唯一功能”。长期以来，商标都作为最主要的信息来源在营销活动中发挥作用。人工智能介入消费活动之后，人们出于惯性思维仍将其视为次于商标的信息搜集工具，却忽视了人工智能对商标识别来源功能的冲击甚至可能产生撼动商标制度正当性的后果。参见王锋、刘玮：人工智能参与决策过程的挑战与图景，载求实2 0 2 3年第3期，第2 4页。29“亚马逊Alexa这类人工智能应用在消费者购物搜索时平均会推荐三种产品。消费者并不了解市场上所有产品，因此即使最终亲自作出购物决策，他们面对的产品选择相对有限。人工智能应用再度成为消费者认牌购物的过滤器。”同注释。刘春田主编：知识产权法（第6 版），中国人民大学出版社2 0 2 2 年版，第2 52 页。28(Monthly)No.2,2024知识产权IntellectualProperty商标识别来源功能的原理与局限性1.对商品来源的抽象商标制度的演进历程表明，识别来源功能是在完成对商品来源的抽象之后才成为商标的本质特征的。在生产力尚未高度发展的时期，通常被认为是商标维形的所有权标记、质量认证标记等向消费者提供的是生产者所属行会、地区等具体信息，只是行会或政府的监管手段，并非现代意义上的商标。随后，生产力的发展带来了市场上商品总量的扩张，虽然消费者的可选范围因此扩大，但寻找预期商品的难度也随之增加。此时商品标识开始肩负起新的职责，即用于表彰经营者身份，传达其对维持质量一致性的承诺。从具体的商品产地或管理主体到商品标记所有人，从对商品的具体属性的确证到对标记所有人的信赖，商标识别来源功能是在对来源的抽象过程中产生的，自始就带有一定的抽象意义。在商标保护初期，行政机关或法院对商标使用人与商品具体来源的准确对应有严格的要求，商标与具体来源之间的关系依然十分紧密。商标许可与转让的实践，促使识别来源功能最终完成了从具体到抽象的蜕变。随着商品生产者与使用商标的主体出现分离，消费者所关注的重心也不得不“从相同的商标所表彰的商品应有相同来源向相同的商标所表彰的商品应具有相同的品质方面倾斜”。商标日渐转向对负有质量担保义务之主体的抽象来源的指示，这既可以被视为识别来源功能派生出品质保障功能并将其内化的过程，也可以理解为商标制度完成了从“严格来源规则”向“来源不明确规则”的演化。总体上看，商标所指示的“来源”与商品实际来源逐渐分离，商标的识别来源功能却愈加得到认可，说明人们普遍认识到现代社会的商标给消费者提供的来源信息已经是一种确定可能性而非具体确定性的认识。继续以识别来源功能描述商标时，“必须让步于公众并不关心涉诉商品实际的特定来源和所有者的事实”。易言之，商标并不能指向实际的商品生产地或经营者所在地，而是指向单一的、可确定的质量控制主体。对来源的抽象稳固了商标的识别来源功能，也为商标权在地域和主体上的扩张提供了可能。2.搜寻成本理论的隐藏预设在支撑商标正当性的众多依据中，搜寻成本理论的地位几乎不可撼动。为完成理想的消费决策，消费者需要尽可能全面地获取与商品有关的信息，但对商品总价值起到关键作参见美威廉M.兰德斯、理查德A.波斯纳：知识产权法的经济结构（中译本第2 版），金海军译，北京大学出版社2 0 16 年版，第2 0 4页。33同注释。同注释，第16 页。参见张林：标示来源功能与商标显著性一一兼与彭学龙老师商榷，载甘肃政法学院学报2 0 13年第5期，第10 1-10 2 页。3536【美】佛兰克I.谢克特：商标法的历史基础，朱冬译，知识产权出版社2 0 19 年版，第159-16 0 页。29人工智能时代商标功能的嬉变及其制度因应用的商品性能、耐用程度等通常难以通过对商品的直接观察得出，必须耗费额外成本搜索与确认。经济学分析发现，商标作为提供信息的有效工具，能够使消费者快速从过去的消费经验中确认商品的有利特征，免去对产品信息的再次调查及与其他产品的比较，从而节约搜寻成本。