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仅供参考第一章合同与合同法.合同的概念:2.合同特征:1.合同是一种合意2.合同是发生法律上效果的双方民事行为3.合同是发生民法上效果的民事行为.3.合同的分类:1.有名合同与无名合同2.双务合同与单务合同3.有偿合同与无偿合同4.诺成合同与实践合同5.要式合同与不要式合同.6主合同与从合同7.本约(本合同)与预约(预备合同)8为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同.4.有名合同的概念:又称为典型合同,是指由法律赋予其特定名称及具体规那么的合同.主要有15种:包括买卖合同.供用电.水.气热力合同.赠予合同.借款合同.租赁合同.融资租赁合同.承揽合同.建设工程合同.运输合同.技术合同.保管合同.仓储合同.委托合同.行纪合同和居间合同,都属于有名合同.5.无名合同的概念:无名合同又称非典型合同,是相对于有名合同或称典型合同的一个概念,即在法律.行政法规中未明文规定合同名称和调整范围的合同.即有名合同之外的其它合同.6.有名合同与无名合同分类的法律意义:主要在于两者适用的法律规那么不同.对于有名合同应当直接适用合同法的规定;对于无名合同,那么首先应当考虑适用合同法的一般规那么.另外,因为无名合同的内容可能涉及到有名合同的某些规那么,因此,也可以比照类似的有名合同的规那么,参照合同的经济目的及当事人的意思等对无名合同进行处理.7.双务合同的概念:是当事人双方互负对待给付义务的合同.9.区分双务合同与单务合同的意义:在是否适用同时履行抗辩权方面不同;在风险的负担上是不同的;因一方的过错所致合同不履行的后果不同.10.诺成合同:是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同.11.实践合同:又称要物合同,是除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同.12.区分诺成合同与实践合同的意义:区分诺成合同与实践合同的法律意义在于:两种合同成立的条件.时间不同.16.主合同:是指不依赖其它合同而能够独立存在的合同.17.从合同:指以他合同的存在为存在前提的合同.18.主合同与从合同分类的法律意义:这是根据合同的主从关系来划分的.在有相互关联的合同中,凡不以他种合同的存在为前提而能独立存在的合同,称为主合同.反之,必须他种合同的存在为前提,自己不能独立存在的合同称为从合同如抵押合同.保证合同等都是从合同.合同的这种分类,其法律意义在于:从合同以主合同存在为前提;主合同的消灭,从合同也将随之消灭.22.为自己订立的合同:为自己订立的合同:订约当事人订立合同式为自己设定权利,使自己直接取得和享有某种利益.23.为第三人利益订立的合同:订约当事人并非为了自己设定权利而是为第三人人利益订立合同,合同将对第三人发生效力.24,区分第二种合同的意义:a 合同相对性的突破b由第三人履行的合同,在发生第三人违约时,仍遵守合同相对性.25.合同关系的构成:由主体.客体和内容三个要素构成.26.合同关系的相对性:1合同主体的相对性2合同内容的相对性3.合同责任的相对性.29.无名合同的法律适用:所谓无名合同,又称非典型合同,是指法律上尚未确定一定的名称与规那么的合同.无名合同传统民法又称为非典型契约,例如广告中使用他人肖像.瘦身美容.信用卡.加盟店.企业咨询等现代新型合同都是法律没有规定的无名合同.从原那么上说,合同法不仅不禁止当事人订立无名合同,而且还鼓励当事人订立无名合同.合同法关于有名合同的规定,并不是代替当事人订立合同,也不是要求当事人必须按照有名合同的规定来订立合同,只是要求当事人在合同中没有特别约定或者约定不明确的情况下,才适用合同法的规那么.有名合同与无名合同区分的意义主要在于两者适用的法律规那么不同.?合同法?第124条规定:“本法分那么或者其它法律没有明文规定的合同,适用本法总那么的规定,并可以参照本法分那么或者其它法律最相类似的规定.这就确定了无名合同所应适用的法律规那么. 30.合同内容的相对性:合同作为一种法律关系,其不同于其它民事法律关系的重要特点,在于合同关系的相对性.所谓合同关系的相对性,主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提出诉讼;于合同当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人,不能依据合同向合同当事人提出请求或诉讼,也不能承当合同的义务或责任;非依法律或合同约定,第三人不能主张合同上的权利. 