理念嬗变下的刑事诉讼制度改革.doc

理念嬗变下的刑事诉讼制度改革 作者： 日期：2 个人收集整理 勿做商业用途理念嬗变下的刑事诉讼制度改革 关键词： 程序正义;恢复性司法；证据裁判主义;刑事诉讼法修正内容提要： 1996年刑事诉讼法的修改只是迈出了刑事诉讼制度改革的第一步，在程序正义理念、恢复性司法观念和证据裁判主义等思潮的冲击下，刑事诉讼制度在最近的十几年里发生了一些重大的变化，并积蓄了即一步改革的动能。在依法治国的大背景下，我国的刑事诉讼制度将朝着公正、民主、文明的方向继续前行。1996年修正刑事诉讼法至今已十四年，中国刑事诉讼经历了阵痛、革新、彷徨、反思之后，又走到了新的十字路口。当再次修法提上日程，回顾这十几年来刑事诉讼理念嬗变和制度变迁,我们可以深刻感受到现代司法文明在这个时代的一次次脉动，把握刑事诉讼法制的发展趋势和未来方向:一、程序正义理念下的制度公正正义是刑事司法领域的永恒话题。程序正义是相对于传统刑事诉讼中过于注重结果正确的实体正义而提出的,它试图通过法律程序本身来实现正义的价值目标,它有两个显著特征：作为一种过程的正义，主要体现在与案件结果有利害关系的人在司法裁判制作过程中是否受到公正的对待；其次体现在利害关系人是否有机会充分而有效地参与到裁判过程中来。 1在1996年修正刑事诉讼法的过程中，程序正义的理念其实已经在部分条文里有所体现.例如，新法借鉴了无罪推定原则，规定了律师在侦查阶段的介入，加强了对被告人和被害人的权利保障，增强了庭审中的控辩对抗性等等。尤其是刑事诉讼法第191条增订了因一审违反法律程序可以撤销原判的规定，让当时程序法学界倍受鼓舞。在刑事诉讼法的实施过程中，程序正义的理念得到了特别的强调，甚至被一些刑事诉讼法学者和刑法学者共同提到了“独立的、“优先”的高度. 2但在实践中,程序正义的实现却并不乐观，大量的“刑事程序潜规则”在上述明文规定之外存在,“重实体、轻程序的传统观念依然根深蒂固,程序性制裁的缺失就是明显的例证。刑事诉讼法修正后，我国司法机关为更好地贯彻刑事诉讼法，在保障程序公正方面作出过努力.除了就执行刑事诉讼法而发布的具体司法解释和规定外，1998年，最高人民法院和最高人民检察院先后出台了错案责任追究制，明确规定违反法定诉讼程序的行为与认定事实错误的行为一样，也可构成错案.但由于对于程序违法类型的错案被附加“造成处理错误”的实体性条件，使得程序正义的实现大打折扣。为了体现审判过程的公正，2004年8月,全国人大常委会审议并通过了关于完善人民陪审员制度的决定,规范了人民陪审员的选任、培训和工作方式,从参与审判的主体角度对司法公正进行了制度完善,但该项改革的成就并不明显,在人民陪审员对于庭审程序的影响力问题上，依然存在较大的提升空间。2007年1月，最高人民法院收回了死刑案件核准权.为保证死刑案件的办案质量，2007年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部共同制定了关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见，提出了“坚持程序公正和实体公正并重”的基本原则，规定了死刑案件二审全面开庭，重要证人必须出庭。这是死刑案件中贯彻程序公正的重大进步。2007年10月律师法的修订，对于律师会见、阅卷以及保密特权方面也有所突破，在规范律师执业活动的同时也间接促进了诉讼程序公正和对被告人权利的保障.此外,中国也在近些年相继签署加入了一系列国际公约，为保障刑事司法国际准则进行了必要的准备。文档为个人收集整理，来源于网络本文为互联网收集,请勿用作商业用途近年来,媒体报道了多起因刑讯逼供造成的冤假错案，引起了全社会对于程序违法问题深入而持久的反思。在一些重大、敏感案件的审判过程中，人们开始越来越多地关注程序本身的公正性。当下，刑事诉讼法再修改已经提上立法规划，而各界对于有关程序公正的问题都提出了很多改革建议，例如，建立重要证人出庭作证制度，保证被告人的对质权；规定侦查讯问时律师在场权，保障犯罪嫌疑人受到公正待遇;完善非法证据排除规则,增强程序性制裁的力度.笔者认为,程序正义的理念随着时间的推移已逐渐在中国得到体认,上述制度也都已经在讨论中产生了较为成熟的方案，有望在未来的刑事诉讼法中成为现实。二、恢复性司法观念下的刑事和解传统刑事司法观念认为，犯罪是“孤立的个人侵害整个社会秩序的违法行为”，因此把刑事诉讼建立在国家公诉、控辩对抗以及国家通过审判对罪犯行使刑罚权的基础上，绝大多数刑事诉讼制度也都体现了这种对抗性.1996年刑事诉讼法的修订充分考虑了对抗性司法,在促进“平等武装、“正当程序”方面作出了一定的努力。但其中颇受诟病的一点是，现行刑事诉讼程序对于被害人的权益保障不够，被害人在诉讼中的参与权并没有得到实质的改善。而在更为古老的“弹劾式诉讼”中，刑事诉讼一度被认为只是加害人对被害人的侵权行为，被害人的诉求可以得到表达，而后的国家公诉制度才切断了被告人与被害人的直接对话。如果从修复被破坏的社会关系、回应被害人的赔偿诉求以及教育改造被告人的角度而言,刑事诉讼其实是可以通过协商、谈判、和解来达到解决纠纷的目的，这就使以“恢复性司法”或“合作性司法实现正义有了可能性. 3恢复性司法包含了以合作方式进行纠纷解决、刑事处罚、被害人赔偿、犯罪矫正等多种制度设计,自20世纪70年代产生以来已经成为传统的对抗性司法的重要补充.大约从2000年开始，曾经风行于加拿大、美国、新加坡等国家的“刑事和解制度在我国悄然兴起，最初试点的案件是轻伤害案件。在北京、浙江、山东、上海等地司法部门的推动下，刑事和解逐渐扩展到未成年人犯罪案件、过失犯罪案件以及在校大学生犯罪的案件，所涉及的案件类型也从最初的轻伤害案件扩展为交通肇事、盗窃、抢劫、重伤等案件。 4在一些轻微的刑事案件中,由于被告人和被害人通常能自愿达成调解协议，因此司法机关并不主动介入，案件可以直接通过非刑罚的方式解决。但在大多数刑事和解案件中,主要还是依靠司法人员或者调解组织在加害方和被害方之间进行沟通、劝解，说服双方就经济赔偿等事项达成协议，促使被害人放弃刑事责任追究。这种模式一旦运行成功，对于被告人、被害人以及司法机关而言，是“三赢”的局面.当然，刑事和解的前提，是被告人自愿放弃无罪辩护的机会，对公诉方的指控表示认同。因此,在实施刑事和解的过程中，如何保障被告人认罪的自愿性以及保障所有的程序参与人权利是关键的问题.为此，很多地方主要围绕轻伤害案件刑事和解制定了一系列的“试行”规定.我国传统社会本来就存在和合思想,当前又提出了“构建和谐社会”的目标，刑事和解制度可以说是素有根基、生逢其时。鉴于刑事和解制度试行过程中的成功经验和发现的问题，笔者认为可以将其适当改造后引入我国刑事诉讼法的正式制度中，这也顺应刑事司法更为民主、文明的国际趋势。首先通过实践可以肯定的是，刑事和解制度在处理轻微刑事案件尤其是未成年人和在校学生的轻罪案件中有着很大的生命力，应当成为“宽严相济”刑事司法政策指导下的诉讼制度的一部分.其次，对于那些可能判处被告人三年以上有期徒刑的案件，甚至对被告人适用死刑的最严重犯罪案件，如果被害方自愿与被告方达成和解协议并要求从轻处理的，在不损害他人合法利益和社会公共利益的前提下也可以由法院在量刑时予以考虑。当然，对于在刑事和解中出现的主持者的中立性、参与者的自愿性、和解协议的公平性等有争议的问题，应当在立法中给予足够的重视。三、证据裁判主义下的“证据规定”“证据是法治的基石。证据对于任何创造了权利和义务的法律制度来说都是基础性的。因为,权利和义务取决于准确的事实认定.” 5证据裁判主义是整个证据制度的灵魂，它可以简单归结为一句话:“对于案件争议事项的认定，应当依据证据。”