建筑物和物件损害责任的理解与适用_梁慧星.pdf

2023 年第 1 期法治研究3建筑物和物件损害责任的理解与适用梁慧星*摘 要：民法典 侵权责任编最后一章建筑物和物件损害责任之规定，由 民法通则 之第126 条进至 侵权责任法 第 85 条至第 91 条，再到 民法典 第 1252 条至第 1258 条 7 个条文，已自成体系，颇具中国特色。然在司法实践中如何适用这些条文，尚有较多争议，为进一步完善建筑物和物件损害责任之解释论，澄明相关条文之文义，解释其法律适用之构成要件及其法理，殊有必要。关键词：建筑物 物件 损害责任 高空抛物*作者简介：梁慧星，中国社会科学院学部委员，北京理工大学珠海学院民商法律学院名誉院长。一、建筑物损害责任之法史溯源建筑物为人类居所，因建筑物具有缺陷或者管理瑕疵致人损害，为民法特别侵权行为（准侵权）之重要类型，立法例多有规定。例如，法国民法典第 1386 条：“建筑物的所有人，对于因缺乏维护或因建筑物的缺陷所发生的坍塌而引起的损害，应负赔偿责任。”德国民法典第 836 条：“（1）建筑物或与土地结合的工作物，因崩坍，或因建筑物或工作物一部之剥落，致人于死或伤害人之身体或健康，或毁损物品者，若其崩坍或剥落，系因设置或保管有欠缺所致者，土地占有人对被害人因此所生损害，负赔偿责任。占有人以避免危险为目的，已尽交易上必要之注意者，不负赔偿义务。”德国民法典第 827 条：“因权利之行使在他人土地上占有建筑物或其他工作物，应代占有人负担第 836 条所定之责任。”日本民法典第 717 条：“（1）土地之工作物之设置或保管存在瑕疵，因而发生损害于他人者，其工作物之占有人，对被害人应负赔偿责任。但占有人对于防止损害之发生，已尽必要注意者，应由所有人负损害赔偿之责；（2）前款规定，准用于竹木栽植或支撑有瑕疵情形；（3）于前两款情形,就损害原因另有责任者时,占有人或所有人可以对其行使求偿权。”瑞士债务法第 58 条：“（1）建筑物或者其他工作物的所有人，对因其设备或者构造的瑕疵或者保存的瑕疵产生的损害必须赔偿。（2）前项所有人，对其承担的损害责任对他人保留求偿权。”上述立法例的特征如下：其一，对建筑物缺陷致损与建筑物管理瑕疵致损不作区分。建筑物致人损害的原因，一是建筑物缺陷，即建筑物具有危及他人人身财产安全的不合理危险；二是建筑物管理瑕疵。前述立法例对二者未作区分、规定为一个条文，表述为“因缺乏维护或因建筑物的缺陷”（法民），“设计、制造或保管有瑕疵”（瑞债）、建筑物的“设置或保管有欠缺”（德民）。其二，对归责原则，亦不作区分，或者适用无过错责任（法民、瑞债），或者适用过错推定责任（德民、日民）。其三，对承担责任的主体，也不作区分，统一规定为建筑物的“所有人”（法民、瑞债）、建筑物的“自主占有人”（德民）、“占有人或者所有人”（日民）。民法通则 制定时，专设第 126 条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生DOI:10.16224/33-1343/d.20221230.0014建筑物和物件损害责任的理解与适用2023 年第 1 期法治研究倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”该条为法院审理建筑物损害案件的法律根据。但因未区分建筑物缺陷损害与建筑物管理瑕疵损害、统一规定为推定过错责任，致法院裁判实务存在规范不足。制定 侵权责任法 时，起草人以 民法通则 第 126 条规定为基础，总结 民法通则 实施以来的裁判实践，参考借鉴境外立法经验，专设第 11 章，分别规定建筑物管理瑕疵损害责任（第 85 条），建筑物缺陷损害责任（第 86 条），建筑物中抛掷、坠落物损害补偿（第 87 条），堆放物倒塌致损责任（第 88 条），公共道路堆放、倾倒物品损害责任（第 89 条），林木折断致损责任（第 90 条），公共场所、道路施工致损责任（第 91 条）,共 7 个条文。侵权责任法 实施以来的经验表明，该章法律规范之创制是成功的，有利于人民法院对建筑物损害等案件的依法审理和公正裁判，具有良好的社会效果。民法典编纂，对若干条文作了修改完善，设为侵权责任编第 10 章，以“建筑物和物件损害责任”为章名，条文数不变。建筑物缺陷损害责任与建筑物管理瑕疵责任的区别如下：（一）责任的根据不同。建筑物管理瑕疵责任的根据是“管理人（维护、保养）过失”，民法理论称为“管理瑕疵”；建筑物缺陷损害责任的根据是“建筑物缺陷”，即因设计施工违反法律、法规、规章规定的安全标准，致建筑物存在对于他人人身财产的“不合理危险”；（二）归责原则不同。