尽管合同的相对性规那么包含了极为丰富和复杂的内容,且广泛表达在合同的各项制度之中,但概括起来,其主要包含以下几方面的内容:一.主体的相对性:是指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼请求.具体的说,首先,由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系,因此,只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求,与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的人,不能依据合同向合同当事人提出请求或诉讼.其次,合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求及诉讼,而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求或诉讼.二.内容的相对性:是指除法律.合同另有规定外,只有合同当事人才能享有某个合同说规定的权利,并承当合同说规定的义务.合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利.在双务合同中,合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务,另一方承当义务才使一方享有权利,权利义务是相互对应的,因此权利人的权利必须依赖于义务人履行义务的行为才能实现.违约责任是当事人不履行合同所应承当的法律后果.义务是责任产生的前提,而责任那么是债务人不履行其义务时,国家强制债务人履行债务和承当责任的表现,责任与义务是相互依存.不可别离的.由于违约责任以合同债务的存在为前提,而合同债务那么主要表达在合同义务之中,合同义务的相对性必然决定了合同责任的相对性.所谓违约责任的相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间,即合同关系的当事人之间发生;合同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不对其承当违约责任.根据?合同法?第109条和第121条,“当事人一方未支付价款或报酬的,对方可以要求其支付价款或报酬,“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承当违约责任.因此,违反合同责任的相对性,包括三方面内容:第一,违约当事人应对自己的过错造成的违约后果承当责任,而不能将责任推卸给他人.根据合同法的一般规那么,债务人应对其履行辅助人的行为负责.所谓债务履行辅助人,是指根据债务人的意思辅助债务人履行债务的人.主要包括两类:一是债务代理人,二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人.履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系,但他与债权人之间并无合同关系,因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责,如果因为履行辅助人的过错而致债务不履行,债务人应对债权人负违约责任.第二,在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下债务人仍应向债权人承当违约责任;我国?合同法?第121条对此已经作出了明确的规定.债务人在承当违约责任以后,有权向第三人追偿.债务人为第三人的行为向债权人负责,既是合同相对性规那么的表达,也是保护债权人利益所必需的.当然,如果第三人行为已经直接构成侵害债权,那么,第三人可依侵权法规定向债权人负责.我国民法也确认了债务人应就第三人行为向债权人负责的原那么.第三,债务人只能向债权人承当违约责任,而不能向国家或第三人承当违约责任,因为只有债权人和债务人才是合同当事人.其它人因不是合同的主体,所以债务人不应对其承当违约责任.如果因为违约造成国家.集体或他人损害的,债务人应承当民事责任.行政责任乃至刑事责任.所以,在违约的情况下,法律为制裁违约当事人的行为,对违约方处以罚款.收缴其非法所得等,都不是违约责任,而是行政责任或刑事责任.尽管多种责任有时同时并存,但不丧失其各自固有的性质,违约责任依然属于民事责任的范畴,而罚款和收缴非法所得属于其它责任范畴.