通过应用商标，一部分检索信息的成本被替换为维系商标制度的成本，且后者被认为远小于前者，由此商标获得了经济效率方面的认证。商标制度正是通过维护商标的识别来源功能来降低消费者的搜寻成本，进而促进市场资源的有序配置，最终服务于提高市场运行效率的目标。搜寻成本理论的分析结果无疑对商标制度提供了有力支撑，但如果将视角转向对其前提的探究，可能会有相反的发现。搜寻成本理论之所以成立，是建立在这样一个预设之上：影响消费决策的实质性因素是有限的，只要商标能够基本替代实际获取预设范围内信息的作用，就是有效率的。换言之，商标只是对特定信息的简化，而简化的另一个侧面就是放弃与删除。搜寻成本理论所圈定的决策所需的必要信息实际上只是表明质量稳定性的抽象来源信息，除此之外的信息都会被舍弃。在大多数情况下，简化信息并不会产生问题，因为受制于有限理性的消费者必须进行成本一收益核算，被舍弃的信息通常不会对消费决策产生决定性的影响，且由于能够将消费者的注意力迅速集中到与商品本身相关的认知过程上，商标通常会提供提升决策效率的积极效用。但从根本上看，简化信息有其潜在风险。历史表明，在尚能以较低成本实现对商品的亲自体验时，消费者对商标并不会产生依赖，但亲历性消费场景的减少在一定程度上迫使消费者接受了商标的协助，即令只能从中获得质量一致性的保证。问题在于，商标对信息的选在很大程度上是“中立”的，不仅会剔除无用信息，也很可能造成有效信息的遗漏，因为商标自始就未将区分信息有效程度作为前提，其所联结或承载的信息只是在主体的认知和记忆中更容易被调动或激活的特定内容。受到商标强度或使用场景等的限制，这些信息的数量和种类显然十分有限，那些无法被商标所覆盖的信息，比如与竞品的比较优势与劣势、相关市场情况等，在特定情况下也会影响商标功能的实现。对这些信息的认知不足，很可能导致商标在售后阶段遭受责难，因为从消费者选择借助商标完成决策的那一刻起，就意味着因商标所忽略的信息只有在商品实际到达消费者手中时才能重新得到关注。如果被遗漏的信息恰好能够影响个体的特定决策，消费者就可能会因误判而对商标产生消极评价。可见，简化信息既是商标的优势，也可能成为其最易遭到攻击的缺陷。See Nicholas S.Economides,The Economics of Trademarks,78 The Trademark Reporter 523,526(1988).37同注释，第2 0 5 页。同注释，第2 0 6 页。同注释，第2 0 页。30.(Monthly)No.2,2024知识产权IntellectualProperty（二）人工智能在提供商品来源信息方面的比较优势1.丰富信息总量如上所述，与其认为商标是对商品信息的整合，毋宁将其看作是简化信息的工具，而具有潜在风险的商标之所以仍能在消费决策中居于难以撼动的地位，主要是人类受制于自身认知能力的局限性而不得不接受来自商标的辅助。人脑存储和处理能力是有限的，即使人们可以将注意力集中于一个针对特定主题的单一的认知网络中，也会因为人脑的“信息过载”机制而自动遗漏信息。商标作为刺激消费者心理的最有力的“信息组块”，可以使消费者在售前的有限时间内有效地组织、存储以及从记忆中提取与商品有关的认知。人工智能则突破了人类生理层面的限制，克服了“信息过载”的困境，帮助人们摆脱对商标的依赖。区别于商标的作用机制是节略信息，人工智能则走向了反面，其在筛选商品、预测购买倾向之前必须尽可能充分地获取信息才能保证输出结果的准确性，原本将被商标所省略的信息从一开始就被人工智能所应用。从信息总量上看，消费者虽然通常不会查看人工智能存储的全部信息，但是可以随时随地以极低成本调取，这意味着其可获取的信息几乎是无限的。