建筑物管理瑕疵责任适用过错责任原则，民法通则及德民、日民采“过错推定”；建筑物缺陷损害责任应适用无过错责任原则（与产品缺陷致损责任相同）；（三）保护对象不同。建筑物管理瑕疵责任的保护对象，是建筑物所有人、占有人、管理人之外的“他人”；建筑物缺陷损害责任的保护对象，是建设单位与施工单位之外的一切人，包括建筑物的所有人、占有人、使用人、管理人和在该建筑物内外活动的人（如学生、老师、顾客、运动员、行人等）。建筑物缺陷致人损害的原因，是“建筑物缺陷”，即因设计施工违反法律、法规、规章规定的安全标准，致建筑物存在“不合理危险”。其“肇事者”是违反法律、法规、规章的建设单位和施工人单位。建筑物的“所有人和管理人”，并不参与建筑物的设计、施工，一般不可能知道“建筑物缺陷”之存在。退一步说，“所有人和管理人”即使怀疑建筑物存在缺陷，也不可能通过履行维护、保养义务以消除缺陷、排除危险。因此，要求无辜的建筑物所有人或者管理人承担赔偿责任，而不要求建设单位和施工人单位承担赔偿责任，既不合法理、情理，也不符合法律逻辑。有鉴于此，侵权责任法 制定时，起草人将建筑物损害责任分设为两个条文：一是建筑物管理瑕疵责任，为推定过错责任（第 85 条），沿用 民法通则 第 126 条原文；二是另创设建筑物缺陷损害责任，适用无过错责任原则（第 86 条）。鉴于改革开放以来发生的高楼坠物损害案件，因高层建筑同一单元楼层甚多、肇事者往往难以确定，起草人采纳法院裁判方案，创设高楼坠物损害肇事者难以确定情形的补偿规则（第 87 条）。建筑物缺陷损害责任和高楼坠物损害补偿，为最具中国特色之民法创制。二、建筑物等设施倒塌、塌陷损害责任的解释与适用第一千二百五十二条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。（一）适用范围条文第 1 款第 1 句规定，“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。”请注意，条文从“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害”案型中，用“但书”规定将“不存在质量缺陷”的案型予以排除，于是本条适用范围被限定于“建筑物、构筑物或者其他设施”因“质量缺陷”致“倒塌、塌陷5建筑物和物件损害责任的理解与适用2023 年第 1 期法治研究造成他人损害”案型，既区别于建筑物管理瑕疵损害案型（第 1253 条），也区别于无质量缺陷的建筑物倒塌、塌陷造成他人损害案型。1.何谓“建筑物、构筑物或者其他设施”？按照本法关于有体物的分类，“建筑物、构筑物或者其他设施”属于“不动产”（第 115 条）。“不动产”，指土地、海域及土地定着物。“定着物”，指固定于土地、不可移动之物。“建筑物、构筑物或者其他设施”属于“定着物”。所谓“建筑物”，指定着物中，供人居住、学习、劳作、娱乐、休息、存放物品及圈养动物的定着物，房屋为建筑物之典型。所谓“构筑物”，指定着物中，除房屋等建筑物之外，如桥梁、隧道、堤坝、轨道、道路、城墙、碉堡等定着物。所谓“其他设施”，指定着物中，除建筑物、构筑物之外的，如广告牌、电灯杆、电线杆（塔），运动场馆的看台、篮球架、单双杠，娱乐场所的秋千架、旋转木马、滑梯、滑道、过山车轨道、摩天轮，旅游景点的索道、缆车、栈道等定着物。2.何谓建筑物“质量缺陷”？关于建筑物质量缺陷，法律未设定义。鉴于建筑物质量缺陷与产品（动产）缺陷类似，故应类推解释产品缺陷定义。所谓建筑物质量缺陷，指“建筑物、构筑物或者其他设施”未达到有关法律、法规、规章规定的安全标准，存在对于他人人身、财产的“不合理危险”。3.如何理解“倒塌、塌陷”？所谓“倒塌、塌陷”，是建筑物缺陷造成他人损害的典型事例，如建筑物倒塌、道路塌陷。但因“建筑物、构筑物及其他设施”存在质量缺陷造成他人损害的形态甚多，如桥梁断裂、堤坝溃决、隧道垮塌、道路塌方、运动场看台垮塌、索道或者缆车车厢坠落、过山车轨道断裂、广告牌倾倒、脱落，等等。可见条文“倒塌、塌陷”，不过是立法者所举典型示例罢了。故不可拘泥于“倒塌、塌陷”之文义，凡“建筑物、构筑物或者其他设施”因存在质量缺陷致造成他人损害情形，均应当涵盖在内。（二）责任人条文第 1 句明定责任人为“建设单位与施工单位”。请注意，“单位”，亦称“用人单位”，是中国法语境特有概念，本法未设定义。