行政诉讼“程序空转”现象的多维审视_黄先雄.pdf

2023 年第 1 期法治研究50行政诉讼“程序空转”现象的多维审视黄先雄*摘 要：行政诉讼“程序空转”是指行政诉讼程序在回应起诉人的实体诉求、实现公平正义方面的“无效果”或者“低效率”。这一现象可被分为五种现实类型：实体诉求被裁驳类、实体诉求被转回行政机关类、二审以上程序被高频率使用类、多个关联诉讼包裹一个实体性诉求类和胜诉判决“聊胜于无”类。行政诉讼“程序空转”现象的成因是多方面的，行政诉讼法规范的不足、缺失或者被机械适用，是部分间接原因；法官们实质性解决行政争议的动力、能力与资源不足，是直接原因；行政审判的内外部环境有待进一步改善，乃深层原因。为尽可能减少行政诉讼“程序空转”现象，除了明确行政诉讼法相关规范的适用规则、加强行政审判法官的专业化及职业保障等外，更为重要的是要着力改善行政审判的内外部环境。关键词：行政诉讼 程序空转 行政审判法官 司法环境*本文系国家社会科学基金重大项目“党政合设、合署背景下的行政法基本问题研究”（项目编号：18ZDA148）研究成果。*作者简介：黄先雄，中南大学法学院教授、博士生导师，法学博士。“长期以来,行政诉讼经常遭受 空调白判、不解决实际问题 之讥。”李广宇：裁判是怎样写成的，法律出版社 2021 年版，第 219 页。长期以来，行政诉讼“程序空转”现象一直存在，只是程度不同而已，近几年似乎有加剧之势。为解决这一问题，切实化解行政争议，从中央到地方先后出台了不少文件，甚至为此修改了行政诉讼法的立法目的。中共中央办公厅、国务院办公厅于 2006 年下发 中共中央办公厅、国务院办公厅关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见（中办发 2006 27 号），强调要切实化解行政争议。最高人民法院于 2009 年印发 关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见，首次明确要“注意争议的实质性解决，促进案结事了。”2014 年全国人大常委会修改 行政诉讼法，将“解决行政争议”加入该法的第 1 条，确立为立法目的之一。2019 年最高人民法院公布 人民法院第五个五年改革纲要（20192023），首次将“推动行政争议实质性化解”作为今后五年行政诉讼制度改革的主要目标之一。最高人民检察院从 2019年 10 月开始至 2020 年 12 月首次组织开展了“加强行政检察监督促进行政争议实质性化解”专项活动。随后 2021 年 中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见 中，明确要求检察机关“在履行法律监督职责中开展行政争议实质性化解工作，促进案结事了。”从党中央到全国人大常委会，从最高人民法院到最高人民检察院，近些年频繁强调要促进行政争议的实质性解决，一方面说明高层贯彻习近平总书记“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”这一指示的强烈意愿，但另一方面也说明行政诉讼“程序空转”现象的严重性，说明行政诉讼司法供给与社会需求之间的矛盾突出，即便 2014年 行政诉讼法 修改以后也是如此。“实质性解决行政争议”命题的提出，是对行政审判实践长期面临的DOI:10.16224/33-1343/d.20221230.00551行政诉讼“程序空转”现象的多维审视2023 年第 1 期法治研究行政诉讼“程序空转”问题作出的回应。什么是行政诉讼“程序空转”？导致行政诉讼“程序空转”现象的原因何在？如何尽可能减少行政诉讼“程序空转”现象，发挥行政诉讼的应有功能，以促进行政争议实质性化解？我国要在 2035 年实现基本建成法治国家、法治政府、法治社会这一目标，这些问题的解决迫在眉睫。一、行政诉讼“程序空转”现象的厘定有研究者认为，“程序空转”一词来自于组织人事部门，一般指组织部门在干部的提拔和使用中以程序为幌子，把各种不正当的考虑隐藏在“正常程序”之中，让选人用人制度形同虚设。近些年，“程序空转”一词被频繁用于诉讼活动尤其是行政诉讼活动中。