商业秘密“秘密性”认定的现实问题与完善思路.pdf

反不正当竞争24中国价格监管与反垄断2024 年第 4 期商业秘密“秘密性”认定的现实问题与完善思路李琦摘要：随着科学技术与市场经济的深度融合，侵害商业秘密的问题逐年增多。在商业秘密侵权纠纷中，商业秘密认定既是基础又是核心。现行法律中对于商业秘密的认定相对于商业秘密信息的复杂性来说较为宽泛，在具体适用中仍存在许多争议，如“新颖性”与“秘密性”内涵界定不明、“秘密性”与“保密性”认定逻辑混乱、反向工程适用困难等问题。为了更好地认定“秘密性”，应基于秘密信息性质出发判断新颖性与秘密性的标准，从制度功能角度厘清秘密性与保密性的内涵，在个案中根据商业秘密的性质分析反向工程成立与否。关键词：商业秘密 秘密性 新颖性 保密性 反向工程一、引言在知识经济和信息化大规模扩展的全球大环境之下，商业秘密作为一种具有现实或潜在经济价值的重要信息，愈加受到公众重视。但同时侵害商业秘密的问题逐年上升。在商业秘密侵权纠纷中，首先需要认定的就是涉案信息是否属于商业秘密。中华人民共和国反不正当竞争法（以下简称反不正当竞争法）和最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定（以下简称规定）对商业秘密的认定提出了三个要件，分别是秘密性、价值性与保密性。其中，秘密性作为商业秘密认定的首要判断因素，在商业秘密认定中具有重要地位。现行法律中对于商业秘密的认定虽有规定，但相对于商业秘密信息的复杂性来说规定内容较为宽泛，在具体适用中仍存在许多争议，尤其是涉及秘密性与其他认定要素之间的关系方面。二、我国商业秘密“秘密性”认定标准（一）“不为公众所知悉”1.“公众”的范围。秘密性在法条中被规定为“不为公众所知悉”，法律上对“公众”的解读进行了缩小解释，将其范围缩小为“所属领域内的相关人员”。由于商业秘密当事人双方大都为具有竞争关系的经营者，因此对于相关人员的范围不能简单地划定在商业秘密所属领域，而是应该对其范围进行一定的扩大，即“掌握信息的商业秘密权利人处于同行业或者同领域的工作者或者竞争者。”1商业秘密的获得对于当事人自身的发展具有助益时，此时仍然有必要考虑将其归属于相关人员的范围之内。关于“公众”的人数标准，我国并没有在法律中给出明确的可参考的借鉴范围。美国统一商业秘密法在第一条、第五条写道：“只要能从该经济信息获利的主要成员知悉了，那就意味着商业秘密已经不存在了。”但此处的主要成员的认定方面也有可能发生认知不一的现象，具有很强的主观裁量色彩。黄武双教授认为“不超过半数”应是符合“少数人”的标准的。相对来说，划定明确的数值区间范围是合理有效的规定人数标准的方法，但是商业秘密的传播范围难以具象，人员数量也是流动的，即使有精确数值加持也不能完全地满足本条的规定。因此，对于商业秘密案件中涉及的关于公众普遍知悉的人员标准时应结合具体案件情况进行分析，通过结合相关领域内专家及相关辅助资料对人员标准在不影响公正性的前提下，可以对数值比例进行适当的上下浮动调整，以期达到个案的正义。2.“普遍”的内涵。“普遍”在词典与“全面”同义，与“特殊”、“个别”相对，指广泛而有共同性。“普遍”一词是一个宽泛的形容词，其普遍所要求的人员涵盖程度很难具体量化明确，在实务中的判断具有很强的模糊性。经济活动中，经济主体在生产经营活动中无法以一个“孤岛”的形式存在，其自身也需要市场交易中进行信息共享，以期更好地发挥市场主体在经济活动中的作用，更好地加快自身创新步伐与企业发展。因此有必要对“普遍”进行更详细化的解释以防止因可知悉的公众范围过大，导致商业秘密权利人因对自身秘密被泄露风险的担忧而减缓创新步伐问题的产生。规定中提到的“公众”并不是指表面意义反不正当竞争25中国价格监管与反垄断2024 年第 4 期上的所有公众，而是指除涉案商业秘密所属领域内的相关人员以及与涉案商业秘密有关联的人员之外的大众群体。对于“相关人员”的要求并没有专利法上的“非显而易见性”那么严格，不要求知悉相关领域的全部知识，只需对该领域应掌握的基础知识达到知悉状态即可。