中国金融法律标准体系如何适应WTO指导规则的研究应用.doc

中国金融法律体系怎样适应WTO规则钱弘道 中国社会科学院法学研究所 副研究员 一、WTO提出了重大课题世界贸易组织(WTO-World Trade Organization)是以互惠互利多边和诸边贸易协定和协议为基础，消除贸易歧视，促进组员方贸易经济发展多边贸易体制法律基础和组织基础。在全球200多个国家中，已经有135个国家加入世贸，世贸组员国之间贸易额占全世界贸易额90%，而中国和世贸组织组员国之间贸易额也占中国外贸总额90%左右。因为中国没有加入WTO，在部分贸易争端中得不到公正裁判，很多双边贸易互惠好处无法享受，反而常常受到歧视性待遇。WTO协定为二十一世纪国际经济新秩序奠定了法律基础。世界贸易组织作为当今世界规范国际经贸最大多边经济组织，制订和实施一整套多边贸易规则涵盖很广泛，几乎包含到当今世界经济贸易各个方面，这些规则是含有法律效力规范。中国加入世贸组织，就必需遵照这些规则，必需负担一系列义务。封闭和保护不可能发展中国产业，加入WTO以开放促进改革，加大对中国行政垄断和纵向一体化冲击。中国即使就加入WTO进行了十几年谈判，但中国真正了解、熟悉相关WTO规则人并不多。WTO经过多年发展，在贸易政策审议、争端处理、服务贸易自由化、知识产权保护等方面形成了一套比较完整体系，不少规则包含大量复杂法律问题，专业性也很强。现在WTO正在酝酿新一轮谈判，包含领域由货物贸易、服务贸易、和贸易相关知识产权、投资方法等扩展到和经济全球化相关广泛商务领域。要想利用加入世贸组织带来机遇并迎接挑战，就必需了解、掌握WTO宗旨、标准、规则、程序和实际运作。中国企业要充足利用WTO规则正当保护本身利益。WTO依据其组员经济发展水平不一样和国际贸易中部分不公平竞争行为，制订了部分保护条款，如反倾销和反补助、进口保障方法等。近两年，中国企业借鉴国际上部分通行做法，开始利用反倾销反补助手段保护自己正当权益，吉林纸业集团等9家企业对进口新闻纸申请反倾销调查，是中国中国第一起反倾销案，降低了进口产品倾销造成实质损害。继新闻纸反倾销案后，有企业对部分国家向中国低价倾销产品提出反倾销申请，现在正在受理之中。这些做法符合WTO规则，也避免了不应有产业损害。中国怎样变革本身法律体系以适应WTO规则?这便是WTO给中国法学界提出重大课题。经济全球化趋势是一柄双刃剑。怎样努力改变由少数西方发达国家控制和支配不合理国际经济旧秩序，建立公正、合理经济新秩序，尽可能消除和努力避免经济全球化负面影响，使世界各国全部受惠于经济全球化，等等，全部包含着一系列亟待处理重大理论问题和战略问题。加入WTO后，不仅我们经济战线面临新挑战，我们政治、法律、思想文化一样面临着很多严重挑战。法学界应该全方面介入，参与这些重大问题处理。中国现在WTO研究高潮中大多急功近利热衷于渲染，热衷于机遇和挑战，而对世贸组织本身、世贸规则，中国法律和世贸规则比较研究严重不足。中国怎样实施法制改革，中国法律怎样和WTO规则对接，便成为我们关注焦点。在这个焦点中，金融作为现代经济关键，当然首当其冲，所以中国金融法律体系怎样适应世贸规则、适应金融自由化、国际化形势更是重中之重。本文就金融问题进行法律和经济分析，以说明现代中国法学界担负着义不容辞任务。二、建立和完善现代金融体系金融体系是一国经济结构中最敏感、最复杂部分，在发达国家市场经济中，全部有一个高度发达金融体系，其中有实施货币政策、调控宏观经济中央银行，有功效齐全作为金融体系主体商业银行，有形形色色各尽其能非银行金融机构，还有高度发达中国和国际货币市场和资本市场。面对入世，中国必需向发达国家学习，必需深化金融体制改革，建立和完善现代金融体系。