证据裁判主义包括以下要求：首先，裁判的形成必须以证据为依据；其次，裁判所依据的证据是具有证据能力（可采性)的证据;最后,据以作出裁判的证据必须达到法律规定的相应的要求。 6它否认了神明裁判和主观判断，作为大陆法系证据立法的传统，是刑事诉讼从非理性化走向理性化的体现。在1996年刑事诉讼法修正过程中，有关证据的内容调整并不大，只是在原有的六条规定的基础上增加了两条，总体而言仍显简单、粗糙。刑事诉讼法第46条的规定就部分体现了证据裁判主义的精神,但没有明确化，也没有细化的证据规则。由于对证据的审查运用是刑事诉讼实务中最为重要的问题,因此建议完善证据制度的呼声就一直不绝于耳。1998年、1999年最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后分别出台了执行刑事诉讼法的具体规定，在一定程度上充实了刑事诉讼证据规则，但仍缺乏系统性和完整性，不能满足司法实践的需要。2001年、2002年，最高人民法院以司法解释的方式先后通过并实施了关于民事诉讼证据的若干规定和关于行政诉讼证据若干问题的规定，但一直未对刑事诉讼中的证据运用进行进一步的司法解释。近十年来，在理论界和实务界的共同努力下,产生了刑事证据制度建设的若干颇具代表性的主张和实践。学者曾经就刑事证据制度完善提出过三个模式：一是统一法典化模式,鉴于三大诉讼法中的证据制度的共性,建议制定中华人民共和国证据法，将刑事证据、民事证据和行政证据都规定在该法典中，立法例有美国联邦证据规则;二是分立模式，根据刑事证明和民事证明的诸多差异，建议单独制定刑事证据法和民事证据法，立法例有英国的刑事证据法和民事证据法;三是在刑事诉讼法的修改中完善“证据”章，不再就证据制度单独立法，立法例有德国的刑事诉讼法典和台湾地区的“刑事诉讼法”。 7但在实践中,证据制度的完善却走上了与此完全不同的道路。由于最高人民法院迟迟未能出台有关刑事证据的规则，近十年来,北京、上海、山东、浙江、江苏、湖南、湖北、广东、河南、山西、陕西、四川等地，都在当地司法机关、政法委的组织下，自发性地制定了数十个适用于各地的地方性证据规定,如北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行）,湖北省关于刑事证据若干问题的规定（试行）、江苏省关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）、上海市关于重大故意杀人、故意伤害、抢劫和毒品犯罪案件基本证据及其规格的意见等。这些证据规定基本上是在最高人民法院、最高人民检察院司法解释和有关规定的基础上，对运用、审查、判断证据的规则进行细化和发展，甚至有的地方还突破现行法律的规定进行了一些大胆的制度创新，规定了诸如侦查讯问的录音录像、重大刑事案件的律师在场、非法实物证据的排除、刑讯逼供举证责任的倒置等各种刑事诉讼法学界仍在争议中的“先进制度。这些地方性证据规定反映了司法实践对刑事证据规则的需求,也体现了法官审判经验的总结和转化，但如果深入分析这些规定出台的背景,却可以发现基本上都与近些年当地发生过重大冤假错案有关，如杜培武案、佘祥林案、聂树斌案、李久明案，带有明显的平息舆论、运动式立法的痕迹.文档为个人收集整理，来源于网络个人收集整理，勿做商业用途为了规范各地乱象丛生的地方性证据规定，最高人民法院于2006年委托学界制定“人民法院统一证据规定，试图把各地纷杂不一的证据规定统一起来，把刑事、民事和行政证据规定也统一起来。 8该草案已经在2008年进入试点阶段.同时,最高人民法院会同有关部门，也在制定适用于刑事案件的证据规则.2010年6月，关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定和关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布，标志着我国刑事证据制度完善取得了阶段性成果。上述两个规定，前者不仅全面规定了刑事诉讼证据的基本原则(“认定案件事实，必须以证据为根据”规定也包括在内）和主要规范,还进一步具体规定了对各类证据的收集、审查判断和运用，后者则对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范,实际上发挥着“证据规则”的作用。刑事诉讼理念和制度的变迁，其实既有个性,也有共性，个性是每个国家和地区的国情和实现状况，共性则是体现公正、民主、文明的诉讼文化。刑事诉讼法的再次修正既不能照搬照抄，也不能闭门造车。一个有意思的现象是，现行刑事诉讼法实施的这十几年里，中国台湾地区“刑事诉讼法”历经十余次的修改，已完全确立“当事人进行主义”，配套制度也渐臻成熟。我们的刑事诉讼法修改“十年磨一剑，跃跃欲试,也到了该露其锋芒的时候了!注释：1 陈瑞华:法律人的思维方式，法律出版社2007年版，第192页。2 陈光中、王万华：论诉讼法与实体法的关系-兼论诉讼法的价值，载诉讼法论丛第1卷，法律出版社1998年版。陈兴良：刑事司法制度改革的理论思考，法制日报1999年10月28日第7版。3 吴丹红:实现正义的另一种进程载诉讼法论丛第九卷，法律出版社2004年版。4 陈瑞华：刑事诉讼的私力合作模式,载中国法学2006年第5期。5 美罗纳德J艾伦:刑事诉讼的法理和政治基础,2005年1月在中国政法大学的演讲。6 陈光中主编：刑事证据法专家拟制稿,中国法制出版社2004年版,第127页。7 吴丹红：中国证据立法的理想与现实,载诉讼法学研究第15卷，中国检察出版社2009年版.8 其成果见张保生主编：人民法院统一证据规定司法解释建议稿及论证，中国政法大学出版社2008年版。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进.在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家.从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看,尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑；中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策,但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突.这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显.文章认为，这种冲突既表现于法律层面,如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则）、属人主义（或属人管辖原则）还是采用保护管辖原则；同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题.其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发,文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排,在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护），尽量避免或减少死刑的适用。