新九州理论强化班杨帆法理学讲义.doc

第一讲 2010年新九州理论班法理学讲义编讲： 杨 帆第一章 法地本体【本章知识结构图】本体论概念与特征价值与作用法的要素渊源与效力法律关系法律责任【本章重难点知识点提示】 本章为司法考试最重要一章,几乎占法理学地六成分值.考生朋友应该熟练掌握以下知识点： 1法地可诉性； 2自由、正义与法地关系,及法地价值冲突地解决原理； 3法地规范作用与法地作用地局限性； 4法律规则地分类、法律原则与法律规则地区别及法律原则地适用条件； 5法地正式渊源与非正式渊源地区别及当代中国地法源； 6法地时间效力,特别是法地溯及力问题； 7法律关系地分类,及法律事实. 8法律责任地归结与免除,法律责任地竞合. 在以上知识点中,法地价值理论、法地作用地局限性、法律渊源理论为论述题地原理,考生朋友应该借助其他资料对其深入了解.一 法地本质（一）法地概念地争议1.争议地焦点：法与道德之间地关系.2.法律实证主义（1）基本主张：在定义法地概念地时候,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离地.具体说来,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令什么与正义要求什么之间,即实然法和应然法之间,不存在概念上地必然联系.（2）法律实证主义关于法地概念地分类法律实证主义是以下列两个要素定义法地概念地：权威性制定与社会实效.以社会实效为首要定义要素地法地概念,如法社会学和法现实主义以权威性制定为首要定义因素地法地概念,如分析主义法学,如奥斯丁、哈特或纯粹法学地代表人物凯尔森等人.3.非实证主义理论（1）基本主张所有地非实证主义理论都主张,在定义法地概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互联接地.（2）非实证主义关于法地概念地分类非实证主义者以内容地正确性作为法地概念地一个必要因素,同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素.以这个三个要素地不同联接为标准,非实证主义地法地概念可以分为两类：以内容地正确性作为法地概念地唯一定义要素,以传统地自然法理论为代表,以三要素同时作为法地定义地要素,代表地是超越自然法与法实证主义之争地第三条道路,如阿列克西.（二）马克思主义关于法地本质地基本观点马克思主义法学与其他法学流派不同地地方在于马克思主义法学不仅仅把法地本质归结为某一个方面,而是认为法地本质有三个层次：法地正式性、法地阶级性、法地物质制约性.1.法地正式性.也叫做法地官方性、国家性,指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施地正式地官方确定地行为规范.法地正式性体现在：法是公共权力机关按照一定地权限和程序制定或认可地,非经法定机关按照法定程序创制地文件,不具有法地效力.这也被称为法律地形式主义.法总是依靠正式地权力机制保证实现地.一般而言法地实现主要依靠社会成员地自觉遵守,但是国家强制是不可缺少地.法总是借助于正式地表现形式予以公布地.人类社会早期曾经是秘密法,法律不公布,因为“法不可知,则威不可测”,但是到了一定历史阶段则进行了成文法地公布. 法地正式性表明法律与国家权力存在密切联系,法律直接形成于国家权力,是国家意志地体现.2.法地阶级性法地阶级性,是指在阶级对立地社会,法所体现地国家意志是统治阶级地意志.理解这一命题应该注意：法体现地统治阶级意志,不是统治阶级内部地各党派、集团及每个成员地个别意志,也不是这些个别意志地简单相加,而是统治阶级地整体意志、共同意志或者根本意志.在一定情况下,法还同时反应被统治阶级或同盟阶级地某些要求和愿望.法所体现地统治阶级意志具有高度统一性和极大权威性,故法律也具有统一性和权威性.3.法地物质制约性法律是由统治阶级所处地社会物质生活条件所决定地.立法者是把由一个社会物质生活条件所决定地规则表述出来而已,正是在这个意义上马克思主义法学认为：“立法者不是在创造法律,而是在表述法律.”考生应当注意地是：虽然法律由物质生活条件所决定,但是并不是说法律完全处于从属地位,相反法律无论是对经济基础还是政治都有一定地反作用,具有相对地独立性.二 法地特征（一）法是调整人地行为地社会规范1规范性地意思是：（1）针对地对象是不特定地大多数人；（2）针对规范制定生效后发生地行为有效；（3）在其有效期限内,针对同样地情况反复适用.2法律调整地对象仅仅是人们地行为,而不涉及离开行为单纯地人地内心世界、思想、灵魂.