至于何谓诉讼“程序空转”，目前仅见有研究者对刑事诉讼中的程序空转进行了界定，该定义强调的是非必要的诉讼程序回转、暂缓致处理期限拖延，与行政诉讼中的“程序空转”涵义不尽相同。何谓行政诉讼“程序空转”？行政诉讼法学界尚无明确界定，不过，可以从研究者们对“实质性解决行政争议”的界定中反推行政诉讼“程序空转”的意涵。最高人民法院原副院长江必新认为，纠纷的实质性解决包含三层意思：一是案件已经裁决终结；二是当事人之间的矛盾真正地得以解决，没有留下“后遗症”；三是通过案件的审理，明晰了此类案件的处理界限，行政机关和社会成员能够自动根据法院的判决调整自身行为。俞秋玮法官认为，行政争议实质性解决需要达到三个要求，即纠纷解决的妥善性、一次性和及时性。王万华教授认为，“实质性”理当包含“行政诉讼程序终结后未再启动新的法律程序”和“行政实体法律关系经由行政诉讼程序获得实质处理”两方面内容。其他研究者的界定大同小异，不再赘述。结合上述研究者对行政诉讼“实质性解决行政争议”的界定，笔者认为，行政诉讼“程序空转”应包括两方面意涵，一是行政诉讼程序虽然运行完毕，但起诉人的实体诉求没有得到法院裁判的公正、有针对性的回应，或被法院程序性裁驳，或虽有实体性判决，但法院没有正面回应当事人的实体诉求，案结争议未了；二是起诉人的实体诉求在行政诉讼过程中没有得到法院裁判的及时回应，行政诉讼程序被不必要地过度使用，起诉人的实体诉求往往要经过二审乃至再审甚至检察院抗诉才能得到满足，案“迟结”，争议才了。简言之，行政诉讼“程序空转”就是指行政诉讼程序在回应起诉人的实体诉求、实现公平正义方面的“无效果”与“低效率”。二、行政诉讼“程序空转”现象的类型审视行政诉讼“程序空转”现象存在哪些类型？结合实践，本文将该现象分为五种类型：实体诉求被裁驳类、实体诉求被转回行政机关类、二审以上程序被高频率使用类、多个关联诉讼包裹一个实体性诉求类和 参见王万华：行政复议法的修改与完善“以实质性解决行政争议”为视角，载 法学研究 2019 年第 5 期。参见张忠斌：诉讼“程序空转”：对程序价值的一种误读，载 人民法院报 2012 年 11 月 1 日，第 2 版。它“是指在刑事案件侦查、起诉、审判过程中，办案人员假借启动正当诉讼程序而行延长办案期限之实的非必要、缺乏实质作用的程序流转。这本质上是对程序的过度适用，是办案人员未将工作做到极致而引发的程序回流，刑事诉讼中滥用退回补充侦查、延长审查起诉期限以达到 借时间 目的的情形较多，退查、延长审查起诉期限在受理案件总数中占比均较高，主要原因在于办案机关未能在每一个诉讼环节合力将工作做到极致，导致大量的非必要性程序回流和程序暂缓，即程序空转问题突出。”湖北省武汉市人民检察院课题组：检察工作中程序空转的减抑“案-件比”的作用向度，载 中国检察官 2020 年第 19 期。参见江必新：论实质法治主义背景下的司法审查，载 法律科学（西北政法大学学报）2011 年第 6 期。参见严剑漪、黄诗原：行政争议实质性解决，钥匙在哪里？上海铁路运输法院行政集中管辖改革四个月纪实，载 人民法院报 2016 年 12 月 8 日，第 5 版。同前注。52行政诉讼“程序空转”现象的多维审视2023 年第 1 期法治研究胜诉判决“聊胜于无”类。兹分述之。（一）实体诉求被裁驳类“程序空转”有资深行政审判法官指出，“敢告官者，往往有相当程度把握。但在实践中，原告胜诉率却畸低。”原告胜诉率低即被告败诉率低本身就是行政诉讼程序空转的表现。原告胜诉率中的两个重要指标就是法院驳回起诉裁定和驳回诉讼请求判决的案件数量占比。诉讼程序运行结束，无论一审、二审，还是再审、抗诉审，起诉人的实体诉求如果确属合法、正当也具备实体裁判要件，却被法院裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求，都属于“程序空转”。1.从驳回起诉率看“程序空转”相对于民事诉讼而言，行政诉讼中的驳回起诉率一直是比较高的。