个人收集整理，勿做商业用途本文为互联网收集,请勿用作商业用途对于笔者这种过于天真的理想主义,当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理:第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖,即使可能判处死刑,香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助.第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助,应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助（如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论,死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突,似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑、“必须坚持少杀,严禁乱杀的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策.1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策,取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看,大陆保有死刑的政策基本不变. 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确；2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准,而且使死刑判决和执行的数量大为下降；而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。本文为互联网收集，请勿用作商业用途个人收集整理，勿做商业用途但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3.由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区）,由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件（特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件）的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助）原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了.台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律（包括刑事法律）也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典.50多年来,该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种（“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地.在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世,用重典的传统观念中.因此,虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多,曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录.后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降.依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人,2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人.台湾地区执行死刑的人数逐年下降,可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5本文为互联网收集,请勿用作商业用途文档为个人收集整理，来源于网络由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑.当然,比较以后也会发现,海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个,其中绝对死刑65种,相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1。大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑.但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条（掳人勒赎罪之结合犯）规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者,处死刑或无期徒刑.可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑.因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名；第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名；第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1。盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2。盗卖、侵占或窃取公粮者.3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5。以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6。对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂,或其他不正利益者）者,处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除,但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言,近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下,香港澳门废止死刑已逾十年,无疑成为“死刑天堂。死刑天堂意味着，死刑（对于一切犯罪,在任何时期）已经被立法彻底废止,而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖,而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”,其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行.大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突,例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题.它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9.如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待,也可能遭到外部社会的批评.这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题,而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响.仅就刑事司法而言,冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响.对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡（或不移交、不协助)”原则的适用,则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理,若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制中的“一国”这一大前提；若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制，变相地或“曲线救国式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策,也有违“一国两制”的基本涵义 10.中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源,其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据.这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响.如前所述,由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难,对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整,同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择；同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅（即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖）。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护），尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民,仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能.如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交；如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝.就港澳而言,如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交；如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民,由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议；若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌.我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护.个人收集整理,勿做商业用途文档为个人收集整理，来源于网络2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致.但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆.继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标后,台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调,不赞成的百分比高达7成,最高为79，最低也有63;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21，2000年时赞成比率一度低到9%. 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。本文为互联网收集，请勿用作商业用途本文为互联网收集，请勿用作商业用途至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利.从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”）、“间谍罪被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具.这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么？因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3。“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系！与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行,就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部；全部犯罪不行,就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流；由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑.但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑,中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照.考虑中国死刑制度的变革,不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑,台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化,也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统,而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法第5条以及刑法第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家.从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重,但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。注释：1参见赵秉志:毛泽东死刑思想研究,载法学家2001年第4期，第1521页.22005年3月14日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会上，温家宝总理在回答德国