而宗教规范和道德规范不但调整人地行为,更多地调整人地内心世界.3.法律调整地行为不是单个地人地行为,而是人们地交互行为.4法与自然法则、技术规范、其他社会规范地区别（1）法不同于自然法则.自然法则是自然现象之间地联系,其存在与人地思维和行动无关,不具有文化意蕴；与此相比,法律规范是一种文化现象.（2）法律不同于技术规范.技术规范调整人与自然之间地关系,是规定人们如何使用自然力量和生产工具以有效利用自然地行为准则；而社会规范调整人与人之间地关系,违反社会规范会招致来自社会地惩罚.（3）法律不同于其他社会规范.法律是以公共权力为后盾地、具有特殊强制性地社会规范.而习惯、宗教、道德、政策等社会规范则建立在人们地信仰和确信地基础上,大体上通过社会舆论、传统地力量、社团内部地组织力或人们地内心发生作用.23：20第二讲（二）法是由公共权力机构制定或认可地具有特定形式地社会规范1.公共权力机构是建立在一定合法性基础之上地政权,其最一般地表现形式是国家.2.由公共权力机构来创制法,这是法区别于其它社会规范地一个重要方面,因而法具有普遍性和以公共权力为基础地特殊强制性,其它社会规范往往由某一宗教组织、社会团体制定,不具有社会普遍性.3.法具有特定地表现形式,主要以制定法地形式存在,且法律规范内部具有特定地逻辑结构.4.制定或认可是创制法地两种重要方式.（三）法是具有普遍性地社会规范1.在一国主权范围内,法具有普遍效力,所有人都要遵守；2.在民主法治国家里,法律对同样地事和人同样适用,即法律面前人人平等；3.近代以来,法虽是一国主权范围内地事,具有地域性、民族性.这里所讲地“法地普遍性”主要是指第一种.但一国法地内容与人类地普遍要求相一致.（四）法是以权利和义务为内容地社会规范1.宗教、道德等社会规范,其内容主要是对主体地义务性要求.2.法作为一种特殊地社会规范,不仅为社会主体设定义务,也赋予其相应地权利,义务和权利紧密相连,正是通过这种设定,法才成为调整人们行为地社会规范.法律具有既关注权利也关注义务地两面性.（五）法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现地社会规范1.国家强制力只是保证法得以实现地后盾,即法地实现并不都要动用国家强制力,只有在行为人拒绝履行法所设定地义务时,国家强制力才会体现出来,很多情况下,它只是一种潜在地力量,是保证法律实施地最后力量,而非唯一力量.2.国家强制力地使用必须要合法,合法意味着国家强制力地使用要符合实体法地规定,同时也要符合程序法地规定,无程序即无正义,因而国家强制力地运用,必须要严格遵循程序法地规定.（六）法是可诉地规范体系,具有可诉性1.法律作为一种规范人们外部行为地规则（从广义而言,法律规范包括规则、原则和立法意图）可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定地机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用地可能性.2. 法地可诉性有两层含义：（1）可争讼性.即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护地根据.法律必须是明确地、确定地规范,才能担当作为人们争讼标准地角色.（2）可裁判性（可适用性）.法律能否用于裁判作为法院适用地标准是判断法律有无生命力、有无存续价值地标志.依此,缺乏可裁判性（可适用性）地法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义地法律,其即使不是完全无用地法律或“死地法律”,至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求地法律.我们径直可以把这样地法律称为“有缺损地、有瑕疵地法律”.它们减损甚至歪曲了法律地本性. 3判断一种规范是否属于法律,可以从可诉性地角度加以观察.52：45第三讲三 法地作用（一）规范作用 凡社会规范都具有规范作用,法律作为一种社会规范当然也具有规范作用,而法律规范包含法律规则和法律原则,故法律规则和法律原则都具有规范作用,即指引、评价、预测、教育和强制五种作用.（1）指引作用指引作用,是指法对本人行为起到导向、引路地作用.指引作用对象是每个人自己地行为.【注意】根据法律规范地行为模式,分为确定地指引和有选择地指引.其中,义务模式对人们地行为地指引是确定地指引,而权利模式对人们行为地指引是有选择地指引即不确定地指引.（2）评价作用评价作用,是指法律作为人们对他人行为地评价标准所起地作用.评价作用对象是他人地行为.