根据最高人民法院网“中华人民共和国最高人民法院公报”栏目中公布的数据，笔者整理、统计了 2002 年至 2019 年两大诉讼中的驳回起诉情况，如下表 1：表 1：2002-2019 年全国法院一审行政、民事案件驳回起诉情况统计表年份行政案件一审民事案件一审结案数驳回起诉数驳回起诉率结案数驳回起诉数驳回起诉率2002849431293815.2%4393306532171.2%200388050940010.7%4416168579981.3%2004921921010911.0%4303744612261.4%2005957071088511.4%4360184551831.3%2006950521156212.2%4382407514731.2%200710068391989.1%4682737634261.4%200810908590868.3%5381185649751.2%2009120530110049.1%5797160710521.2%2010129806100147.7%6112695705651.2%201113636188496.5%6558621686951.0%201212862585446.6%7206331683330.9%201312067586397.2%7510584809901.1%2014130964123539.4%80103421282151.6%20151987723617218.2%95751522339922.4%20162250205038722.4%107638893420633.2%20172291125351223.4%116513635132134.4%20182513556118624.3%124348264247983.4%20192843626469322.8%139296344896213.5%从上表不难看出，行政诉讼中的驳回起诉率远高于民事诉讼，一直是后者的 7 倍左右，即便在 2015年之前行政诉讼和民事诉讼均采用立案审查制时期也是如此。2015 年立案登记制实施之后，行政诉讼中的驳回起诉率成倍增加，达到了法院一审行政案件结案数的 1/5 至 1/4。如果加上法院不予立案的案件数量，两者合计可能达到了法院一审行政案件结案数的 40%。大量的案件被法院以不属于行政诉讼受案范围、超过起诉期限、起诉人不具有原告资格等为由裁定驳回起诉或不予立案，当事人不服，提起上诉，二审驳回上诉、维持原裁定。其中部分案件还经过了再审程序，但结果仍然没有改变，各个层级的审理均没有触及起诉人所期待解决的实体问题。这些被驳回起诉的案件虽然有一部分可能属于起诉人滥用诉权或者依法应当驳回起诉或不予受理的情形，但有一部分案件，法院有裁量空间，可以基于保护起诉人合法权益、廖希飞：新时代的行政审判当前的形势和任务，载 行政执法与行政审判 总第 72 集，中国法制出版社 2018 年版，第172 页。基础数据来源于最高人民法院网“中华人民共和国最高人民法院公报”栏目，http:/ 年 11 月 18 日访问。参见郭雪、杨科雄：新时代做好行政审判工作的若干思考，载 行政执法与行政审判 总第 75 集，中国法制出版社 2019 年版，第 133 页。53行政诉讼“程序空转”现象的多维审视2023 年第 1 期法治研究维护公共利益的需要对案件依法进行实体审理、实质性解决争议。以下略举几例。在最高人民检察院第七检察厅与中国法学会行政法学研究会共同组织评选的 2020 年度十大行政检察典型案例中，有两例是法院裁定驳回起诉不合法或明显不当所引发的检察监督案件，即“王某凤等 45人与北京市某区某镇政府强制拆除和行政赔偿检察监督系列案”“张某与黑龙江省某市人民政府行政复议调解检察监督案”。在前例系列案中，王某凤等人是被强拆房屋的实际购买者和使用人，但区法院以王某凤等人并非被诉限期拆除通知、强制拆除行为的相对人，不具有法律上利害关系为由裁定驳回起诉，市中院和市高院在上诉审和再审程序中均支持了一审裁定。该系列案最后通过检察监督才得以实质性化解。在后例中，行政复议机关作出“行政复议调解书”本属超越法定调解范围的行为，且与其先前作出的合法行政复议决定相矛盾，张某针对行政复议调解书提起诉讼，案涉三级法院均以其起诉不属于行政诉讼受案范围作为理由之一，作出或支持驳回起诉的裁定。该案最后通过检察机关督促行政机关自行纠错得以实质性化解。这两起案件，均经过了三级三审，但法院没有进入实体审，也没有在案外通过司法建议的方式实质性解决行政争议，都属于“程序空转”。