司法考试答疑之公示催告程序非正常终结.doc

司法考试答疑之公示催告程序的非正常终结
　　[问题]175.下列选项中，哪种情况可引起公示催告程序的非正常终结(多选)
　　A、人民法院作出除权判决
　　B、支付人在接到停止支付的通知前已经对该票据支付的
　　C、在申报期间没有人申报，或者申报被驳回，公示催告申请人逾期不申请除权判决的。
　　D、公示催告期间申请人撤回申请。
　　[解答]公示催告程序，是在票据持有人丧失票据的情况下或其他事项权利人因非法律上的原因对该事项的权利丧失控制权的情况下，人民法院根据权利人的申请，以公告的方式告知并催促利害关系人在指定期限，向人民法院申报权利，如不申报，人民法院依法作出宣告票据或其他事项无效的程序，也称之为除权程序。
　　人民法院做出除权判决，公示催告程序正当终结外，以下几种情形将引起公示催告程序的非正常终结：
　　1.在申报的期间没有人申报，或者申报被驳回的，公示催告申请人逾期不申请除权判决的，终结公示催告程序。
　　2. 公示催告期间申请撤回的，人民法院可以迳行裁定终结公示催告程序。
　　3.在公示催告期间，利害关系人向人民法院申报权利，未被驳回的，裁定终结公示催告程序，并及时通知申请人和支付人。
　　4.公示催告申请人的申请被驳回的，裁定终结公示催告程序。
　　5.支付人在接到停止支付的通知前已经对该票据支付的，裁定终结公示催告程序。
　　答案BCD。

　　08年司法考试民事诉讼法修改的几大看点
　　民诉法的修改主要集中体现在三个方面，一是删去企业法人破产还债程序的规定，二是对再审程序作了大幅修改，三是完善了执行措施，加大了执行力度。这将有利于缓解现实中申诉难和执行难的现象。
　　一、删去了第十九章“企业法人破产还债程序”
　　主要是因为《企业破产法》的出台和实施，此章规定已无多大意义。
　　二、关于再审
　　1、当事人申请再审的方式
　　第一百七十八条修改为：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”将当事人申请再审的指向明确为上一级人民法院，删去了“原审人民法院”。这项规定从制度层面上减少了原审人民法院对再审案件推诿的情形，有利于保证对再审案件的审查，更加有利于当事人。
　　2、明确了当事人申请再审的具体事由
　　(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;
　　(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;
　　(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;
　　(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;
　　(五)对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的;
　　(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;
　　(七)违反法律规定，管辖错误的;
　　(八)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;
　　(九)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的;
　　(十)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;
　　(十一)未经传票传唤，缺席判决的;
　　(十二)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;
　　(十三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。
　　对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。
　　与原民诉法的规定相比，主要细化了违反法定程序规定的情形。再审程序在司考中的地位一直比较重要，大幅度的修改必定成为考察的重点，务必引起注意。
　　3、法院的审查程序
　　修改后增加了一条，作为第一百八十条：“当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见;不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。”
　　修改后的第一百八十一条：“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审;不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
　　因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
　　注意：当事人申请再审的案件排除了基层人民法院再审，均由中级以上人民法院审理。
　　另外，修订了对不符合再审情形的处理，《民诉意见》第206条规定，对不符合再审情形的，用通知书驳回申请。而修改后的民诉法规定，对不符合情形的，用裁定驳回申请。
　　4、当事人再审申请的提出期限
　　原则上仍是两年，但是有两种情形不受两年的限制，即二年后，据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。
　　注意，只有当事人申请再审才有时间限制。
　　5、检察院再审抗诉
　　人民检察院再审抗诉的情形也随第一百七十九条的规定而扩大。并且明确了地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有应当进行再审的情形时抗诉的程序，即应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。
　　人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第一百七十九条第一款第(一)项至第(五)项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。
　　检察院因证据相关原因提起抗诉的案件，可以交下一级人民法院再审，也就是此五种情形下，基层人民法院可进行再审。
　　三、执行程序
　　1、执行管辖
　　原规定是“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分由第一审人民法院执行”，修改为由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
　　新增加了一条规定：人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。
　　首先当事人申请执行的法院从一家扩大到了两家;其次，为了更有力地保障执行的开始和进行，又规定了上级人民法院对执行法院的监督。
　　2、执行异议
　　新增加了两条，赋予了当事人提出书面异议的权利，并且人民法院负有审查的义务，审查之后，异议理由成立的，裁定撤销或改正执行行为，理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人还可以向上一级人民法院申请复议。
　　3、执行中案外人异议
　　案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
　　与原《民诉法》“执行员应当按照法定程序进行审查”的规定相比，增强了可操作性与确定性。并且删掉了理由成立时，由院长批准中止执行的规定，也就是说，不需要院长的批准，只需要执行人员的初步审查，理由成立，即可裁定中止执行。这里的中止执行只能针对案外人提出异议的标的，不能中止其他标的的执行。而且，对该裁定不服的，不能提起复议，当事人、案外人如果认为原判决、裁定错误的，依审判监督程序办理;如果认为与原判决、裁定无关的，可以向人民法院起诉。
　　4、设立执行机构的法院
　　原民诉法规定只有基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。修改后的民诉法规定“人民法院根据需要可以设立执行机构。”即高级人民法院和最高院也可以根据需要设立执行机构，这也是为了和当事人向上一级人民法院申请执行相适应。
　　5、申请执行期限
　　将申请执行的期间统一规定为二年，取消了自然人、法人的不同期限。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
　　期限的起算点自法律文书规定履行期间的最后一日起计算，分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
　　6、强制执行措施
　　新规定了被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。
　　7、被执行人的财产报告义务
　　被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。
　　8、对被执行人的惩罚措施以及执行联动机制
　　被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。
　　被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。
　　9、对不协助执行的单位、个人的处罚
　　对不履行协助义务的单位，可以罚款，仍不履行协助义务的，可以拘留，并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。
　　对个人的最高罚款金额从人民币一千元提高到人民币一万元。对单位的罚款金额，由一千元以上三万元以下提高到人民币一万元以上三十万元以下。