工伤保险条例 第 2 条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”可见，“单位”概念，涵括中国境内的法人、非法人组织和有雇工的个体工商户，而将自然人、农村承包经营户、无雇工的个体工商户排除在外。条文所谓“建设单位”，指委托“施工单位”建造“建筑物、构筑物或者其他设施”的法人、非法人组织或者有雇工的个体户。自然人（及农户）建造住房、围墙、温室、大棚、牲畜栏圈等，均非本条“建设单位”。“施工单位”，指具有建设主管部门许可、从事建筑施工的营利法人（建筑公司）、非法人组织（建筑队）、有雇工的个体户（俗称包工头）。以个人名义揽活的建筑工匠，非本条“施工单位”。（三）归责原则本法建筑物损害责任分设为建筑物缺陷损害责任（本条）与建筑物管理瑕疵责任（第 1253 条），而适用不同的归责原则，建筑物缺陷损害责任为无过错责任，建筑物管理瑕疵责任为推定过错责任。按照本条，“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害”案型，由建设单位与施工单位承担无过错责任。其法理根据是危险控制理论，唯建设单位与施工单位能够控制和规避建筑物质量缺陷及其危险。请特别注意，条文“但书”规定，“能够证明不存在质量缺陷的除外”，并非法定免责事由，而是关于质量缺陷推定的规定。故本法建筑物缺陷损害责任，属于不附法定免责、减责事由的无过错责任，其责任“严格程度”最高。这是因为，建筑物质量缺陷具有极为严重的社会危害性，立法者用最严格责任，对违反 产品质量法 第 46 条。6建筑物和物件损害责任的理解与适用2023 年第 1 期法治研究安全标准、粗制滥造、偷工减料、使用不合格建筑材料、违背技术规程等造成建筑物质量缺陷的行为予以惩戒，尽量减少具有质量缺陷建筑物、构筑物（俗称“豆腐渣工程”）之发生。（四）连带责任本法民事责任形式，有按份责任（第 177 条）与连带责任（第 178 条第 1 款）之分，且连带责任必须由法律规定或者当事人约定（第 178 条第 2 款）。连带责任对救济受害人最为有利。本编所规定的连带侵权责任，适用于共同侵权行为（包括主观共同侵权行为和客观共同侵权行为）。按照社会生活经验，建筑物质量缺陷之发生，既有建设单位的原因，如对施工单位选任不当、疏于监督或者为降低造价使用不合格建筑材料（劣质钢材、低标号水泥、海沙）或者要求赶工期等，也有施工单位的原因，如不具有相应技术资质、违反技术规程、偷工减料、粗制滥造、赶工期等，符合主观共同侵权行为的本质特征。条文规定由“建设单位与施工单位承担连带责任”，实际是将建筑物质量缺陷致损视为主观共同侵权行为。当然，规定“由建设单位与施工单位承担连带任”，出于使受害人能够获得充分救济的政策面的，自不待言。（五）责任构成要件1.须是“建筑物、构筑物或者其他设施”；2.须是“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”；3.须“造成他人损害”；4.须“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”与他人所受“损害”之间存在因果关系；5.须“建筑物、构筑物或者其他设施”具有“质量缺陷”。关于第 3 项“造成他人损害”，前已述及，此所谓“他人”，指建设单位与施工单位之外的一切人，包括“建筑物、构筑物或者其他设施”的所有人、占有人、使用人、管理人和利用“建筑物、构筑物或者其他设施”的人，如学生、老师、顾客、运动员、观众、车辆驾驶人、乘客、游客、行人等。所谓“损害”，包括人身损害即造成受害人死亡、残疾或者健康损害，及财产（限于有形财产）损害。关于第 5 项要件，“建筑物、构筑物或者其他设施”具有“质量缺陷”，本条采取“质量缺陷推定”的方法。凡“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”，即推定“建筑物、构筑物或者其他设施”“存在质量缺陷”，并同时允许建设单位与施工单位举证“证明不存在质量缺陷”。“质量缺陷推定”，是由“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”的事实，推定“质量缺陷”（事实）之存在。此与“因果关系推定”（第 1230 条），由污染环境、破坏生态的事实，推定污染环境、破坏生态与受害人所受损害之间存在因果关系，属于同一立法方法。