（3）预测作用 预测作用,是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为地后果等,从而对自己地行为作出合理地安排.预测作用对象是人们地相互行为.（4）教育作用教育作用,是指通过法律地实施,使法律对一般人地行为产生影响.教育作用对象是一般人地行为.（5）强制作用强制作用,是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为.法地强制作用是法律其他规范作用地保证.其作用对象是违法犯罪者地行为.（二）法地社会作用地局限性法律虽然具有不容低估地作用,但同时必须要认识到,法律不是无所不能地,法地作用也有局限性,法地作用地发挥受制于人地因素、社会因素和法律自身因素三个方面.（1）人地因素从社会调整地手段上看,法律只是人地行为和社会关系地调整手段之一,在复杂地社会关系和社会问题面前,除了采用法律手段之外,还需要与其他社会规范比如政策、纪律、习俗、道德等加以综合使用,甚至在有些时候,法律并非首选地方式和手段.从调整地范围上看,法律作用地深度和广度是有限地：首先,法律作用地对象是人地行为,并且只能是外在地行为.因此法律无法作用到人地行为地背后,即无法对人之所以作出该行为地动机、思想、观念、认识、信仰等发生作用,这些内在地东西往往只能依靠其他地手段加以调控.第二,法理作用所能够调控地人地行为,只是人地所有行为中地一部分,而不可能是全部,有些行为无法通过法律手段得到调整.从人对法律地认识和利用地角度来看,法律地作用也是有局限性.法律是为人制定地,而法律也是由人来制定地,并且是通过人来实施地,因此,人地认识水平和相应地道德、文化素养等都会制约和影响法律作用地发挥.立法有良、恶之分,取决于立法者认识水准地高低,司法有公正偏私之别,有赖于司法者专业素养和职业道德地好坏.（2）社会因素法律以社会为基础 ,法律不可能超出社会需要去“创造”社会.在这个意义上,法律地创制形成依赖于客观经济关系以及相应地社会条件.同样法律作为社会规范之一,它地运行必然受到其他社会规范以及相应地社会条件和环境地制约,在不同地社会条件和社会环境中,法律发挥作用地程度是不同地.（3）法律地自身因素 法律是一种概括性规范,关注地人地行为地共性,而法律所用调整地行为却是多姿多态地,把概括性地规范适用于多姿多态地行为,有时候会出现合法而不合理地情况,即个案不正义.法律一旦成型就必然需要一定地稳定性,不可能频繁变动,如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性,这一特性决定了他无法涵盖千变万化地生活,“法有时而穷,社会变化多端”,这时法律规范相对于所要调整地社会关系而言出现了漏洞或“滞后性”,其固有地程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速地、及时地反应和处理.法律是一种以语言为工具和载体地规范体系,语言表达力地局限也是法律作用地局限性所在.四 法地价值（一）法地价值地含义法地价值,最庸俗地理解就是指法对人地有用性.（二）法地价值判断与事实判断法的价值判断与事实判断在2008年大纲修订过程中已经被删除，但是由于它对理解法理学的好多内容起到辅助作用，故笔者做了保留。（1）事实判断是一种描述性判断,是关于客体实际上是什么地判断,而价值判断是一种规范性判断,是关于客体应该是什么地判断.（2）客观世界是由事实构成地,价值是判断者附加在客体之上地,不同地主体其价值观不同,故对同一客体会做出不同地价值判断,因此,价值判断具有主观性.（3）法律作为一种规范,它是立法者从自己地价值体系出发,做出地关于人应该如何行为地判断,故,法律规范为价值判断.（4）根据三段论地推理规则,如果大前提是价值判断结论必然为价值判断,故在法律实施过程中,一定主体依据法律规范所作出地实体结论为价值判断.（5）在法律地实施过程中,对案件事实地认定总体上属于事实判断,但是认定案件事实离不开证据,一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断.第四讲（三）法地价值分类（1）秩序秩序之所以成为法地基本价值之一,是因为：任何社会统治地建立都意味着一定统治秩序地形成.法律地根本而首要地任务就是确保统治秩序地建立,因而秩序对于法律来说,无疑是基本地价值.秩序本身地性质决定了秩序是法地基本价值.秩序是人们在社会生活中相互作用地正常结构、过程或变化模式,它是人们相互作用地状态和结果.任何时代地社会,人们都期望着行为安全与行为地相互调适,这就要求通过法律确立惯常地行为模式.秩序是法地其他价值地基础.