2因此，“不为公众所知悉”要求的并不是绝对的秘密性，而是一种有例外的、相对的不被该行业领域之外的人员所普遍知悉的要求。（二）“不容易获得”关于商业秘密的秘密性认定中还有一个判断要件是“不容易获得”，主要是指公众在以正当合理的手段为前提下难以获得商业秘密。该要件的评判是具有相对性的，因为构成商业秘密的信息并非是处在一个完全安全不被发现的环境下、并非绝对的难以知悉，而是说难以在遵从法律和商业道德的前提下，通过合理正当的手段进行。关于“不容易获得”的考察重点在于商业秘密获取的难易程度，也就是说商业秘密并非是不能够获得，只是在获得过程中需要付出一定的代价，而法律规制的原因也主要是对其背后所付出的成本的保护。商业秘密的获得要付出一定的人力、物力和财力等，但当某项商业秘密的研发所付出的成本远低于该产品所能带来的收益时，这一般归于“容易获得”的范畴；但若对某一商业秘密核心技术的研究、掌握无法通过简单劳动获得，通常需要付出的成本远高于其收益，或者即使支出大量成本仍不能确保能够做到毫无二致时，此时通常认为该信息是符合秘密性中“不容易获得”的要件的。在意大利，如果涉及对涉案信息获得难易程度的判断时，法院往往根据涉案信息所涉领域内竞争对手独立获取该信息所需要投入的时间与成本进行评估。3三、我国“秘密性”认定中存在的问题（一）“秘密性”与“新颖性”内涵界定不清法国对于商业秘密的法律概念虽然没有明确的定义，但其理论界对于商业秘密认定时首先强调的是“知识的不易得性”，并对于公众“不易得”进行解释还会援引新颖性的概念。4在秘密性的认定中加以有关新颖性的判断，实则是在不经意间对比了专利制度中对于“独创性”的要求。新颖性源自专利法，本质在于确保信息的独创性，强调的是专利技术与现有技术的区别。关于秘密性与新颖性在商业秘密认定中的关系存在着“一定的包含关系”“并列关系”“对等关系”等观点的争论。由于秘密性与新颖性都涉及对“不为公众所知悉”的判断，因此审判实务中有些法院在认定秘密性时会使用新颖性概念，但不同审判机关对于二者之间是属于并列、对等还是一定的包含关系存在认定上的差异。在惠州威博精密科技有限公司、何某与东莞市汇诚塑胶金属制品有限公司侵害商业秘密纠纷5一案中，法院认为“被诉信息是具有新颖性的技术信息且不为公众所知悉，属于受法律保护的商业秘密。”该案在判断商业秘密时认为新颖性与秘密性应当同时具备，新颖性是单独的一项商业秘密构成要件。在深圳以太人科技有限公司诉黄某民、北京圣玛特科技有限公司侵犯商业秘密纠纷案中提出“不为公众所知悉”包含着新颖性和秘密性两层含义，6新颖性要求该项技术信息与公知的技术有所区别，秘密性则要求该项技术信息不为多数人知悉或使用。（二）“秘密性”与“保密性”认定逻辑混乱“秘密性”与“保密性”都是现行法中商业秘密的判定要件，根据经验主义，秘密一般都会采取措施加以保护，而加以措施进行保护的信息一般也可以被视为秘密。因此，实务中经常存在被告以“涉案信息未采取保密措施或保密措施不适当”为由而主张不具有秘密性的抗辩，加之法官对于秘密性与保密性之间的关联程度也存在区别认知的原因，导致二者的关系成为一个亟待解决的争议点。理论界有观点认为应当把保密措施作为商业秘密非公知性的“另一含义”，把“保密措施”规定在非公知性里。7但也有学者持不同的观点，其认为秘密性指的是商业秘密的一种客观状态属性，而保密性则是保持、维护秘密性的一种手段，是商业秘密权利主体对商业秘密的态度以及在保密态度下采取的行动和措施。保密性要件中的“他人通过正当方式获取秘密信息的难度”与秘密性要件中“不容易获得”相类似，因此实务中存在将保密措施的适当与否与严密程度作为认定秘密性的判断标准，且二者之间的关联度愈发紧密。在北川富尔新阻燃新材料科技有限公司与真北集团有限公司等侵害商业秘密纠纷案8中，一审、二审法院虽然在事实认定与法律适用方面一致，但是在对于商业秘密构成要件方面却存在着各自不同的解读。一审法院认定的商业秘密构成要件分别是“新颖性、实用性、保密性”三部分，但二审法院在针对同一法条进行解读时将保密性内涵归纳在秘密性要件之中，即“秘密性，是商业秘密权利人主观上具有将该信息作为商业秘密保护的意愿，客观上也采取了相应的保密措施，通过保密措施将其信息控制起来，使其不处于一种为公众所知悉的独占状态”。