总之,合同相对性规那么的内容是十分丰富的但集中表达于合同的主体.内容.责任三个方面,这三个方面的相对性是相辅相成的,缺一不可的.31.合同关系的概念:指由合同法所标准的财产关系,即由合同法所确认和保护的财产关系,是民事法律关系的组成局部.合同关系简单地说是一种基于合意而形成的法律关系.与所有的法律关系一样,合同关系也包括三方面的要素,即主体.客体和内容.32.合同关系的特征:1.合同关系有民事法律关系的一般特征: 平等性;任意性;等价有偿性.2.合同的相对性(合同关系的相对性):物:对世权.绝对权.所有权.物的诉讼;债:对人权.相对权.请求权.人的诉讼.33.合同法的概念:是调整平等主体之间的交易关系的法律,主要标准合同的订立.效力.履行.变更.转让.终止.违反合同的责任等问题.34.合同法的特征:(1)合同法以任意性标准为主.(2)合同法以平等协商和等价有偿为原那么.第二章 合同法的根本原那么1.合同自由原那么的内容:指当事人依法享有订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预.包括两个方面:当事人的合意具有法律效力;当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由.包括:缔结合同的自由;选择相对人的自由;决定合同内容的自由;变更和解除合同的自由;选择合同方式的自由;选择补救方式的自由;选择裁判的自由.3.老实信用原那么的表达:当事人在合同的订立.履行.变更.解除,甚至合同关系终止后,都应严格依照诚信原那么行使权利和履行义务.具体为:(1)合同订立阶段,基于缔约联系而依诚信原那么负有附随义务:忠实义务,不得欺诈.不得恶意谈判.相互照顾和协助.遵守允诺.(2)订立后履行前:严守诺言,认真做好履约准备(不得随意中止履行.不得擅自单方解约).(3)合同履行阶段:履行标的.履行时间.履行地点.履行数量.履行方法.(4)合同的解除方面:不得随意解除.特定情形下提前通知.(5)合同的终止:后合同义务.5.合法原那么的内容: (1)合法原那么首先要求当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规.(2)在合同订立方面,尽管我国合同法没有采纳方案原那么,在实践中当事人也极少按照指论性方案订立合同,但在特殊情况下,出于国家利益和社会需要考虑,国家也可能会给有关企业下达指令性任务和国家订货任务,因此,?合同法?第38条规定:“,而不得拒绝依据指令性方案任务或者订货任务的要求订立合同.(3)合法原那么还包括当事人必须遵守社会公德,不得违背社会公共利益和公共道德.6.鼓励交易原那么的表达:极大限制无效合同的范围;严格区分合同的无效和可撤销;严格区分无效和效力待定;严格区分合同成立和生效;明确规定了事实合同;严格限制违约解除的条件.7. 鼓励交易原那么的必要性:是提高效率.增进社会财富积累的手段.1.鼓励交易是促进市场开展所必须的;2.鼓励交易是提高效率.增进社会财富积累的手段;3.鼓励交易是与维护合同自由.实现合同当事人意志和订约目的密切联系在一起.第三章 合同的成立8.合同成立的概念和要件:是指当事人就合同的主要条款达成一致.合同的一般成立要件是指(1)订约主体存在多方或双方当事人;(2)订约当事人对合同主要条款达成合意;(3)一般应经历要约和承诺两个阶段.9.要约邀请的概念:又称引诱要约,是指希望他人向自己发出要约的表示.10.要约撤回的概念:是指要约人在要约发出之后,未到达受要约人之前,有权宣告取消要约,从而阻止要约生效的意思表示.11.要约撤销的概念:是指要约人在要约到达受要约人并生效之后,将该项要约取消,从而使要约的法律效力归于消灭的意思表示.12.要约和要约邀请的区别:1.要约是当事人自己发出的订立合同的意思表示,而要约邀请那么是当事人希望对方当事人向自己发出订立合同的意思表示的一种意思表示.2.要约一经发出,邀请方可以不受自己的要约邀请的约束,即受要约邀请而发出要约一方当事人,不能要求邀请方必须接受要约.13.要约法律效力的内容:(1)对要约人的拘束力:不可随意撤销.变更要约;(2)对受要约人的拘束力:获得承诺的资格,即承诺适格.14.要约撤销的条件:是指要约人在要约到达受要约人并生效之后,将该项要约取消,从而使要约的法律效力归于消灭的意思表示.要约有效撤销的条件:没有要约不得撤销的情形;撤销要约的通知应当在受要约人承诺之前到达受要约人.撤销邀约的限制:(1)要约中规定了承诺期间或者以其它形式明示要约不可撤销;(2)受要约人有理由认为要约不可撤销,并已经为履行合同做了准备工作.15.