在最高人民检察院 2021 年 2 月发布的 12 件“加强行政检察监督促进行政争议实质性化解”典型案例中，“杨某某与云南省昆明市某区人民政府行政补偿检察监督案”，一审法院以“被告不适格”“原告起诉无相应事实根据”为由驳回了原告的起诉，二审、再审法院均支持一审裁定。检察机关虽然认为法院裁定认定事实、适用法律错误，但考虑到解决起诉人真实诉求的需要，最终通过抗诉外协调化解了争议。2.从驳回诉讼请求率看“程序空转”法院判决驳回起诉人的诉讼请求，如果此类判决确有错误，且被二审法院、再审法院维持，相对于救济起诉人的合法权益来讲，属于“程序空转”。一个案件经过三级法院审理仍出现错判，此类情形可能不多，但也确实存在，其所占比例为多少，因缺乏相关数据无法统计。笔者能够统计的只有部分年份法院一审驳回诉讼请求的比例，如下表 2：表 2：2002-2019 年全国法院一审行政案件判决驳回诉讼请求情况统计表年份收案数结案数驳回诉讼请求数驳回诉讼请求率2002807288494354946.5%2003879198805081189.2%2004926139219273618.0%2005-2009未公布-2010129133129806111288.6%2011136353136361120248.8%20121295831286251312310.2%20131231941206751626013.5%20141418801309642475318.9%20152203981987724875624.5%20162254852250205744625.5%2017-2019未公布-从上表不难看出，自 2002 年以来，行政诉讼中法院判决驳回起诉人诉讼请求的案件有不断增加的趋势，至 2016 年时达到法院一审结案数的 1/4。虽然笔者无法知晓这些案件中有多少被终审法院维持，被维持的案件中有多少属于错判，但从官方早期公布的关于申诉上访案件数据中可以知晓一二。“2009 年全国法院新收刑事、民商事、行政一审案件 6688963 件，行政案件虽然不足 2，但行政申诉上访案件却占了全 2020年度十大行政检察典型案例，载澎湃新闻网https:/ 12 件“加强行政检察监督促进行政争议实质性化解”典型案例，载最高人民检察院网 https:/ 年 8 月 7 日访问。基础数据来源同前注。54行政诉讼“程序空转”现象的多维审视2023 年第 1 期法治研究部来京申诉上访案件的 18左右。”对当事人来说，申诉上访成本是很高的。行政案件如此高的申诉上访率，与行政诉讼“程序空转”、法院没有解决实体争议不无关系。在最高人民检察院 2021 年 2 月发布的“加强行政检察监督促进行政争议实质性化解”12 件典型案例中有 5 件，在最高人民检察院第七检察厅与中国法学会行政法学研究会共同组织评选的 2020 年度十大行政检察典型案例中有 2 件，共计 7 个案件，都是三级法院对起诉人的诉讼请求不予支持，最后通过检察机关组织协调或提起抗诉，督促法院纠正错误判决，实质性地解决了行政争议。（二）实体诉求被转回行政机关类“程序空转”有些案件法院虽然判决起诉人胜诉，但是并未解决其实际诉求。第一种情形是，被诉行政处罚、行政赔偿或行政补偿决定等明显不当，或者被诉行政行为存在其他违法情形，法院能适用变更判决的不适用变更判决，或者仅判决撤销或部分撤销被诉决定，并责令行政机关重作，而责令重作的期限或内容指示不明；第二种情形是，被诉行政不作为违法，法院判决责令履行，而责令履行的期限或内容指示不明。这两种情形下，因期限不明，行政机关可能故意拖延履行生效判决确定的义务；因指示内容不明，行政机关可能作出不利于或更加不利于起诉人的决定。起诉人要么权益实现遥遥无期，要么又得重走救济“长征路”。有研究者指出，“原告可能经过行政复议、一审、二审后，最终胜诉，但是行政法律关系却没有发生变化，行政判决撤销违法行政行为，责令重新作出行政行为，只是再次启动行政执法程序，很可能又会引发新一轮复议和行政诉讼，既未实质性解决行政争议，还浪费国家司法资源，增加当事人讼累，激化社会矛盾。”这是一种典型的“程序空转”。法院的责令重作判决和责令履行判决中有多少属于“程序空转”情形，目前尚缺乏官方统计数据，不过，可以从变更判决的适用率和现实中的案例管中窥豹。