实质是，采用举证责任倒置方法，使被告负担证明要件事实（“质量缺陷”或者“因果关系”）不存在的举证责任，免除原告（受害人）证明要件事实（“质量缺陷”或者“因果关系”）存在的举证责任。前已述及，条文“但书”“建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外”，是关于“质量缺陷推定”的规定，而非关于法定免责事由的规定。（六）关于追偿权行使条文第 1 款末句规定，“建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”此“其他责任人”究何所指？考虑到此“建设单位与施工单位”追偿权，与本编产品责任“生产者、销售者”的追偿权（第 1204 条）最为类似，而“生产者、销售者”追偿权的对象，是因其“过错使产品存在缺陷”的“运输者、仓储者等第三人”，则本条作为“建设单位与施工单位”追偿权的对象的“其他责任人”，应指“建设单位与施工单位”之外的、其行为使“建筑物、构筑物或者其他设施”存在“质量缺陷”的人。第 2 款对作为“建设单位与施工单位”追偿权对象的“其他责任人”概念，作了解释性规定，即第 1款所谓“其他责任人”，是指“所有人、管理人、使用人或者第三人”。第 2 款条文，属于民法理论所谓“立法解释”，而非裁判规范（请求权基础），其与第 1 款之间也不构成特别法与一般法的逻辑关系。请特别注意，第 2 款条文“因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因”，与“建筑物、构筑物或者其 建筑过程中、未完成的“建筑物、构筑物或者其他设施”发生倒塌、塌陷造成建设单位或者施工单位雇员、工作人员人身损害的，应当适用 工伤保险条例 的规定，而不属于本条适用范围。7建筑物和物件损害责任的理解与适用2023 年第 1 期法治研究他设施倒塌、塌陷”之间的语法关系不明。可有两种理解：其一，“所有人、管理人、使用人或者第三人”（的行为）是使“建筑物、构筑物或者其他设施”存在质量缺陷的“原因”；此“质量缺陷”是“建筑物、构筑物或者其他设施”倒塌、塌陷的“原因”。其二，“所有人、管理人、使用人等第三人”（的行为），是“建筑物、构筑物或者其他设施”倒塌、塌陷的“原因”。按照第一种理解，“所有人、管理人、使用人或者第三人”（的行为），是受害人所受损害的“远因”，受害人对“所有人、管理人、使用人或者第三人”不享有赔偿请求权，只能依本条第 1 款的规定请求“建设单位与施工单位”承担赔偿责任。而按照第二种理解，“所有人、管理人、使用人或者第三人”（的行为），是受害人所受损害的“近因”，受害人应当请求“所有人、管理人、使用人或者第三人”承担赔偿责任，而不能请求“建设单位与施工单位”承担赔偿责任，也就不发生“建设单位与施工单位”的追偿权问题。按照社会生活经验，所有人或者使用人拆除建筑物承重墙、挖掘地下室导致建筑物基础动摇、在房顶增建楼层或者空中花园超过建筑物基础承受限度，即为“所有人、管理人、使用人”（的行为）使“建筑物、构筑物或者其他设施”存在质量缺陷的著例。这里有几个问题：其一，第 2 款“所有人、管理人、使用人或者第三人”中的“第三人”概念，是否包括因其履约行为导致“建筑物、构筑物或者其他设施”“存在质量缺陷”的合同相对方当事人。例如其建筑设计不符合安全标准导致建筑物具有“质量缺陷”的设计人，未尽到监理、监督职责导致建筑物等具有“质量缺陷”的监理人，提供假冒伪劣建筑材料导致建筑物等具有“质量缺陷”的材料供应商。此与运输者、仓储者导致产品缺陷的情形最为类似（第 1204 条）。应采类推解释方法，认为因设计人、监理人、材料供应商的履约行为导致建筑物、构筑物或者其他设施存在质量缺陷情形，设计人、监理人、材料供应商属于第 2 款所谓“第三人”，属于“建设单位与施工单位”追偿权的对象。建设单位或者施工单位对受害人承担赔偿责任后，有权依据本条第 1 款末句规定，对该设计人、监理人、材料供应商行使追偿权。其二，按照社会生活经验，偶有邻地所有人建筑施工（挖坑、抽地下水）导致建筑物倒塌、塌陷，地铁施工导致地面建筑物倒塌、道路塌陷，船舶撞坏桥墩致桥梁垮塌，合法拆除行为致建筑物垮塌，乃至犯罪行为人实施爆破致建筑物倒塌的情形。这类情形中，该等导致“倒塌、塌陷”的行为人（邻地所有人、地铁施工人、船舶驾驶人、拆除行为人、犯罪行为人），是否属于第 2 款所谓“第三人”？请特别注意，这类情形中，倒塌、塌陷的“建筑物、构筑物或者其他设施”本不存在质量缺陷，其倒塌、塌陷的“原因”，是该邻地所有人、地铁施工人、船舶驾驶人、拆除行为人、犯罪行为人实施的“事实行为”。