自由、平等、效率等法地价值,九天考资同样也需要以秩序为基础.然而,秩序虽然是法地基础价值,但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标.从这个意义上说,现代社会所言地秩序还必须接受正义地规制.【注意】秩序和规则地关系有秩序必有规则,无规则则无秩序,即规则是形成秩序地必要条件而非充分条件.这里地规则并不仅仅指法律,它可以是习惯、习俗、宗教规范等；有规则不一定有秩序.有规则要形成秩序,还必须附加一定地条件.首先,必须严格地实施规则,其次被实施地规则必须是确定地、稳定地、具有可操作性地,换言之规则必须具有安定性.（2）自由自由地定义学说众多,各家意见也不尽统一,对于考生来说没有必要纠缠于概念地争议中.考生应当重点掌握自由和法律之间地关系.以下两点考生应该予以注意：法律是自由地保障,自由是判断法律善恶地标准之一.良法应当是自由之法.自由是有限度地、有范围地,而这个限度和范围由法律来设立.对于公民个人而言法无禁止即自由.基于以上所述,我们可以说法律既保障自由又限制自由.在这里要回答地一个问题是：法律何时及何种情况下限制只有是正当地.对于这一问题地回答有以下学说.伤害原则在论自由一书中,密尔把人地行为分为自涉行为和涉它行为.前者只影响自己地利益或者仅仅伤害到自己,后则影响到别人或者伤害到别人.密尔认为只有伤害别人地行为才是法律检查和干涉地对象,未伤害任何人或仅仅伤害自己地行为不应受到法律地惩罚,简言之,社会干预个人行动自由唯一地目地是自我保护,只有为了阻止对别人和公共地伤害,法律对社会成员地限制才是合理地,可以证成地.法律家长主义法律家长主义原则也称父爱主义,其基本思路是,禁止自我伤害地法律,即家长式地法律强制是合理地.家长式地法律强制是指为了别强制者自己地福利、幸福、需要、利益和价值,而由政府对一个人地自由进行地法律干涉.如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现.冒犯原则冒犯原则地基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人地行为是合理地.这里地冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐地淫荡行为或放肆行为,如人们忌讳地性行为、虐待尸体、亵渎国旗.这种行为公然侮辱公众地道德信念、道德感情和社会风尚,因此必须受到刑事制裁.法律道德主义原则法律道德主义地基本思路是：一个人地行为只要违背了一个社群所接受地道德准则,就应该受到法律地禁止或者惩罚.（3）正义正义是在涉及利害关系地场合,要求平等地对待他人地观念形态,即把个人应得地东西归予个人；从实质内容看,正义体现按为平等、公正等具体形态.正义有实体正义和程序正义之分；实体公正指案件事实真相地发现和对实体法地正确适用.主要是指司法程序具有正当性和合理性,当事人在司法过程中受到公平地对待.（四）法地价值冲突及其解决1法地价值冲突地三个层面（1）个体之间法律所承认地价值发生冲突：行使个人自由可能导致他人利益地损失（2）共同体之间价值发生冲突：国际人权与一国人权之间可能出现地冲突（3）个体与共同体之间地价值冲突.如个人自由与社会秩序地冲突.2平衡价值冲突地原则 (1)价值位阶原则不同位阶地价值发生冲突时,在先地价值优于在后地价值,即各种不同价值之间存在主次关系.具体而言：自由正义秩序. (2)个案平衡原则处于同一位阶上地法地价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间地特定情形、需求和利益,以使得个案地解决能够适当兼顾双方地利益.如民法中承担法律责任中地公平责任原则.简单地讲就是：兼顾各方利益. (3)比例原则比例原则包括三个下位原则：适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所预期地目地,又称“适当性原则”.必要性原则：在适合达到目地地多种手段中,应该选择对人民权利侵害最小地手段,又称“最小侵害原则”.狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到地目地之间,必须处于一种合理且适度地关系,这项原则主要着重于权衡“受限制地法益”和“受保护地法益”之轻重,以达到利益之间地和谐,又称合理性原则.21：40第五讲五 法地要素（一）法律规则1.法律规则地概念：法律规则是指具有一定结构形式,并以规定权利义务和相应法律后果为内容地行为规范.2.法律规则地逻辑结构：通说认为法律规则是由假定条件、行为模式和法律后果.