承诺的概念和要件:是指受要约人同意要约的意思表示.在法律上,承诺须具备条件才能生效:承诺必须由受要约人向要约人作出;承诺必须在要约的有效期限内到达要约人;承诺的内容必须与要约的内容一致;承诺的方式必须符合要约的要求.16.承诺迟延及其法律效力:承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内作出承诺.承诺迟延的法律效力:通常的迟延,一般成为新要约;要约人如果及时通知,那么承诺有效;特殊的迟延,一般为有效承诺;要约人如果及时通知不接受,那么承诺无效.17.合同确认书的概念及其性质:合同当事人在合同的订立过程中,常常会提出要求签订确认书的问题,即合同确实认订立.这种订立形式是指双方当事人采用信件.电报或电传方式达成买卖协议后,如果一方在要约或承诺中提出了签订确认书的要求,那么即使双方当事人已经以要约与承诺的方式协商一致,合同还是不能成立,只能将一方提供确实认书邮寄对方交换签字后,作为正式成立的依据,合同方告成立.但当事人所为确实认是否果真是对双方原有协议的“确认,关系着合同的成立与否.而确认行为只有符合特定条件,合同才能成立.确认行为实际上是一种基于约定而为的要式的承诺,是对要约所作出的最终的.明确的.肯定的承诺.具体而言,1.确认书原那么上不能改变或增加来往函电协议的内容,如确认书对来往函电协议内容作了增改,只要增改并不构成实质性修改,其确认行为依然成立.2.对确认书的答复应当在双方约定的期间内作出,逾期答复无效.必须注意的是,签订确认书不是函电成立方式的必经程序,如果当事人不要求签订确认书,那么在双方达成协议时,即在载有承诺内容的函电生效时,合同即告成立. 承诺应采用明示的方式,不能以缄默或不作为的方式.18.确定承诺生效的标准:承诺生效时,合同成立,当事人之间产生合同权利和义务.因此,承诺的生效时间至关重要法.合同法规定,承诺通知到达要约人时生效法.承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效法.采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为承诺到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为承诺到达时间法.19.合同的实际成立:合同的成立,是指当事人就合同的主要条款达成一致.合同的一般成立要件是指,(1)订约主体存在多方或双方当事人;(2)订约当事人对合同主要条款达成合意;(3)一般应经历要约和承诺两个阶段.对于要式合同,必须履行特定的形式,合同才能成立.然而,在实践中,当事人虽未履行特定的形式,但已经继续履行了合同,那么可以从当事人继续履行合同义务的行为中推定当事人之间已经形成了合意和合同关系.因此,我国?合同法?规定,法律.行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式,但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立(?合同法?第36条).采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由,否认合同关系的实际存在.20.缔约过失的概念和特征:缔约过失责任,是指合同订立过程中,一方因违背其依据老实信用原那么所产生的义务,而致另一方的信赖利益损失时,所应承但的损害赔偿责任.缔约过失责任的特点:缔约上的过失发生在合同订立过程中;一方违反其依诚信原那么所应负的义务;造成他人信赖利益的损失 .21.缔约过失责任的类型:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)成心隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 ;(3)泄露或不正当使用(在订立合同过程中知悉的)商业秘密;(4)其它违背诚信原那么的行为.第四章 合同的内容和形式22.合同条款的概念和种类:合同条款是合同条件的表现和固定化,是确定合同当事人权利和内务的根据.即从法律文书而言,合同的内容是指合同的各项条款.因此,合同条款应当明确.肯定.完整,而且条款之间不能相互矛盾.否那么将影响合同成立,生效和履行以及实现订立合同的目的,所以准确理解条款含义有重要作用.根据合同条款的地位和作用,合同条款主要有以下几条: 1:必备条款和非必备条款: 又称主要条款,是指根据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的条款,缺少这些条款将影响合同的成立.