按照本条第 1 款第 1 句“但书”规定，“建设单位与施工单位”可以通过主张并举证证明发生倒塌、塌陷的“建筑物、构筑物或者其他设施”“不存在质量缺陷”（以推翻关于质量缺陷的立法推定），而不承担侵权责任。“建设单位与施工单位”不承担侵权责任，当然也就不发生追偿权行使问题。故应当肯定，第 2 款“所有人、管理人、使用人或者第三人”中的“第三人”，不包括实施“事实行为”导致本不存在质量缺陷的“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”的“行为人”（邻地所有人、地铁施工人、船舶驾驶人、拆除行为人、犯罪行为人）。再有一个问题，法庭审理案件，如被告“建设单位与施工单位”主张“其他责任人”（的行为）使“建筑物、构筑物或者其他设施”存在“质量缺陷”，并申请将“其他责任人”列为共同被告，法庭应否允许？如前所述，“其他责任人”（的行为）属于受害人所受损害的“远因”，受害人对于该“其他责任人”无请求权（及诉权），故受害人诉“建设单位与施工单位”与“建设单位与施工单位”对该“其他责任人”追偿之诉，是基于不同法律关系的两个诉，不符合诉的合并条件，故法庭不应允许。如果受害人起诉“建设单位与施工单位”，“建设单位与施工单位”可通过举证证明建筑物“不存在质量缺陷”、主张构成要件抗辩而不承担责任。顺便指出，受害人有权依据本编第 1165 条关于一般侵权行为的规定，追究该等行为人的侵权责任。8建筑物和物件损害责任的理解与适用2023 年第 1 期法治研究三、建筑物等设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落损害责任的解释与适用第一千二百五十三条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。（一）适用范围条文第 1 句明确规定，本条适用范围是“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害”案型。所谓“搁置物”“悬挂物”并无法律定义，应当依社会生活经验解释。“搁置物”，如窗台搁置的花盆；悬挂物，指悬挂于外墙或者阳台之物，如腊制食物、晾衣杆、衣架。所谓“脱落、坠落”，如建筑物砖瓦、墙皮、窗户玻璃、窗台搁置的花盆、悬挂的食品和衣物坠落、脱落。此等物件、物品之脱落、坠落，系因管理、维护瑕疵所致，非人的行为所致。（二）责任人本条规定，建筑物管理瑕疵责任的责任人为“所有人、管理人或者使用人”。须特别注意，此所谓“管理人”，特指依据物业服务合同、“为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务的”“物业服务企业和其他管理人”。所谓“使用人”，指基于租赁合同或者借用合同占有、使用建筑物，且合同明确约定由承租人或者借用人承担维修义务之承租人或者借用人。于裁判实务中，须结合涉案建筑物管理的不同情形，决定究竟由所有人承担责任，或者由管理人承担责任，或者由使用人承担责任。鉴于建筑物管理瑕疵责任的法理依据为危险控制理论，即由能够控制和回避危险的人承担责任。因此，凡属于订立物业服务合同交由物业服务公司或者其他管理人管理的建筑物，应当由物业服务公司或者其他管理人承担责任。未交由物业服务公司或者其他管理人管理的建筑物，属于所有人自己使用的，应当由所有人承担责任；属于出租人、借用人使用、合同约定由使用人承担维修义务的，应当由使用人（承租人、借用人）承担责任；合同未约定由使用人承担维修义务的，仍应当由所有人（出租人、出借人）承担责任。（三）责任构成要件1.须是“建筑物、构筑物或者其他设施”；2.须是“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落”；3.须“造成他人损害”；4.须“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落”与他人所受“损害”之间具有因果关系；5.须“所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错”。关于第 2 项要件，须注意，条文“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落”的表述并不准确，“建筑物、搁置物”本身不可能发生脱落、坠落，发生脱落、坠落的是“建筑物、构筑物”的“构成部分”，如房面砖瓦、窗户玻璃、墙面瓷砖、阳台栏杆，及窗台搁置物如花盆、阳台悬挂物如食品、晾衣杆、衣架等。