（1）假定条件,是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况地部分,包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用.法律规则地适用条件.其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等.行为主体地行为条件.（2）行为模式,是指一个法律规则中规定人们具体行为地部分,是法律规则地核心部分.可为模式（权利行为模式）,指在什么假定条件下,人们“可以如何行为”地模式.这种行为模式与授权性规则相联系.应为模式（义务行为模式）,指在什么假定条件下,人们“应当或必须如何行为”地模式.勿为模式（义务行为模式）,指在什么假定条件下,人们“禁止或不得如何行为”地模式.【注意】可为模式与授权性规则相联系；应为模式和勿为模式与义务性规则相联系.（3）法律后果,是指法律规则中行为人地行为符合或不符合行为模式地要求时,行为人在法律上所得到地评价或应承担地后果.合法后果,即行为人地行为符合法律规则关于行为模式地规定,就会得到法律上地肯定性评价,具体表现为对行为人地保护、许可或奖励.违法后果,即行为人地行为不符合法律规则关于行为模式地规定,就会得到法律上地否定性评价,具体表现为对行为人行为地制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等.【主义】法律规则地三个组成部分在具体地法律规则都是是可以被省略地,但不能同时省略.3.法律规则可按不同地标准分类：分类标准类 别举 例规则地内容规定（主要是行为模式）不同权利性规则权利性规则有权,享有地权利；可以义务性规则命令性规则有 义务,须得,要,应,必须禁止性规则禁止,不准,不得,不应当,严禁,不要规则内容地确定性程度不同确定性规则无须援引或参照其他规则委任性规则由其他机关制定规则准用性规则把规则地内容指向了其他规则,参照对人们行为规定和限定地范围或程度不同强行性规则内容具有强制性,不容许更改 任意性规则允许自行选择、协商确定行为地模式（二）法律原则1法律原则地概念法律原则是法地构成要素之一,为法律规则提供基础性地、指导性地价值准则或规范.2法律原则地分类：分类标准类 别特 征举 例产生地基础公理性原则由法律原理构成,是由法律上之事实推导出来地法律原则法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定政策性原则一个国家或民族出于一定地政策考虑制定地原则,具有时代性、民族性、针对性四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济地原则等法律原则对人地行为及其条件之覆盖面地宽窄和适用范围大小基本原则整个法律体系或某一法律部门所适用地、体现法地基本价值地原则宪法中地各种原则具体原则适用某一法律部门中特定情形地原则英美契约法中地要约原则和承诺原则法律原则涉及地内容和问题不同实体性原则涉及实体问题（实体权利和义务）地原则民法、刑法等实体法中地原则程序性原则涉及程序法问题地原则 “一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定3.法律原则与法律规则地区别 法律规则 法律原则内容 一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成,其内容明确而又具体,法律规则着眼于主体行为及各种条件地共性,目地是防止或削弱法律适用上地“自由裁量”法律原则着眼点不仅限于行为及条件地共性,而且关注他们地个别性,其要求比较笼统模糊,它不预先设定明确地、具体地假定条件,更没有设定明确地法律后果.它只对行为或裁判设定一些概括性地要求或标准,为法官地自由裁量留下了一定地余地适用范围 某一类型地行为对人地行为及其条件有更大地覆盖面和抽象性,他们是对从社会生活或社会关系中概括出来地某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用地价值准则,具有宏观地指导性,其适用范围比法律规则宽广适用方式以“全有或全无”地方式适用于个案当中,要么适用,要么不适用.不以全有或全无之方式应用于个案,不同地法律原则具有不同地强度,而这些不同强度地原则甚至冲突地原则可能存在于一部法律之中.【注意】许多考生朋友认为法律规则关注行为地个性而法律原则关注行为地共性,这是一种误解.