所谓非必备条款又称普通条款,是指合同的性质在合同中不是必须具备的条款,即使合同不具备这些条款也不应当影响合同的成立,如有关履行期限.数量.质量等条款在缺少这些条款情况下,完全可以根据合同法第61条.第62条的规定填补漏洞.,合同法第12条规定,合同一般包括当事人的名称和住所.标的.数量.质量等八项条款,有的学者称这是合同的提示条款,这些条款中有的是合同必备条款,有的是非必备条款. 2:格式条款和非格式条款: 是指由一方为了反复使用而预先制订的,在订立合同时不能与对方协商的条款.非格式条款是指当事人在订立合同时可以与对方协商的条款. 3:实体条款和程序条款: 但凡规定当事人在合同中所享有的实体权利义务内容的条款都是实体条款.如有关合同标的.数量.质量的规定等都是实体条款.而程序条款主要是指当事人在合同中规定的履行合同义务的程序及解决合同争议的条款. 4:有责条款和免责条款 指当事人在合同约定的当事人违反合同应承当的责任条款,即违约条款.免责条款指当事人在合同中约定的,免除排除或限制其末来责任的条款.24.合同解释的概念和原那么:合同解释,是指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明.广义上,任何人都可以在必要时对合同进行解释,但只有受理合同纠纷的法院或仲裁机构对合同所作的解释,才对当事人具有强制执行的法律拘束力.原那么主要有:以合同文义为出发点,客观主义结合主观主义原那么;体系解释原那么,把全部合同条款和构成局部看作统一整体;历史解释原那么,斟酌签订合同时的事实和资料;符合合同目的原那么;参照习惯或惯例原那么;合法原那么;老实信用原那么.25.合同漏洞的补充:合同漏洞是指合同关于某事项应有规定而未规定.补充的合同解释所探求的不是当事人的真意,而是所谓假设的当事人意思,即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的合同条款.实践中,补充协议是弥补合同漏洞的最有效的方式,通过双方达成的补充协议,可以全面彻底的弥补合同中漏洞.无疑是首选的方式.本条规定了格式条款的解释规那么,包含三个层次内容: (1)通常理解规那么.对格式条款的解释应以一般人的.惯常的理解为准,而不应仅以条款制作人的理解为依据,对某些特殊术语,也应作出通常的.通俗的.一般意义的解释,亦即依据订约者平均的.通常具有的理解能力予以解释. (2)不利解释规那么.不利解释规那么古已有之,现代各国民法均予以采纳. (3)非格式条款效力优先规那么.非格式条款即个别商议条款,其效力应优先于格式条款,这样既尊重了当事人的意思,也有利于保护广阔消费者.27.免责条款的解释:免责条款是指当事人在合同中事先约定的,旨在限制或免除其未来责任的条款.免责条款的特别解释原那么:未指明是免除违约责任还是侵权责任时,解释为只免除违约责任;未指明是免除过错责任还是无过错责任时,解释为只免除无过错责任;未指明是免除隐蔽性瑕疵责任或者不符合特定目的所生责任时,解释为只免除隐蔽性瑕疵责任;未指明是免除隐蔽性瑕疵责任或者不符合描述的瑕疵责任时,解释为只免除隐蔽性瑕疵责任;责任异议期间的约定,有效;除非特别指明,免除第三人责任的条款并不导致免除合同当事人的责任.28.合同权利的概念和特点:又称合同债权,是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利.合同权利的特点是:请求权;给付受领权;相对权.29.合同权力的效力:A.请求力B.请求执行力C.依法自力实现力D.保持力.通说有请求力.(请求)强制执行力和保持力.30.完全债权与不完全债权的异同:效力完全的债权最利于债权的实现,到达债权人的合同目的;欠缺某项效力的债权为不完全债权.法律对完全债权和不完全债权的保护力度.配置制度不尽相同.31.合同义务的概念:在合同关系中,合同权利.合同义务和合同责任三点一线,构成了一个完整的.明晰的合同关系运做系统.其中,合同义务连接着合同权利和合同责任二端,合同义务的违反必然成为合同权利实现的障碍,从而承当相应的合同责任不利益.所以,合同义务在整个合同关系中处于中心地位,关系合同关系的运转流畅与否,其在整个合同法律关系中的地位明显至极.32.合同义务的种类:违反合同义务,就要承当违约责任.民法通那么第一百一十一条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失.据此,承当违约责任的种类有继续履行.采取补救措施.停止违约行为.赔偿损失,此外,还有支付违约金及定金责任等形态.33.