衢州万联网络反不正当竞争26中国价格监管与反垄断2024 年第 4 期技术有限公司诉周某某等侵犯商业秘密纠纷案解释道：“商业秘密必须具有防止被一般公众所知悉的秘密性，权利人必须努力采取合理措施维护秘密性。”9保密性是维护秘密性的条件，对秘密性起保护作用。北京市高级人民法院知识产权课题组也曾在2019 年针对反不正当竞争法修改后关于商业秘密司法审判的调研报告中提到一种观点：如果保密措施不到位，泄密就成为了必然结果，即“丧失保密性会导致丧失秘密性的后果”。10该推论的逻辑虽然顺畅，但容易造成商业秘密构成要件之间的混淆，有必要从“秘密性”和“保密性”的法律制度功能角度进一步解读。11（三）实务中“反向工程”较难认定反向工程依托于技术中立理论，是指将通过技术手段或者其他方式从公开渠道获得的含有商业秘密信息的终端产品进行拆卸、测绘、分析等逆向分析研究后获得该产品的演示配方以及生产工艺等非公知性技术信息的一种由果溯因的方法。反向工程是一种法律规定的免责抗辩事由，只要能证明涉案信息是经过反向工程后获得的商业秘密信息，那么就算该信息与涉嫌侵权的商业秘密高度重合，也不属于侵犯商业秘密的行为。允许反向工程体现了对私人财产权和创新所带来的经济利益与价格优势的期待，若否认反向工程则有可能会对相关产品所有权的保护有所损益。规定第十四条规定了“通过反向工程获得被诉侵权信息的，不属于反不正当竞争法规定的侵犯以上商业秘密的行为”。然而纵观商业秘密侵权诉讼中，以反向工程为由主张并未侵犯权利人商业秘密的案件虽然并不少见，但是能够提供有效证据证明反向工程抗辩成功的案件却少之又少。反向工程之所以在司法实践中难以被法院认定，一方面是由于技术信息本身的难易程度与科技复杂化水平，导致反向工程的认定困难；另一方主要是其与秘密性要件中“直接观察获得”在法律规定模糊产生的影响。反向工程认定中存在较多争议的“模糊地带”，如反向工程与“观察获得”要件的关系与界定点，以及反向工程后的信息是否完全不满足“不为相关领域所属人员所普遍知悉”等。四、完善商业秘密“秘密性”认定的建议（一）基于秘密信息性质判断新颖性与秘密性的标准在衢州万联网络技术有限公司诉周某某等侵犯商业秘密纠纷案12中，关于认定网络运营过程中形成的用户注册信息是否属于商业秘密时的判定要素有新颖性、实用性与价值性、秘密性。其中在阐述新颖性时提到其是“没有进入公有领域的公知性信息，不能轻而易举地从公知领域或者行业常识中获得，具有一定的技术独特性。”在四川金象赛瑞化工股份有限公司、山东华鲁恒升化工股份有限公司等侵害技术秘密纠纷13中，二审法院认为，“技术成果并不因其部分内容被专利公开就当然丧失秘密性。”这也印证了秘密性与新颖性具有“一定的包含关系”的论点。秘密性的范围边界是有弹性的，无法与新颖性完全割裂，“秘密性意味着最低限度的新颖性”。14秘密性对于商业秘密信息也是要求其具备一定的独创性，只是对于商业秘密创造性的要求远低于专利法领域新颖性对于发明创造的标准而已。所以，对于技术信息秘密性的判断不能仅局限于技术特征的对比核查，而是应当根据所涉信息的性质以及所属领域，综合考虑技术信息整体与外部的关系，进行全面把握。（二）从制度功能角度厘清秘密性与保密性的内涵保密性，即权利人采取保密措施，是指商业秘密权利人或合法持有人采取的与商业秘密信息相适应的、合理的保密措施。商业秘密不具有类似于专利的那种“公开换保护”的方式，其更多的是将商业秘密隐藏起来，并通过财物保密措施等手段获得一种反向的公示力量，告知其他人员在未经许可的前提下无法非法获取。所以说保密措施只是要求其在正常、符合法律规定的情况下能够起到反向公示的保护商业秘密泄露的功能，但并不代表其真的能够防止商业秘密信息的泄露。保密性是秘密性的一种保护手段，但不是其“非公知性”有无的决定因素。秘密性与保密性，首先需要明确的是“保密措施不适当不等于不具有非公知性”。