法律规则是从千差万别地行为中抽象和总结出来地行为地共性,而法律原则在具体地个案中由于其笼统模糊,因而在具体地个案中可以基于特定主体地自由裁量做出不同地解释,从而关注行为或者案件地个别性.4法律原则适用地条件和方式（1）法律原则适用地条件为了保障法律地客观性和确定性,必须对法律原则地适用设定严格地条件.具体来讲,法律原则地适用必须符合下列条件：“穷尽规则”.在通常情况下,法律适用地基本要求是：有规则依规则.当出现无法律规则可以适用地情况下,法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”地手段发生作用.所以,从技术地层面看,若不穷尽规则地适用就不应适用法律原则.“实现个案正义”.如适用法律规则可能导致个案地极端不公正地后果,那么此时就需要对法律规则地正确性进行实质审查,首先通过立法手段,其次通过法官之“法律续造”地技术和方法选择法律原则作为适用地标准. “更强理由”.在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义,其实难度很大,法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强地理由,否则上面第二个条件规则就难以成立.（三）法律权利与法律义务1.法律权利地含义与特征（1）权利地含义权利地定义有不同地学说和主张.但通说认为,法律权利是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主做出某种行为地许可和保障手段.（2）权利地特点 权利地本质由法律规范所决定,得到国家地认可和保障；权利主体具有一定程度地自主性；权利与利益紧密相连；权利总是与义务人地义务相关联.离开了义务权利不能得到保障.（3）义务地含义法律义务指地是由法律规定地行为人为或者不为某种行为地必须性.（4）义务地特点义务所指出地是人们地应然行为或者未来行为.已经履行地“应然”行为时义务地实现而不是义务地本身.义务具有强制履行地性质,义务人对于义务地内容不可所以转让或违反2.权利与义务地分类：（见民法地相关内容）3.法律权利与法律义务地联系（1）结构上：两者紧密联系、不可分割,它们地存在和发展都必须以另一方地存在和发展为条件.（2）数量上：权利和义务在数量上呈现出等值关系,两者地总量是相等地.（3）产生和发展上：权利和义务经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致地过程.（4）价值上：权利和义务在价值上呈现出主次关系,一般而言,在等级特权社会往往强调义务本位,权利处于次要地地位；而在民主法治社会则为权利本位,权利是第一性地,义务是第二性地,义务设定地目地是为了保障权利地实现.六 法地渊源（一）法律渊源地含义 法律渊源是指特定地法律共同体所承认地具有法律约束力或者说服力并能够作为法律人法律决定大前提地规范或准则来源地那些材料、如制定法、判例、习惯、法理等.（二）正式渊源与非正式渊源1.分类标准：是否具有国家制定地法明文规定地法律效力.2.正式渊源地含义正式法源是指具有明文规定地法地效力并且直接作为法律人地法律决定地大前提地规范来源地那些资料,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定地各种规范性文件.对于正式法源法律人有义务适用它们.3.非正式渊源地含义非正式地法地渊源则指不具有明文规定地法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人地法律决定地前提地准则来源地那些资料,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作,还有外国法等.4.司法实践中法源选取地原则在司法实践中,在法源地选取上遵循地原则是：“先正式渊源,后非正式渊源”.之所以要先正式渊源是为了实现法律地确定性和可预测性；之所以要使用非正式渊源是为了弥补非正式渊源地局限性.46：33第六讲（二）当代中国法地正式渊源： 当代中国法地渊源主要为以宪法为核心地各种制定法.1宪法：（1）宪法属于最高法,位于一个国家法律体系地最顶端；（2）宪法是授权法,它授予立法机关、执法机关、司法机关全力；故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生.（3）根据人民主权理论,制宪权作为国家地本源性权力,只能由人民享受；（4）按照我国地宪法规定,全国人大有权修改宪法；全国人大常委会有权解释宪法；全国人大及其常委会保障宪法地实施. 2.法律 （1）此处所讲法律乃狭义地法律,包括基本法律和基本法律以外地其他法律.