中国政府近两年在建立和完善现代金融体系方面作出了多方面力所能及努力，已经为加入世界贸易组织作了必需准备。从1998年1月1日起，正式取消对商业银行贷款规模限额控制，实施资产负债管理和风险管理;改革和完善了存款准备制度;采取果断方法使金融机构和所办实体根本脱钩;对存在严重风险，不能支付到期债务金融机构实施关闭。1985年5月，中央成立金融工委;11月，成立保险监督管理委员会，对保险业实施专门监督;12月底，国有商业银行和所属信托投资企业、证券企业和其它经济实体根本脱钩，央行不再负担证券业和保险业监管职能，将证券机构监管移交给证券监督管理委员会，由证监会单独对证券业实施监管。1999年，中央银行加大对信托业整理力度，撤并部分经营管理不善、亏损严重信托投资企业，促进其实现高效、规模化经营。同时，按受人之托、代人理财经营标准，重新界定、规范信托投资企业业务范围，使信托业务和证券业务分离，加强对信托业监管和信托投资企业内控制度建设，深入防范和化解信托业风险;清理整理城市商业银行和城市信用社，化解支付风险，对现有城市商业银行划分风险类别，进行分类监管;按协议作制标准改革农村信用社管理体制，加紧建立农村合作金融行业自律组织。据统计，到2月底，外资金融机构和企业集团在华共设置了191家营业性机构，总资产达360多亿美元。中国将取消外资银行在华设置营业性分支机构地域限制，中国人民银行已正式同意两家美国银行在华开设分行，新同意两家外资银行在深圳分行经营人民币业务：同意美国纽约银行上海代表处和美国大通银行北京代表处升格为分行;同意美国花旗银行深圳分行和日本东京三菱银行深圳分行能够经营人民业务。中国主动参与国际金融事务，维护国家经济金融安全，促进亚洲和世界金融稳定，前后为东南亚危机国家提供40多亿美元援助，督促日美两国政府共同干预日元汇率，承诺人民币不贬值，主动稳妥地推进中国金融业对外开放步伐。 中国融入经济、金融全球化进程程度快速提升，流入中国外商直接投资占流入发展中国家总额40%，中国是除美国之外最大外资流入国。 中国中国金融市场体制不停完善和对外开放力度不停加大，使得中国金融服务业和服务贸易总协定和金融服务协议要求越来越近。WTO规范国际金融市场开放文件是金融服务协议，它要求了协议各组员国在维护中国现有金融服务管理现实状况前提下负担市场准入、国民待遇、透明度、最惠国待遇和发展中国家特殊待遇等方面义务。入世后2年，外国银行能够和中国企业进行人民币业务往来;入世后5年，外国银行能够和中国居民进行人民币业务往来;在入世5年内，地域限制和用户限制全部将撤销。伴随中国企业业务规模扩展，外国合资债券企业将可享受相同业务扩展。少数合资证券企业可从事基金管理业务、证券发行业务和以外汇计价证券交易;合资基金管理企业最初成立时，外资可拥有33%股权，3年后可增加到49%;从事承销业务合资证券企业股权限定33%。中国保险业现在只准外国保险企业在上海和广州营业。入世后，外国财产和人寿保险企业可立即在中国全国范围内进行高风险项目标保险业务，并在5年内取消全部地域限制;5年内逐步扩大外国保险商业务范围，使之包含占保险费总额85%集体、医疗和退休金方面保险业务;同意只在咨询标准基础上发放保险营业牌照，在发牌数量上没有经济审查或资格限制;同意许可外商拥有50%全部权，取消对外国人寿保险企业合资企业繁琐要求，并逐步取消在中国设置分支机构限制。外国人寿保险商可选择合作人。在非人寿保险方面，中国将在两年内许可外国保险商扩大业务或合资拥有51%全部权和建立独资隶属机构。再保险业务经同意即可完全开放。加入WTO，意味着中国以后融入国际金融主流，意味着中国以后参与现代国际金融体系大循环。中国金融体系将发生很多重大改变，其目标就是建立并逐步完善和国际金融主流协调一致现代金融体系。