保密性与秘密性相比更重视对于涉案信息权利主观保密意愿的考察，通过对保密措施的保护程度的判断去认定商业秘密权利人的反向公示力度。而秘密性不以权利人主观心理认知为审查要件，主要在于涉案信息是否具有一种客观的非公知性的状态，是一种实质性审查。15在衢州万联网络技术有限公司诉周某某等侵犯商业秘密纠纷案中存在将二者一并称为“秘密性”的观点，即“商业秘密必须具有防止被一般公众所知悉的秘密性，权利人必须努力采取合理措施维护秘密性”。这种观点证实存在着秘密性与保密性之间认识混淆的问题，只顾程序简易与逻辑顺通，而忽视了对商业秘密制度功能的考虑。因此，在处理商业秘密纠纷时，如果因权利人反不正当竞争27中国价格监管与反垄断2024 年第 4 期未采取合理保密措施导致涉案秘密信息被泄露时，不能直接认定涉案信息失去非公知性故而不属于“商业秘密”，而是应当回溯到是否“为所属领域内相关人员所普遍知悉”和“容易获得”的秘密性层面进行实质认定。认定商业秘密不能因为保密措施的可识别程度或保密措施的保护力度等作为判断秘密认定的前置要件，如若这样会将具有客观性的秘密性变成主观性的保密性认定的过程，陷入循环论证的泥沼。（三）综合多方面考察“反向工程”成立与否湖北纳禹新能源科技有限公司、尤鹏禹等侵害技术秘密纠纷民事案件16中，法院之所以未认同纳禹公司的反向工程主张的原因有：被告纳禹公司无法提供证据证明其对结焦剂的反向研发过程，在远短于原告明灯公司研发时间制造出了新的类似产品与常理不合。除此之外，纳禹公司的产品虽然与明灯公司不是一模一样，但未构成关键技术上的实质不同。关于商业秘密权利人与涉嫌侵犯商业秘密的行为之间有关所涉商业信息比对中，通常沿用的是“确定秘点”“说明秘密形成过程”“信息的相同或实质性相似”“涉嫌侵权人与涉案商业秘密的接触可能性大小”等比对思路。17首先，根据当事人举证确定案涉商业信息的秘密点，再分析被告所利用的技术信息是否含有该秘密点；如若含有，则二者就属于“实质相似”。此时，如果被告能够举证证明自己并没有干涉商业秘密的可能性，自身使用的技术信息属于通过反向工程自主研发而成的，则不构成侵犯商业秘密；如若不能提供适当证据证明采取了反向工程且具有接触案涉商业秘密的可能性的，则构成侵犯他人商业秘密。其中，关于被告的举证标准问题，一般需要根据反向工程的难易程度进行判断。“反向工程的难易程度常与科技的复杂程度有关，并非人为故意操作的结果。可难易程度的认定往往具有较大的解释余地，这样一来易流于恣意专断，与客观利益衡量为判断的内涵精神不符”。18由于反向工程多适用于技术秘密的获取方面，科学技术发展迅速，法官的专业知识储备难免有所欠缺，因此在审理技术秘密反向工程案件中，不能固化思维，应从实际出发根据技术秘密的特点综合考量反向工程的研制者付出的创造性劳动程度的认定的参考标准、难易程度等因素。审判实践较为常见的方法是根据公众通过正当手段获取该商业秘密信息所要花费的成本与进行反向工程研制出该信息所要付出的代价相对比，来确认对该商业秘密进行反向工程的难易程度，并以此作为界定商业秘密有无丧失秘密性特性的主要依据。五、结语秘密性作为商业秘密获得保护的基础，在商业秘密认定中既是基础又是核心。现行法律中对于商业秘密的认定虽有相关描述，但相对于商业秘密信息的复杂性来说较为宽泛，在具体适用中仍存在许多争议，尤其是涉及“秘密性”与其他认定要素之间的关系方面。“秘密性”的认定标准主要涉及“不为公众所知悉”和“不容易获得”以及对于秘密性认定范围的考察。在审阅一定数量的案例后发现，在“秘密性”的认定中其与“新颖性”的关系模糊，与“保密性”认定逻辑混乱，秘密性抗辩事项“反向工程”也难以认定。为解决这些问题，本文主要在实务案例的基础之上，结合2019年反不正当竞争法修订，国际组织及域外关于商业秘密认定的法律及学说细化商业秘密“秘密性”认定的具体要件，首先需要基于秘密信息性质出发判断新颖性与秘密性的标准；其次应从制度功能角度厘清秘密性与保密性的内涵，并且注重从多角度认定反向工程的成立与否。参考文献1 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