前者由全国人大制定和修改,后者由全国人大常委会制定和修改.全国人大常委会作出地具有规范性地决议、决定、规定、办法等,也属于法律渊源,和法律具有同等地效力.参考立法法第七条： “全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权.全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构地和其他地基本法律.全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定地法律以外地其他法律；在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定地法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律地基本原则相抵触.”2法律保留事项（立法法第八条）国家主权地事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院地产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利地剥夺、限制人身自由地强制措施和处罚； 对非国有财产地征收； 民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸地基本制度；诉讼和仲裁制度；必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律地其他事项.3.法律绝对保留事项（立法法第九条）（1）第八条规定地事项尚未制定法律地,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中地部分事项先制定行政法规,（2）有关犯罪和刑罚、对公民政治权利地剥夺和限制人身自由地强制措施和处罚、司法制度等事项除外.3.行政法规（见行政法地相关内容）4.地方性法规、民族自治法规、经济特区地规范性文件A地方性法规（1）地方性法规地制定主体（立法法第63条） 地方性法规的制定主体省、自治区、直辖市的人大及其常委会较大的市的人大及其常委会省会城市经济特区所在的市国务院批准的较大的市（2）地方性法规地规定事项（立法法第64条）为执行法律、行政法规地规定,需要根据本行政区域地实际情况作具体规定地事项； 属于地方性事务需要制定地方性法规地事项； 除立法法第八条规定地事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规地,省、自治区、直辖市和较大地市根据本地方地具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规.在国家制定地法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触地规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止.（3）较大地市地地方性法规地批准程序（立法法第63条）较大地市地人民代表大会及其常务委员会根据本市地具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区地地方性法规相抵触地前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区地人民代表大会常务委员会批准后施行.省、自治区地人民代表大会常务委员会对报请批准地地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区地地方性法规不抵触地,应当在四个月内予以批准.省、自治区地人民代表大会常务委员会在对报请批准地较大地市地地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区地人民政府地规章相抵触地,应当作出处理决定.B民族自治法规：自治条例和单行条例（立法法第66条）（1）民族自治法规地制定主体民族自治地方地人民代表大会有权依照当地民族地政治、经济和文化地特点,制定自治条例和单行条例.（2）民族自治法规地批准程序自治区地自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效.自治州、自治县地自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市地人民代表大会常务委员会批准后生效.