从信息获取方式上看，消费者无需追溯商品来源以及产销渠道。人工智能尽管也没有进行实物考察，但可以通过分析海量数据并根据数据之间的相互印证情况提供与客观情况高度接近的商品信息。此外，从信息延伸上看，人工智能还能够在极短时间内收集其他用户对于同一商品的历史评价或者是同一用户在同类商品上的消费情况，整合所有间接与商品相关的信息。可见，人工智能代替消费者对与商品相关的背景信息进行全面的替代审查，大幅度提升用户获取商品信息的效率，从而使同样作为消费决策辅助工具的商标的比较优势下降。2.减少信息不对称消费者借助商标所获取的来源信息往往具有不确定性。其根本原因在于商标在充当经营者与消费者对话媒介的同时，也构成了两者之间的阻隔。尽管立法者可以通过商标法、产品质量法等规范督促经营者采取措施维持商品与其商标所传达信息之间的一致性，但显然并非所有经营者都能一以贯之地履行义务。此外，规模消费进一步扩大了经营者与消费者之间的信息差距，社会化大生产的发展引发商品供应量猛增，确保“标一品”关系的稳定性的成本相应上升，因信息不对称造成的信息缺漏与错误的风险随之提高。人工智能应用于消费活动，将能够有效减少供需双方的信息不对称，进而提高来源信息的准确度。首先，虽然人工智能与商标一样也是作为经营者与消费者对话的中间角色参与See Jacob Jacoby,The Psychological Foundations of Trademark Law:Secondary Meaning,Genericism,Fame,Confusion andDilution,91 The Trademark Reporter 1013,1022-1025(2001).31人工智能时代商标功能的嬉变及其制度因应信息传递，但对经营者一方提出了更高的要求，其在从经营者处获取商品信息时，预设了严格的信息甄别和栋选过程，且将在后续分析中通过相关数据加以印证，这意味着此前得以借助于抽象来源而隐身的经营者将难以回避其来源保证或质量控制义务，也难以任意操控信息。进而，人工智能提高了消费者获取信息的能力，改善了消费者在获取信息中的相对劣势地位。智能视听技术为消费者带来了直观的商品体验；智能检索使包括商标信息在内的任何与商品相关的信息都得以存储和分析；智能推荐以多维度的客观真实信息为支撑，很难受到经营者美化或不正当竞争者丑化的“欺骗”。可见，人工智能不仅提升了信息传递的效率，更有助于消除消费者与经营者之间的“雾障”，维护了供需双方的信息公平。（三）人工智能动摇搜寻成本理论的可能性即使尚未进入强人工智能阶段，人工智能的潜力也毋庸置疑：作为拥有无限收集和存储信息能力的工具，其完全替代了人为的信息搜集过程，并以海量的具体信息为商品背书。搜寻成本理论将对信息的简化视为效率的提升，但若人工智能无需通过简化信息就可以替代商标的功能，搜寻成本理论的适用将难以为继。不过，虽然理论上人工智能具有动摇搜寻成本理论的可能性，但上述分析在很大程度上是一个理想化的“思维试验”，即假定作为分析对象的人工智能是一个高度成熟的理想化模型，它有能力甄别机器学习过程中所获取信息的重要程度，排除消费场景中无用信息的干扰，并基于中立原则将与消费决策直接相关的信息呈现在最后的分析结果中。然而，目前大多数人工智能还不能实现这一点。技术水平的限制只是一个方面，消费者与人工智能之间尚未形成稳定的信任关系，也进一步减缓了人工智能对商标地位的冲击。以生成式人工智能的虚假信息风险为例，此前，决策式人工智能受限于算法和算力，在数据不足的情况下至多提供明显不可信的错误结果，因此在生成式人工智能出现之前，人工智能的信任危机尽管存在但并不突出。但是，生成式人工智能以“运行目标的不可知化”为其主要运行特点之一，在“少样本”“单样本”和“零样本”情况下借助少量甚至不借助已有处理结果完成任务，效率与自主性得以提高的同时，虚假信息的风险也随之增大。