三、建立和完善现代金融法律体系1997年，在WTO主持下，达成了相关金融服务贸易协议。各国一向保护性最强服务贸易领域受到巨大冲击。新金融服务协议就包含全球95%金融服务贸易领域，有102个组员作出开放金融服务市场承诺。金融服务贸易协议也是金融自由化转折点，参与协定70个签字国包揽了全球95%金融服务业。中国金融机构面临巨大挑战。中国国有银行负担着维护国有企业职能，不良资产在通货紧缩下日益严重，难以和外资银行竞争;非金融机构过多过滥，易成为金融风险起源地;跨国企业进入以财务企业为中心，只有开放金融市场，才能够带动外资生产企业进入，使之经营力量愈加强大，会形成垄断;外资银行经营人民币业务，会加大中国外汇管制难度;金融机构失误可能干扰金融市场正常发展;进入WTO，人民币资本项目标自由化难以避免。中国要想从容对付金融挑战，必需建立一个比较完备现代金融法律体系，朱镕基总理在3月5日政府工作汇报中指出，适应中国加入世贸组织步伐加紧趋势，抓紧和完善相关法律法规。中国立即加入世界贸易组织已使修改国家相关法律法规成为今年上六个月全国人民表大会年会优先目标之一。中国正在全方面准备加入世贸组织，并对相关对外贸易和投资法律法规进行研究，以使法律框架符合新要求。这一工作目标是使法律符合国际通例和国家需要。行政干预、打破和开放国家垄断一些部门等问题是这次修改法规目标。1998年底颁布证券法，标志着中国初步形成了一个以中国人民银行法等为代表金融法律体系。但和西方发达国家市场发育过程相比，中国金融法律体系尚不全方面、尚不完善、尚不成熟，金融法律法规过于笼统，操作性不强。有些法律条文过于标准、抽象而缺乏可操作性，没有和之配套实施细则，金融执法部门碰到问题界定不清。在现有法律法规中，对外资服务机构限制关键表现在地域、资本、股权百分比等市场准入条件上，较多采取门槛或控制，审批很难，经同意后，后续有效监管却较少。中国金融服务很多立法仍处于空白阶段，使对外开放无法可依，或使外商进入市场后没有对应规范规制。1998年，央行相继关闭了中国农业发展信托投资企业、中国新技术创业投资企业、海南发展银行、广东国际信托投资企业等几家存在严重问题金融机构。央行在1998年关闭上述金融机构时候，全部在对应文件中称依法关闭。而实际上，依什么法、遵照是什么程序，当初并无对应规范性文件给予具体调整。国务院充足认识到这一问题严重性，才责令央行等机构制订金融机构关闭措施。现行保险法对外资保险企业经营并未作出细致要求，只是要求设置外资参股保险企业，或外国保险企业在中国境内设置分企业，适用本法要求。国外保险企业认为：对外资保险企业不应设置特殊要求，获准在中国营业外国保险企业应该和中国保险企业一样遵守相同法规，假如特殊要求过多，整个法律结构就变得透明度不高;中资保险企业认为，需要建立一个有保护性财政、税收、金融和监管政策法律体系。外国保险企业进入中国保险市场和本国企业应有哪些不一样?怎样评价外国保险企业分企业偿付能力?对其风险转移应有什么样再保险要求?问题很多。保险法应该对这些问题作出回复。1998年12月，中国人民银行颁布了加强外资银行外部审计工作通知，目标在于从业务审计方面对外资银行经营活动加以规范。不过，现在中国还没有完整外资银行法，显然不利于全方面规范外资银行在中国境内业务经营活动。很多国家全部采取合适控制外资银行起源国分布、总数和每家外资银行分支机构数量方法，从而确保本国银行在银行体系中份额，以预防外资银行对其中国金融市场垄断经营或控制。比如希腊、韩国、墨西哥、菲律宾、新加坡、泰国、土耳其等全部对外国银行设置分支机构有严格限制。中国台湾省每十二个月准入外资银行2-3个。美国制订综合监管标准(CCS)十分严格，很多外资银行全部被拒之门外。