“其他设施”，如广告牌、路灯，也可能发生脱落、坠落。关于第 3 项要件，其所谓“他人”，是指“所有人、管理人或者使用人”之外的人，如邻居、行人，游客，及利用该“建筑物、构筑物或者其他设施”的人，如学生、老师、顾客、运动员、观众、车辆驾驶人、乘客，不包括“所有人、管理人或者使用人”的家人、工作人员、雇员。所谓“损害”，包括人身损害即造成受害人死亡、残疾或者健康损害，及有形财产损害，如汽车被砸坏。关于第 5 项要件，“所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错”。其所谓“过错”，非一般意义 合同编第 712 条规定，“承租人约定履行租赁物的维修义务，但是当事人另有约定的除外”。交易合同为无名合同，借用物维修义务之承担，应参照适用租赁合同的规定。“建筑物、构筑物或者其他设施”造成“所有人、管理人或者使用人”的工作人员、雇员遭受损害，应当适用 工伤保险条例或者本编第 1192 条的规定，而不属于本条适用范围。9建筑物和物件损害责任的理解与适用2023 年第 1 期法治研究上的“过错”（违反善良管理人的注意），而特指违反对于“建筑物、构筑物或者其他设施”的“维修、保养义务”，民法理论称为“管理瑕疵”。并且，本条采过错推定（举证责任倒置）方法，凡“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落”，即推定“所有人、管理人或者使用人”具有过错，免除受害人证明被告“所有人、管理人或者使用人”具有过错的举证责任，而使被告“所有人、管理人或者使用人”负担证明自己没有过错的举证责任。如果被告“所有人、管理人或者使用人”不能证明自己没有过错，法庭即应当判决其对受害人承担赔偿责任；反之，如果被告“所有人、管理人或者使用人”举证证明自己没有过错，则过错推定被推翻，法庭应当认定被告“所有人、管理人或者使用人”没有过错，并判决被告“所有人、管理人或者使用人”不承担责任。（四）追偿权条文第 2 句规定，“所有人、管理人或者使用人承担赔偿责任后，如有其他责任人，有权向其他责任人追偿。”所谓“其他责任人”，是指造成建筑物存在“管理瑕疵”的人。例如，“所有人、管理人或者使用人”通过订立承揽合同，委托装修公司（承揽人）对“建筑物、构筑物或者其他设施”进行装修、修缮、维护，而存在装修、修缮、维护的质量瑕疵情形，指“装修公司”（承揽人）；或者“所有人、管理人或者使用人”自己（的工作人员或者雇工）进行装修、修缮、维护，所使用的材料存在缺陷情形，是指材料的生产者或者供应商。依据条文，于存在“其他责任人”情形，“所有人、管理人或者使用人”须对受害人承担赔偿责任之后，另案行使追偿权。于受害人请求“所有人、管理人或者使用人”承担赔偿责任的诉讼中，被告“所有人、管理人或者使用人”主张存在“其他责任人”，并请求将该“其他责任人”列为共同被告的，法庭不应允许，理由与前条（第 1252 条）同。四、高空抛物损害责任的解释与适用第一千二百五十四条 禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。鉴于改革开放以来发生的高楼坠物损害案件，因高层建筑同一单元楼层甚多、加害人往往难于确定，侵权责任法起草人采纳法院裁判方案，创设了高楼坠物损害加害人难于确定情形的补偿规则（第 87 条）。原 侵权责任法 第一次审议稿和第二次审议稿均规定，由可能加害的建筑物使用人“承担赔偿责任”，最终通过的法律条文改为由可能加害的建筑物使用人“给予补偿”。修改的理由是，被判决分担损害的建筑物使用人中，仅可能有“一人”是加害人、其他人均不是加害人，而对于不是加害人的其他人而言，他们既然没有实施加害行为，其分担损害当然不具有“承担侵权责任”的性质。本条的法律渊源，是罗马法关于从建筑物落下物或投掷物致损的“准私犯”规则。按照罗马法，如果从建筑物中落下或投出的任何物品在公共场所造成他人损害，住户无论是否具有过错，均应受到“落下物或投掷物致害之诉”（actiodeeffusesetdeiectis）的追究，被要求双倍赔偿损失。同一房间的数名房客将负连带责任。现代民法关于建筑物管理瑕疵损害责任的规定，如法国民法（第 1386 条）、德国民法（第 836 参见十一届全国人大常委会第六次会议文件（10）：全国人民代表大会法律委员会关于 中华人民共和国侵权责任法草案主要问题的汇报（2008 年 12 月 22 日），第 5 页。