人工智能的信任危机涉及人对技术的态度和技术本身的可信任两个维度。欧盟在2 0 1 9 年就发布了可信人工智能伦理指南，尝试为建立可信人工智能提供方案，但生成式人工智能提供同注释，第2 0 3 页。43参见朱国玮、高文丽、刘佳惠等：人工智能营销：研究述评与展望，载外国经济与管理2 0 2 1 年第7 期，第9 2 页。参见朱嘉珺：生成式人工智能虚假有害信息规制的挑战与应对一一以ChatGPT的应用为引，载比较法研究2023年第5 期，第3 5 页。See European Commission,Ethics Guidelines for Trustworthy Al,8 April 2019,https:/digital-strategy.ec.europaeu/en/library/ethics-guidelines-trustworthy-ai.32无益于建立和维护公平有效的市场竞争秩序。(Monthly)No.2,2024知识产权Intellectual Property虚假信息的风险被暂时搁置。尽管借由商标获取信息亦面临风险，但基于路径依赖的心理作用，同样不完全可靠的人工智能建议对用户的吸引力并不明显高于商标，基于思维定式和行为习惯，消费者仍可能会以商标作为来源确认的主要工具。总之，在技术达到理想状态之前，对人工智能的乐观预期不能走向技术狂热。至少在一段时间内，人工智能对商标的冲击力度仍相对可控。因此，更重要的是结合当下的技术发展水平认识商标及其作用机制，在商标法的框架下探讨人工智能引发的商标保护问题。四、人工智能对商标广告功能的冲击除了传递商品来源信息，发挥基础的识别来源功能之外，商标的品质保障功能具有表彰并建立商业信誉作用，从而衍生出广告宣传功能。充分利用商标广告功能，有利于刺激消费，特别是与商品符号价值相关的消费活动。但随着人工智能对商标出现频率和应用方式的改变，商标广告功能的实现程度将在一定程度上受到影响。(一)商标广告功能的理论与实践1.商标广告功能与商标财产属性的发现商标广告功能的出现与发展反映了商标财产属性得到法律确认的过程。商标是否具有财产属性，商标权是否能够作为一项财产权得到同版权、专利类似的无体财产权的法律保护，在商标制度孕育时期一直争论不断。对标记的保护最初只通过禁止欺诈实现。但是，由于禁止欺诈的直接效果是维护公众利益，只是可能同时产生防止经营者利益受损的附带效果，对标记持有者的保护力度十分有限。此外，由于禁止欺诈之诉依赖于公众及司法机关的主观判断，导致标记持有人倾向于忽视“创造商誉的一般因素”，而更关注“司法上对公众主观状态的估计”，大量资源被投入到搜取他人投资利益和对司法机关的游说上，改变上述情况的契机是大规模广告投资的增长。生产力的发展带来了市场上商品总量的扩张，经营者开始将资金投入到扩大标记影响之上以吸引消费者购买。广告行为的普遍化使人们认识到，商标所有人为扩大标记影响而进行的投资能够产生刺激消费和积累商业信誉的经济利益，其对此当然享有禁止他人覆取利益的权利，商标所有人所享有的“可能发生之期待”的利益由此具象化为商誉价值，商标的财产属性随即得到法律确认。如今，对商标与商誉之间具有内在紧密联系这一点几乎已经达成共识，商标的广告功能也日益突出。通过在商业活动中强化商标的使用和宣传，经营者意在使“标识与商品进行强力对同注释3 6，第1 7 7 页。同注释3，第1 7 7-1 7 9 页。33.人工智能时代商标功能的变及其制度因应接，在消费者心目中营造通过商标而联想到特定商品的效果，形塑优良的商业信誉”。具体而言，经营者为塑造商标形象付出的努力至少在两个方面培育了商誉：一是强化商标的独特性，使商标成为经营者的