主给付义务的地位和作用:所谓主给付义务,是指合同关系所固有.必备,并用以决定合同类型的根本义务.就双务合同而言,此类主给付义务,构成对待给付义务,除非法律另有规定或当事人另有约定,在对方未为对待给付前,得拒绝履行自己的给付,因不可归责于双方当事人的原因致局部或全部不能履行时,当事人一方减为或免为对待给付义务.因可归责于债务人的原因致使不能履行.逾期履行.不完全履行时,债权人得请求损害赔偿并解除合同.34.从给付义务的地位和作用:从给付义务指不具有独立意义,具有补助主给付义务功能的义务.从给付义务的发生基于法律的规定.当事人的约定.诚信原那么和对合同的补充解释.从给付义务具有补助主给付义务的功能,确保债权人的利益获得最大满足.从给付义务的法律地位:可独立诉请给付;该义务对合同目的的实现直接相关时,其违反可导致抗辩权或解除权产生的后果.35. 附随义务的地位和作用:附随义务,以老实信用原那么为依据,主要包括照顾.保管.协力.保密等义务内容.附随义务的功能:1.辅助功能,促进实现主给付义务,最大可能满足权利人的给付利益;2.保护功能(社会平安义务),维护权利人的人身或财产利益.36.合同上义务群的构成:合同义务包括给付义务和附随义务.给付义务分为主给付义务和从给付义务.主给付义务是指合同关系所固有.必备,并用以决定合同类型的根本义务.从给付义务,仅具有补助主给付义务的功能,其存在的目的在于确保债权人的利益获得最大的满足.给付义务分为原给付义务和次给付义务.原给付义务,是指合同上原有的义务.次给付义务,是原给付义务在履行过程中,因特殊事由演变而成的义务.合同关系在开展过程中,还会发生其它附随义务.这类义务的发生,是以老实信用原那么为依据,随着合同关系的开展逐渐产生的.合同关系上还有不真正义务.一方当事人因另一方违约受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大,否那么,无权就扩大的损失要求赔偿.守约方采取措施防止损失扩大的义务,就是不真正义务.就整个合同法而言,尚有先合同义务和后合同义务.先合同义务是当事人为缔约而接触时,基于老实信用原那么而发生的各种说明.告知.注意及保护等义务.合同关系消灭后当事人依老实信用原那么应负有某种作为或不作为的义务,以维护给付效果,或协助对方处理合同终了善后事务,此为后合同义务.现行合同法以主给付义务为标准对象,基于老实信用原那么,逐渐发生从给付义务,以及其它辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务,组成里义务体系.现代合同法的开展,在一定意义上可以说是合同关系上义务群的开展.37.合同的形式:又称合同的方式,是当事人合意的表现形式,是合同内容的外部表现,是合同内客的载体.总的来说,在我国,合同形式分为约定形式与法定形式,法律兼采要式与不要式的原那么.依?合同法?第10条的规定,合同形式有:(1)口头形式;(2)书面形式;(3)推定形式.38.合同形式的概念:又称合同的方式,是当事人合意的表现形式,是合同内容的外部表现,是合同内客的载体.常见的有以下几类(1)表格合同.它是当事人双方合意的内容及条件,主要表达为一定表格上的记载,能全面反映当事人权利义务的简易合同.表格合同加上其附件.有关文书.通用条款,才组成完整的合同.(2)车票.保险单等.合同凭证不是合同本身,它的功能在于,说明当事人之间已存在合同关系.合同凭证是借以确认双方权利义务的一种载体.虽然双方的权利义务并未完全反映在合同凭证上,但因法律及有权机关制定的规章已有明确规定,因而可以确认合同凭证;标示双方的权利义务关系.(3)合同确认书.(4)格式合同.40.推定形式的特征和应用范围:是指当事人未用语言.文字表达其意思表示,仅用行为向对方发出要约,对方接受并作出一定或指定行为作承诺的,合同成立. 其主要适用于法律.行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同.第五章 合同的效力合同按效力可分为4种：有效合同、效力待定合同、无效合同、可变更可撤销合同。一效力待定合同：1、指合同成立之后，是否能够生效尚取决于其他行为或事实的合同。2、具体包括三种情况：限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同；狭义的无权代理人订立的合同；无权处分合同。3、效力待定合同中：法定代理人、被代理人本人、标的物的权利人的追认权；限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同、狭义的无权代理人订立的合同中，相对人的催告权、善意相对人的撤销权。