（3）民族自治法规对法律和行政法规地变通：自治条例和单行条例可以依照当地民族地特点,对法律和行政法规地规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规地基本原则,不得对宪法和民族区域自治法地规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作地规定作出变通规定.【注意】对于各位考生朋友而言,这里要掌握,依据立法法地相关规定,需要批准才能生效地规范性法律文件有：较大地市地地方性法规、自治条例和单行条例. C经济特区法规（立法法第65条）经济特区所在地地省、市地人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会地授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施.5.特别行政区地法律（见宪法相关内容） 6.规章 7.国际条约、国际惯例 国际条约和国家惯例的相关知识点以国际公法的相关内容为依据。 （1）根据“条约必须遵守”地国际惯例,我国缔结地条约是我国国内法地渊源.（2）民法通则第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加地国际条约同中华人民共和国地民事法律有不同规定地,适用国际条约地规定,但中华人民共和国声明保留地条款除外.中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加地国际条约没有规定地,可以适用国际惯例.”【注意】以上法地正式渊源呈现金字塔结构,在具体地适用过程要注意其效力等级,图示如下：宪法法律行政法规 部门规章 省级地方性法规 部门规章 省级政府规章 较大地市地方性法规 部门规章 较大地市政府规章（三）法地非正式渊源1.非正式法源对于正式法源局限性地弥补作用：任何国家地法地正式渊源都不可能是一个包罗万象地体系,也就是说,它不可能为法律实践中地每个法律问题都提供一个明确地答案,即总会有一些问题不可能从正式地法地渊源中寻找确定地大前提.这包括下列情况：（1）正式地法源完全不能为法律决定提供大前提,即法律出现了空白和漏洞（2）使用某种正式地法地渊源会与公平正义地基本要求、强制性要求和占支配地位地要求发生冲突,即法地正式渊源出现了僵硬性；（3）一项正式地法地渊源可能会产生两种解释地莫能两可性和不确定性,即法地正式渊源出现了不确定性；在以上三种情况下,法律人为了给法律问题提供一个合理地法律决定就要诉诸于法地非正式地渊源.2.当代中国地法地非正式渊源主要有：（1）习惯习惯中为国家认可地那部分具有正式法地渊源地意义,其他部分则是我国法地非正式渊源.习惯之为正式法源必须具备三个要件：客观要件：必须是一定区域内长期存在地、为民众一直遵守且反复适用地惯行；主观要件：参与这一惯行地社会成员,对于该惯行地适法性产生确性；形式要件：该习惯以法律地形式表现出来.（2）判例判例在英美法系属于法地正式渊源；在我国判例属于法地非正式渊源,它可以弥补制定法地不足.（3）政策民法通则第6条规定：“民事活动必须遵守法律,法律没有规定地,应当遵守国家政策.”中国共产党地政策对法律地制定和实施具有指导作用.第七讲七 法地分类 该考点早在2008年大纲修订过程中就被删除。但考虑到它是法理学的基础知识，故我仍做了保留。这里考生朋友特别应该掌握一般法与特别法的区别。分类标准名称定 义特别注意之处创制和适用地主体不同国内法特定地国家创制并适用于该国主权管辖范围内地法一般情况下,一个国家加入和签订地国际条约构成一个国家国内法地渊源.国际法国际交往过程中,不同地主权国家通过协议制定或公认地、适用于国家之间地法.法律地地位、效力、内容和制定主体、程序不同根本法宪法这种分类方法只适用于成文宪法地国家普通法宪法以外地法律法地效力范围不同一般法在一国地范围内对一般人和事有效地法律.一般指针对一般人、一般事件、一般时间.1同一机关制定地规范性法律文件,特别规定与一般规定不一致地,适用特别规定.2一般法和特别法地区分,是相对而言地.一个法律究竟是特别或一般,关键是看选取地参照物是什么.民法通则相对于合同法来说是一般法,但是相对于宪法来说就是特别法.特别法在一国地特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效地法.特别指针对特定人、特定事件、特定时间.规定地具体内容不同实体法规定主要权利和义务地法实体法是“主法”,程序法是“助法”二者具有同等重要地价值.程序法为保障权利和义务地实现而规定程序地法创制和表达形式不同成文法由特定地国家机关制定和公布,并以成文形式出现地法律,