中国应该借鉴国外对外资银行进入准入条件和监管方法，控制外资银行进入速度。对外资银行审批速度要合适，掌握节拍，避免外资银行在短时间内大量涌入。中国租赁立法建设长久严重滞后，使租赁业基上长久处于无法可依状态，使租赁交易当事人正当权益得不到切实保障。法律问题常常困绕中国租赁业。现代租赁业作为融通资金一个手段，已成为世界各国一个新兴投资事业。因为中国缺乏完备租赁法规，当事人违反协议条款时，租赁企业或受害一方无法经过正常司法程序强制违约者按约行事，这就使得租赁协议当事人丧失了最基础法律权利，也使得租赁协议常常变成缺乏法律效力一纸空文。租赁协议担保流于形式。租赁双方发生纠纷常常受到人为原因干扰。这一问题已成为困扰租赁企业健康发展一大障碍。另外，中国租赁企业业务还常常和其它法规侵扰和冲击，这就使租赁企业在负担正常经营风险之外，还要承受很多无法测定人为干扰风险。比如，承租人因违法经营而被查封时，租赁企业按协议追收承租人所欠租金，但款项往往又被司法机关作为赃款追索，从而使租赁企业正当所得变成了司法机关罚没收入。票据法部分要求和WTO组员国票据法要求不一致。中国企机关、经济组织、个人在进行国际支付结算时，将面临法律上冲突和障碍，从而影响国际支付结算效率和中国加入WTO后应享受利益。中国现行票据法否定票据无因性特征，而无因性特征是现代票据法灵魂，是现代票据法立法标准。这使得中国票据法一部和国际通例不一致法律。1980年代中期，美国国会经过了一系列激励资产证券化法案，为资产证券化发展发明了更为有利条件，证券化技术开始应用于抵押贷款以外多种资产，包含领域包含租赁、消费、银行和金融机构贷款、市政建设和基础实施、社会福利和保障等。进入90年代，在克林顿政府一系列优惠政策和国会立法激励和刺激下，美国资产证券化发展快速。从1992年起，抵押贷款和其它资产支持证券市场余额累计仅次于国债余额，成为美国资本市场最关键金融和投资产品。在国际投资银行推进下，资产证券化技术很快在欧洲等发达地域得到普及。因为亚洲国家过去多以银行作为融资中介，资产证券化一直未得到发展。东南亚金融危机为国际投资在亚洲推广资产证券化发明了有利时机。有国家已进行了相关立法，推进资产证券化发展。中国期货法律制度长久严重匮乏。期货交易是风险最大交易方法。没有法律调整，便无科学期货市场管理制度，也就无法发挥期货市场应有功效。中国对期货市场调整关键是经过下发通知方法进行。这是中国期货市场套期保值和价格发觉功效发挥得不理想关键原因。这种监管模式造成中国期货市场出现十分混乱情况。欺诈用户、操纵市场情况时有发生。总来看，加入WTO，中国金融立法任务愈加艰巨、繁重。因为国际金融是一个急剧改变市场，连传统国家权力对之全部无能为力，所以中国怎样适应不停改变国际金融市场，不停加强金融立法，建立和完善现代金融法律体系便是一项重大课题，是一个刻不容缓重大任务。四、遏止金融权力腐败，实现金融法治化金融资源无疑是稀缺资源。金融是体制转换交汇点，也是法律政策滞后点。金融成了权钱交易要害，多年来，中国金融权力腐败极其严重。公共权力作为异化权力资本进入市场，发生癌变。权力资本在金融市场中肆意扩张，恶性膨胀，瓜分经济利益，阻碍市场经济完善。金融成了寻租活动温床。从1980年代到1990 年代，中国出现了一批以很速度积累了大量财富富豪。有些农民一无全部，但在短时间内令人瞠目结舌地成为农民企业家。空手道高手转眼间能够成为大款、巨富。有一大批巨富发迹既不是经过计划调拨，也不是经过市场，而是经过既不一样于计划体制，又不一样于规范化市场资源配置系统，这个资源配置系统是经过寻租、经过关系网、经过权钱交易、权力参与资源分配系统。金融资源、金融权力在这个配置系统中成了砝码和枢纽。