10建筑物和物件损害责任的理解与适用2023 年第 1 期法治研究条）、日本民法（第 717 条），均源于该项罗马法规则。值得注意的是，前述罗马法规则及法国民法、德国民法、日本民法建筑物管理瑕疵损害责任，其所谓“建筑物”与本条所谓“建筑物”不同。本条所谓“建筑物”，专指现代“区分所有建筑物”，其建筑物所有人、建筑物使用人不止一人，而是人数众多。假如建筑物仅有一个所有人或者使用人，从该建筑物任一窗口抛下的烟灰缸造成他人损害，按照第 1253 条关于建筑物管理瑕疵责任的规定，无须确定具体抛掷烟灰缸之人（加害人），而由该建筑物的所有人、管理人或者使用人承担赔偿责任。现在从“区分所有建筑物”窗口抛下一个烟灰缸造成他人损害，在不能确定具体抛掷烟灰缸之人时，让该建筑物使用人中可能加害的人予以补偿，并不违背罗马法原理。鉴于现代区分所有建筑物的多单元、多楼层结构特征，要求全体所有人或者全体使用人承担赔偿责任，也不尽合理。因为致人损害的那个烟灰缸仅可能从一个单元的二层以上楼层的一个窗口坠落，不可能从其他单元的楼层的窗口坠落，本条所谓“可能加害的建筑物使用人”，即是坠落烟灰缸的那个单元二层以上的建筑物使用人，而不包括该单元一楼的建筑物使用人和别的单元的建筑物使用人。本条在确定“可能加害的建筑物使用人”范围后，准用关于“共同危险行为”规则（第 1170 条），将能够“证明自己不是加害人”的建筑物使用人“除外”，最后判决不能证明自己不是加害人的“可能加害的建筑物使用人”，对该单元二楼以上坠落的烟灰缸所造成他人的损害“给予补偿”。个别民法学者认为，因不能确定具体抛掷烟灰缸之人，而使其他无辜的建筑物使用人给予补偿有失公平，并主张既然不能确定具体的抛掷烟灰缸之人（加害人），法庭就应当驳回受害人的诉讼请求。这样的意见不符合多数民法学者和多数民事法官对公平正义的理解。与被判决给予补偿的真正加害人以外的建筑物使用人比较，被高楼坠落的烟灰缸砸伤、砸死的受害人更加无辜。要求每一个人为自己外出遭受高楼坠物伤害向保险公司投保人身伤害保险，或者要求地方政府用纳税人缴纳的税金予以补偿，既不合情亦不合理。总不能要求每一个人戴上“头盔”上街吧！因为不能确定具体抛掷烟灰缸之人，就驳回受害人的诉讼请求，使无辜受害人或者其家属不能获得救济，也不可能起到警示、减少抛掷物品行为的社会效果。中国原本是农业社会，现在的区分所有建筑物使用人的大多数，曾长期生活、居住在农村，农户住房窗外就是自家菜地、院坝，形成顺手将果核、果皮乃至烟蒂、菜根往外一扔的习惯。所谓“高楼坠物”损害之发生，大多与此习惯有关。侵权责任法针对现代化区分所有建筑物的实际，总结民法通则以来的裁判实践经验并参考罗马法准私犯的法理，创设高楼坠物致损难于确定具体加害人情形，由可能加害的建筑物使用人给予补偿规则（第 87 条），在全国人大常委会及法律委员会审议中，获得一致赞同并顺利通过。侵权责任法 实施以来的裁判实践表明，此项裁判规则之创设是成功的、社会效果是良好的。在原法基础上编纂 民法典 侵权责任编时，本条受到社会各界广泛的关注，并提出很多修改完善的建议。起草人根据各界的建议对原条文（第 87 条）作了重要修改并设为三款。（一）第 1 款第 1 句规定的性质条文第 1 款第 1 句规定，“禁止从建筑物中抛掷物品。”此句为新增规定，因为用了“禁止”一词，可能被误认为“禁止性规定”。民法所谓强制性规定，分为禁止性规定与命令性规定。违反禁止性规定将发生行为无效或者其他法律效果。禁止性规定，亦即总则第 153 条所谓将导致法律行为无效的强制性规定。如禁止权利滥用（第 132 条）、禁止转承包、禁止再分包（第 791 条）。故禁止性规定，具有裁判规范（请求权基础）的性质，可被法庭援引为判决的法律依据。本条第 1 句规定“禁止从建筑物中抛掷物品”，却未涉及违反此项规定之“抛掷物品”行为之有效、无效问题，抛掷物品行为人也并不仅因违反此项规定而受到法律制裁，其承担侵权责任须具备其他要件（如损害结果、因果关系）。可见，第 1 句规定“禁止从建筑物抛掷物品”，并非禁止性规定、不具有裁判规范（请求权基础）的性质，而属于原则性条文。（二）如何理解第 1 款第 2 句前段规定条文第 1 款第 2 句前段规定，“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由11建筑物和物件损害责任的理解与适用2023 年第 1 期法治研究侵权人依法承担侵权责任”。