注意权利的性质形成权；相对人可以催告法定代理人或被代理人在一个月内行使追认权。二无效合同无效合同的违法性，是指违反了法律和行政法规的强制性规定以及社会公共利益。无效合同的情形：1、合同法第52条的五项内容1以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益。2恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。3以合法形式掩盖非法目的。4损害社会公共利益。5违反法律、行政法规的强制性规定：这里的法律指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。这里的强制性规定，是指效力性强制性规定。2.其他导致合同无效的情形：1当事人不具备相应的行为能力；一是无行为能力人订立的合同，但纯受利益的合同如赠与例外。二是法人违反国家禁止经营、限制经营、特许经营的。注意：如果法人仅仅是超过其登记的经营范围，合同有效。2形式违法：法律规定必须履行特殊的形式，不履行形式那么合同无效。三可变更可撤销合同1.合同法第54条。有五种情形：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。2.构成欺诈的四个要件：一方主观上有欺诈成心。客观上实施了欺诈行为。因一方的欺诈而使另一方陷入了错误认识。由于错误的认识而作出了违反其真实意志的意思表示。3.构成胁迫的四个要件：一方有胁迫成心。实施了胁迫行为。由于一方的胁迫使对方陷入恐惧。由于恐惧而作出了违反其真意的意思表示。1主体：在重大误解、显失公平的场合，双方都有撤销权。欺诈、胁迫、乘人之危：受害人享有撤销权。2撤销权与变更权的关系。当事人请求变更的，法院或仲裁机构不得撤销。当事人请求撤销的，法院可以酌情予以变更或撤销。3撤销与无效的关系：法官可主动宣告合同无效，但不能主动撤销合同。4撤销权的行使期间：从知道或者应当知道撤销事由之日起1年内 撤销权的消灭：超过行使期间未行使权利；撤销权人明确表示或以行为放弃权利。第六章 合同的履行合同的履行一合同履行的原那么：适当履行、协作履行、经济合理、情势事变更1是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。2“没有先后履行顺序包括两种情况：双方当事人约定同时履行；约定不明或没有约定，法律推定为同时履行。注意：双方均享有同时履行抗辩权。1前提条件：双方当事人有先后履行顺序2权利主体：后履行的一方当事人。3与双方违约的关系：注意：只有先履行一方享有不安抗辩权。第七章 合同的保全合同的保全一代位制度1、指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。“怠于：债务人既不履行自己对债权人的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向自己的债务人主张债权。2、代位权的实现条件：甲乙之间的债务必须合法存在；甲乙之间的债务必须到期；甲丙之间的债务必须到期；甲怠于行使到期债权；甲的怠于行使已经危及到乙的债权实现。3、代位之诉的程序问题：当事人的诉讼地位：原告为债权人，被告为次债务人，原来的债务人为第三人；管辖法院：被告所在地法院；如果债权人胜诉，诉讼费用由次债务人承当；但次债务人承当了费用后可向债务人求偿。债务人是最终的代位之诉费用的负担者。债权人在自己的债权范围内提起代位之诉。二撤销制度1、与代位之诉的区别：代位之诉针对的是债务人以消极方式逃避债务，而撤销的诉针对的那么是债务人以积极行为逃避债务。2、引起撤销之诉的情形有三种：债务人放弃到期债权；债务人无偿转让财产；注意：在、情形下，债权人行使撤销权只需具备客观要件即可。债务人以明显的低价转让财产。注意：在情形下，债权人行使撤销权需具备客观要件+主观要件债务人与第三人的恶意3、撤销之诉的效力：使债务人的行为自始无效。4、撤销之诉的程序问题：当事人：原告为债权人，被告为原债务人，受让人或受益人为第三人；管辖地：被告所在地，即原债务人所在地；期间：撤销之诉的诉讼时效为1年，撤销权的除斥期间为5年。合同法第75条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。第八章 合同的变更和转让合同的变更狭义的合同变更不包括合同主体的变更，仅指合同内容的变更。合同的转让一债权转让合同权利的转让1.债权转让协议签订后，原债权人就不再是当事人，而受让人成为新的债权人。