掌握金融资源配置大权金融机构是经济犯罪案件多发地带。金融犯罪十分猖獗。金融机构犯罪案件之多，行业风气之败坏，令人触目惊心，大家戏称其为钱老大;大家将为取得贷款进行种种行贿活动，称之为全国人民做银行。我们举几例。1995年3月，国务院办公厅转发了中国人民银行对10家金融机构处理情况通报，这10家金融机构被处理原因是违反约法三章，扰乱金融秩序。1995年深圳市处理了两起特大金融犯罪案件：一起是深圳市建设银行福田支行国际业务部外汇综合会计梁健云，其犯罪数额达1900万元港币和80万美元;另一起是中国工商银行深圳分行东门行金城管理处主管会计郭曼鹏利用职务之便，侵吞公款798万多元。1995年山西临汾地域挖出一起系列特大受贿案，该地域建设银行行长梁天荣和其它60多名金融系统及企业工作人员牵涉于内。中信实业银行深圳分行行长高森祥，更是一个腐败经典。她在担任行长两年时间里，前后数次收受贿赂计港币148万元，人民币63万元。1991年8月30日，深圳市中级人民法院对高森祥进行了公开审判：依法判处死刑。据南方周末1996年10月25日登载一个金融独立王国内幕一文披露，中国银行湖北分行蒲圻市支行，这个多年来悬挂着红色招牌、被众多新闻传媒争相报道优异经典，竟是以行长熊学斌为首一伙金融蛀虫为所欲为、大肆贪污挪用公款独立王国，副行长刘晓琴、信贷科长魏建新和会计科长李俊峰等十余人均参与其中，结成了号称三驾马车、两个吹鼓手、两个打手和四个干儿子内部政治。案发后查实，该行到1995年案发时为止账目，已经数次被篡改，完全失去真实性。海南发展银行成立时合并5家信托企业，有4家是无证经营，支付困难;以后接管28家城市信用社，大多已陷入支付危机。但地方政府把它作为处理海南众多金融机构因泡沫经济破灭而可能破产一个手段，以行政命令方法要求实现强弱合并，而不是把它作为一个自主经营企业，让其按市场经济规律要求去自主发展，这从根本上注定了海南发展银行命运 ，最终是弱无法救起，强也跟着衰败。就在海南发展银行被关闭前多个月，中央银行还极力加以挽救，一项关键挽救方法是给海南发展银行放了30多亿临时贷款资金。这笔资金原来是严格要求用以支付到期储户存款，但关键责任人无视法律权威，滥用权力，将二分之一资金挪作她用，其中很大一部分仍以多种名目借给自己关系户，致使中央银行力图进行最终一次挽救根本失败。现在，银行三防一保面临情况、新问题，金融诈骗、金融抢劫、金融偷窃3类案件呈上升势头，犯罪分子成份复杂，有外部，有内部，也有内外勾结，特大案件发生率居高不下，智能型作案越来越多。中国商业银行成长和发展面临着一个紧迫任务就是预防经济案件，这是其生存和发展基础确保。金融权力腐败是造成金融风险关键原因。中国金融业在融入国际金融主流中，能否经得起考验，关键要看中国金融法治化实现程度。遏制金融权力腐败、实现金融法治化是金融开放肯定要求。3月5日政府工作汇报强调：继续根据1997年中央召开全国金融工作会议要求，深化金融改革，整理金融秩序，强化金融监管和法治，防范和化解金融风险，努力提升经济效益，为深入发挥货币政策作用发明良好条件。金融法治化是遏止金融腐败、打击金融犯罪、防范和化解金融风险根本出路。只有实施金融法治，才能在制度上处理金融权力腐败问题。法治在任何领域全部是遏制权力腐败根本方法。五、防范化解风险，完善监管，不停创新综观经济史，金融危机发生有着惊人规律性。在今天全球化和高速互联时代里，全世界资本流动改变使得这种危机倾向增强。知道和控制住流动资本易变性是政策制订者、投资者、银行和其它金融机构面临最棘手挑战之一。危机通常是在大家最料想不到地方和时间出现。这是近代史中最惨痛教训之一。多年来，中国根据巴塞尔协议相关标准，前后和英国、日本、香港等国家或地域金融监管当局建立了正式或非正式双边磋商和联络制度，中国人民银行和各国央行关系正日益亲密。