此段也是新增规定。请特别注意，条文所谓“物品”一词，区别于前条（第 1253条）“搁置物、悬挂物”概念。此“物品”特指建筑物使用人日常生活所使用、享用之物，但不包括搁置物、悬挂物。据社会生活经验和裁判实务，从建筑物抛掷的“物品”，有果皮、果核、菜叶、废纸、烟灰缸、啤酒瓶，甚至有夫妻吵架从窗口抛下枕头、被褥、菜刀乃至宠物猫狗。而猫狗很难说是“物品”。故不可拘泥于“物品”一词的文义，从高层建筑抛掷、坠落之物，凡不属于前条（第 1253 条）“脱落、坠落”之屋顶瓦片、外墙瓷砖、窗户玻璃及“搁置物、悬挂物”，均属于本条所谓抛掷、坠落“物品”。条文所谓“抛掷”，指建筑物使用人从室内通过窗户向外抛弃物品的行为。所谓“坠落”，区别于前条（第 1253 条）“搁置物、悬挂物”之“脱落、坠落”，指不属于“搁置物、悬挂物”的“物品”之“（从窗口）坠落”。所谓“抛掷物品”“坠落物品”，区别何在？“抛掷物品”着重于人的（抛掷）行为，“坠落物品”着重于从窗口坠下之事实。因此，本条“侵权人”，包括从窗口向外“抛掷物品”之行为人，及从窗口“坠落物品”之管理人。条文第 2 句前段“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任”，是否属于裁判规范（请求权基础）？请特别注意，在中国法语境，凡条文规定“应当承担侵权责任”（如第 1253 条、第 1255 条、第 1257 条、第 1258 条）或者规定“由某某某承担侵权责任”（如第1252 条、第 1256 条），均属于裁判规范（请求权基础）；凡条文使用“依法”“依照法律规定”字样，如规定“依法承担侵权责任”（如第 1186 条、第 1208 条）或者规定权利人“可以依法请求损害赔偿”（第 237 条），均属于指引性规定。指引性规定，属于辅助性条文，其本身不具有裁判规范（请求权基础）的性质，其所指引的法律规定（应“依”之“法”），才是裁判规范（请求权基础）。条文第 1 款第 2 句前段“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任”，属于指引性规定，不具有裁判规范的性质。受害人起诉“抛掷物品”之人的案件，法庭不得直接依据条文第 1 款第 2 句前段判决。这就发生一个问题，法庭裁判受害人起诉“抛掷物品”之人或者“坠落物品”管理人的诉讼，所应“依”之“法”何在？本条属于建筑物损害责任，但本条“抛掷物品”“坠落物品”造成他人损害案件，不在建筑物缺陷损害责任（第 1252 条）、建筑物管理瑕疵责任（第 1253 条）的适用范围之内，不能依照建筑物缺陷损害责任（第 1252 条）判决侵权人承担无过错责任，或者依照建筑物管理瑕疵损害责任（第 1253 条）判决侵权人承担推定过错责任。这样看来，条文第 1 款第 2 句前段“抛掷物品、坠落物品”致损案型，似应归入一般侵权行为，适用过错责任原则（第 1165 条第 1 款）。这样一来，法庭就应当要求原告（受害人）负担证明被告（抛掷物品之人、坠落物品的管理人）具有过错的举证责任及举证不能的风险（不能获得赔偿），使抛掷物品之人、坠落物品的管理人承担比建筑物管理人更轻的责任。这样做，显然是不适当的。按照本编编纂体例，侵权行为被区分为一般侵权行为与特别侵权行为。属于特别侵权行为的诸类型，分别设专章规定，即第 4 章至第 10 章，另有若干特别侵权行为类型，因条文简单、不适于设一章的，合并规定在第 3 章。并且，凡属于特别侵权行为，均不属于过错责任原则（第 1165 条第 1 款）的适用范围，或为无过错责任，或为推定过错责任，或采过错客观化方法。将本条第 1 款第 2 句前段规定的“抛掷物品、坠落物品”损害案型，纳入一般侵权行为、适用过错责任原则（第1165条），显然违反本编编纂体例和立法逻辑。应当认为，本条第 1 款第 2 句前段规定“依法承担侵权责任”，而本法不存在裁判“抛掷物品、坠落物品”致损案型的“可依之法”，已构成法律漏洞。如前所述，本条之设参考借鉴罗马法关于从建筑物落下物或投掷物致损的“准私犯”规则：如果从建筑物中落下或投出的任何物品在公共场所造成他人损害，住户无论是否具有过错，均可受到“落下物或投掷物致害之诉”（actiodeeffusesetdeiectis）的追究。本文建议，将此罗马法规则作为一项民法法理，以补充此项漏洞。法庭审理受害人起诉抛掷物品之人、坠落物品管理人的案件，应依关于抛掷物品、坠落物品损害由抛掷物品之人、坠落物品的管理人承担无过错责任