2.债权转让协议无须债务人同意。3.债权转让应当通知债务人，该转让对债务人生效；未经通知，该转让对债务人不生效。“对债务人不生效，是指债务人向原债权人履行债务，原债权人必须接受。“对债务人生效，是指债务人只能对新债权人履行。如果债务人仍向原债权人履行，引起的效力有：原债权债务仍然存在；原债权人可以拒绝受领；如果原债权人受领，原债权人与债务人之间产生不当得利关系。4.债权转让的无因性：只要转让成立，事后发生的原因行为无效，不影响债权转让的效力。5.债权转让后，债务人的权利合同法第82、83条：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张；债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。二债务转让合同义务的转让1、免责的债务承当第三人取代债务人的地位而承当全部债务，原债务人脱离合同关系。2、并存的债务承当债务人不脱离合同关系，由第三人与债务人共同连带承当债务。3、债务人将合同的义务全部或者局部转移给第三人的，应当经债权人同意。三合同权利义务的概括移转1、 分为意定概括移转和法定概括移转第九章 合同的解除合同的解除一分类1.协议解除：当事人协商一致，可以解除合同。2.单方解除。根据解除权的来源，单方解除又分为：1约定解除：当事人事先约定一方解除合同的条件，该条件成就时，解除权人可以解除合同；2法定解除的具体情形包括：不可抗力。注意：A.并非一旦发生不可抗力就可以取得解除权，必须是因不可抗力致使不能实现合同目的。B.此时合同双方当事人均有解除权。预期违约：是指在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行合同，此时享有解除权的人，只能是非违约方。迟延履行。如果履行期限在合同的内容上不是特别重要，那么发生债务人迟延履行时，债权人应向债务人发出催告，给予宽限期，债务人在宽限期满仍未履行的，债权人可解除合同；如果合同的期限有特殊要求，即债务人不在这个期限内履行，就无法实现合同目的的，那么无需给予宽限期，债权人可以不经催告直接解除合同。拒绝履行：合同期限到来以后，一方当事人无正当理由拒绝履行合同义务。p223其他违约行为致使不能实现合同目的。不安抗辩权的情形，对方不提供担保，可以解除合同。二解除权的行使1.解除权是一种形成权。2.解除的意思表示到达对方，合同即告解除。3.解除的效力：合同法第97条。尚未履行的，终止履行。非继续性合同的解除原那么上有溯及力，继续性合同的解除原那么上无溯及力。可要求赔偿损失。第十一章 违约责任一违约责任的构成要件：存在违约行为；不存在法定或约定的免责事由。二违约责任的归责原那么：一般归责原那么是严格责任；特殊情形下采过错责任如无偿保管合同三违约行为形态1.有两大类：实际违约和预期违约。二者区别在于：履行期限到来的不同。2.实际违约：拒绝履行、迟延履行、不适当履行质量、局部履行数量、其他 3.预期违约：明示毁约、默示毁约即不安抗辩权的内容四违约责任形式违约责任形式包括：1继续履行实际履行：按照合同法第110条的规定，在三种情形下，违约方可不继续履行非金钱债务：履行不能；债务标的不适用强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。注意：这是仅指非金钱债务。2采取补救措施：采取补救措施可与赔偿损失、继续履行并用。3违约损害赔偿金、违约金、定金违约损害赔偿金。A.损害赔偿金：对损害进行金钱赔偿。B.损害赔偿金的分类：a.根据是否具有惩罚性，分为惩罚性损害赔偿金和补偿性损害赔偿金；b.根据是约定还是法定，分为约定的损害赔偿金见合同法第114条和法定的损害赔偿金。我们所讲的损害赔偿金，一般是指法定的、补偿性的损害赔偿金。c.损害赔偿金通常有两局部构成：直接损失和间接损失又称可得利益的损失。违约金。 对违约金的调整：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机关予以增加；但此时可以将损害赔偿金补充违约金缺乏以填补损失的局部。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机关予以适当减少。违约金原那么上是补偿性的，例外情形下具有一定的惩罚性。定金。合同法第115条定金规那么：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。注意定金与违约金的关系：定金与违约金不得并用，只能由非违约方选择一个适用。五责任