商业银行为确保正常经营、规避和化解金融风险采取了一系列必需管理制度和方法。中国现在金融体制改革推行时间不长，商业银行很多关系尚还未完全理顺，造成内控制度本身存在着不完善地方。再加上内控制度本身又是一项系统工程，肯定要受到多种相关原因和客观情况制约，故而使得现行内部控制制度存在很多问题。比如对内控认识存在偏差，内控制度本身建设滞后，职能部门之间、岗位之间缺乏必需制约监督机制，对权力缺乏有效制约手段等等。内控制度不完善会造成很多不良后果，如有章不循、有禁不止、违章不究、究而不严，风险资产比重偏高，违规经营严重，违法案件增多等等，如不立即处理就会直接影响金融业改革和发展。追求利润最大化是外资银行进入中国最根本决定性动机。为了将外资银行给中国带来负面影响和风险降低到最低程度，我们必需加强对外资银行监管。加入WTO后，外资银行在中国境内设置分支机构，其业务投向决不会像中国国有商业银行那样被限制在一个狭窄范围内。大量外来投资流入证券市场将在实际上消除A、B股之间各项差异;而且，货币市场、外汇市场现在这种人为设置藩篱也将被打通。而中国缺乏完善宏观监控机制和宏观调控经验，缺乏完善法律、法规等监管体系，中国市场体系不健全，金融、保险管理体制还含有显著过渡性。假如对外资银行在经营活动中违法违规行为监管不力，将在一定程度上加大金融风险。在追求高额利润动机驱动之下，外资银行将其业务关键集中在成本低、风险小、收益高中间业务方面，尤其是国际结算业务，在这些方面和国有银行展开猛烈竞争，而对那些中国经济建设中急需资金支持项目则不屑一顾。外资银行这种经营活动将风险转嫁给中资银行，在一定程度上增加了中国金融业风险。外资银行大规模进入后，伴随银行结构复杂化和层出不穷金融创新使银行体系不稳定性和系统性风险深入增加，对这一体系监管将变得更为困难，监管成本将大幅度增加。经过对外资银行资产规模和经营业绩等方面提出要求进而实施有效监管，达成合适控制外资银行扩张速度目标，这是西方部分国家通常采取方法。中国有必需加以借鉴，以合适控制外资银行扩张速度。另外，要引导外资银行向不发达地域发展，激励外资银行参与处理国有商业银行不良资产，首选中外合资方法引进外资银行。中国在开放金融市场过程中，强调对外资金融机构实施合规性和风险性相结合有效监管是十分必需。金融是现代经济关键，和国家经济安全和国家安全关系十分亲密。在对外开放过程中，在金融一体化、金融全球化、金融证券化和金融自由化大趋势下，以法律手段维护金融安全、防范金融风险是广大发展中国家共同关注重大课题。 伴随金融业务范围改变，金融批发业务日益集中在少数大型全球性企业。所以，对跨国金融机构监管显得越发关键。中国金融发展必需符合国际金融发展主流，逐步放松金融管制和不停完善金融监管，二者不能偏废。放松金融管制是为了发明适宜金融发展环境，加强金融监管是为了确保金融有规范有秩序地发展。金融业要和国际接轨，必需吸纳西方国家创新结果，以立即符合国际通例要求。强化监管不能走向另一极端，即窒息金融创新灵活性，要预防间接金融监管向直接金融监管复归。只有创新才能有发展，不停创新是金融业根本方向。六、结 论中国法学应该为处理时代提出重大课题服务。中国法学应该也完全能够为加入WTO很多法律问题找出答案。金融作为现代经济关键，中国法学更应该为建立现代金融体系、为建立现代金融法律体系、为遏止金融权力腐败、为实现金融法治化、为有效实施金融监管、为金融不停创新、为防范和化解金融风险、为中国金融融入国际金融主流作出应有贡献。后记：本文是作者提交中国比较法研究会第四界年会(广州)论文，在会上作专题讲话出处:现代法学1999年第6期你好，谢谢你看这个资料