　　民事诉讼与仲裁历年分值、命题规律及复习方法
题型
基本
理论
管辖
诉讼参与人
证据、期间、送达
财产保全先于执行
调解与审判
督促、催告
特别程序
判决、裁
定、决定
执行
涉外程序
仲裁法
合计
年份
单选

1

3
2

1
1

8
1999
1
1
2

2

2

2
10
2000
3
1

1

2
3

10
2002

2
1
1

2

2

1
9
2003
2
2
1
2

3
1
2
2

15
2004
2
2
1
3

3
1
2
2

16
2005
2
2
1
2

4
1
2
2

16
2006
1
1
2
2
1
3
2
1
1
1
3
18
2007
多选

2

1

4

1

1
9
1999

1

2
1
3

1

8
2000

1
2
3

1
2
2
1
2
4
18
2002

3
1
1
2
3
1
1
1

4
17
2003

4
2

6
2
2
4

4
24
2004

2
2

6
2
2
4

4
22
2005

4
2

8
2
4
6

4
30
2006
4
2
2
2

6

2

4
22
2007
任
意
选

1
2

4

7
1999

3

2
5
2000

3
2

3

8
2002

3

3
2003

2
4

2
6

14
2004

2
4
2

2
2
2
2

16
2005

2

2

2
2

8
2006

4
2

2

8
2007
案例

4
5

5

14
1999

2

8

4
14
2000
2
4

2
1
1

3
13
2002

2

13
15
2003

2

3
2
3

4
1

5
20
2004

2
2
1
1
2

6

3
17
2005

2
2
2
2
1

5

4
18
2006
5

5

5

5

20
2007

　　从上表不难看出民事诉讼法考查的重点在以下几个方面：
　　1.案件的管辖，包括一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、协议管辖、指定管辖。
　　2.诉讼参与人，包括原告、被告的确定，法定代理人、第三人、上诉人及被上诉人等。
　　3.调解与审判，包括普通程序、简易程序、第二审程序、审判监督程序、特别程序等。
　　4.执行程序，包括执行依据、执行和解、执行担保、执行措施、执行中止和终结及防碍执行的有关问题。
　　(一)命题规律
　　通过对历年试题的研究和分析，我们发现民事诉讼法的试题类型主要包括以下三种：第一种类型单纯考查基本概念，比较简单，在试卷中所占比例呈现逐年下降的趋势，应该成为考生志在必得的部分。第二种类型考查某一法律条文适用的条件，它要求考生在记住条文内容的基础上加以分析，难度适中，所占比例最大，是以前考试最为重要的一种类型，也是今后考试的重中之重。第三种类型是对基本概念和适用条件的综合考查，需要考生准确掌握基本概念，从题干中提炼适用的条件，从而进行解答。这是一种较高层次的考查，难度最大，很可能成为将来考试的趋势。例如2007年卷三多选第87题，考查了必要共同诉讼与普通共同诉讼的比较，这是没有直接法条依据的，必须由考生从相关的知识点中进行提炼方能解答。从近几年的考试中可以看出，民事诉讼法的试题向综合性、应用性和模糊性的方向发展，难度不断加大。
　　(二)复习方法
　　在命题规律基本明晰的前提下，考生们就要以勤奋和技巧来应对司法考试，做到有的放矢。以下为大家提供一些民事诉讼法的复习方法：
　　1.从正确的复习方向入手。司法考试涉及的部门法非常广泛、知识点非常庞杂，考生们必须把握关键、正确的复习方向。
　　2.对基本概念的准确把握。
　　3.对重点和难点知识的强化记忆和突破。先予执行的三种情况，“紧急情况”所包含的几种具体情况。
　　4.与其他程序法的联系和区分记忆。
　　5.注意与相关实体法的联系，把握特殊规定。
　　6.训练答题技巧。
　　民事诉讼法的拼题老师是陈桂明老师和潘剑锋老师，这两位的拼出的试题比较注意对容易混淆的问题的考查，其他的特点并不鲜明，考生只要熟读民事诉讼法部分的教材和民事诉讼法部分的重点法条，得高分并不难。不过2008年司法考试对于民事诉讼法方面会出现变数，这就是2007年年底对《民事诉讼法》的修改。根据历届司法考试的规律我们可以肯定的判断出来，变化的部分是考试的重点。新的《民事诉讼法》在再审程序、执行程序方面进行了细化，而且删除了破产清算程序。另外一些重要的知识点要防备出大题，如调解要和构建社会主义和谐社会可能会结合起来出题。

8 / 8