变更判决适用于行政处罚明显不当和数额确定、认定错误的情形，后一种情形乃 2014 年修订后的行政诉讼法所增加。单就行政处罚案件而言，多年来此类案件占全国一审行政案件的 20%左右，但法院适用变更判决的案件比例却奇低，见下表 3：表 3：2002-2019 年全国一审行政案件变更判决情况统计表年份结案数变更判决案件数变更判决适用率2002-200984943未公布-20101298061370.1%20111363611230.09%20121286251140.08%2013120675590.05%2014130964830.06%20151987721820.09%20162250203260.1%2017-2019未公布-据了解，多年来全国法院行政案件判决中行政机关的败诉率平均在 14%左右，而行政处罚类案件占全国一审行政案件的 20%左右，按照行政机关的平均败诉率计算，全国法院行政案件判决中大约有占比 该内容源自 2010 年 5 月 21 日在广东省东莞市召开的“全国法院行政审判座谈会”上公布的统计数字。转引自前注。即“吴某与河北省某市人社局、省人社厅工伤认定及行政复议抗诉案”“方某与湖南省某市自然资源和规划局、向某行政处罚抗诉案”“韩某与河南省某市人力资源和社会保障局工伤认定行政抗诉案”“宋某与浙江省温州市某区人力资源和社会保障局工伤保险检察监督案”“刘某青、谢某梅与安徽省某县自然资源和规划局、第三人任某土地行政确认检察监督案”。参见前注。即“魏某等 19 人与山西省某市市场监督管理局不履行法定职责行政抗诉案”“某村五组与内蒙古巴彦淖尔市某区政府和冯某土地行政登记抗诉案”。参见前注。谢丽莉、刘欣欣：检察机关行政争议实质性化解工作的实践与思考以浙江省 S 市某区人民检察院办案情况为样本，载中国检察官 2020 年第 9 期。参见黄先雄：2015 年行政诉讼法实施报告，载江必新主编：中国法治实施报告（2015），法律出版社 2016 年版，第 329 页。基础数据来源同前注。55行政诉讼“程序空转”现象的多维审视2023 年第 1 期法治研究2.8%的行政处罚案件中行政机关被判败诉，但 2016 年以前变更判决的适用率一直在 0.1%以下，这一比例相当低。实践中，法院判决撤销或部分撤销被诉决定并责令行政机关重作决定，或者法院判决责令履行后，行政机关故意拖延履行生效判决所确定的义务，作出不利于或更加不利于起诉人的决定，引发后续诉讼的，并不少见。如谢某诉人社局工伤认定案、周某诉县政府宅基地确权案、刘某诉房产局拆迁补偿款争议案、王某诉乡政府宅基地确权案。笔者代理过的一起行政补偿案件中，原告认为行政机关的补偿数额过低，向法院诉请变更行政补偿决定中确定的补偿数额，一审法院虽然判决撤销被诉补偿决定中的数额认定，但没有回应原告变更补偿数额的诉求，而是责令行政机关重作，且未指定重作期限，21结果行政机关故意拖延，逼使原告申请法院强制执行，法院执行局责令行政机关作出补偿决定，行政机关在指定期限的最后一天作出补偿数额为零的决定，引发原告提起新一轮的行政复议与诉讼。（三）二审以上程序被高频率使用类“程序空转”行政诉讼的上诉率、再审审查率高，大量的行政争议不能被及时有效地化解在一审程序，当事人不得不触发后续程序，这是“程序空转”的另一种表现。从下面行政诉讼与民事诉讼上诉率、再审审查率的对照表中，不难看出这一点（下表 4）。表 4：2002-2019 年全国行政、民事案件上诉率、再审审查率对照表22年份上诉率（二审和一审收案数比例）再审审查率（各类再审审查收案数和二审收案数比例）行政案件民事案件行政案件民事案件200234.3%8.2%相关数据缺乏，未统计200328.6%8.4%200429.7%8.7%200530.6%9.0%200630.3%9.3%200729.5%9.0%200830.4%12.1%200927.1%10.3%201027.4%9.6%201124.6%8.7%201225.1%8.0%201328.6%8.1%201435.2%8.8%201535.4%9.1%201646.5%10.1%201746.9%10.1%20.1%15.7%201848.6%9.8%21.1%18.4%201949.8%9.9%22.4%21.2%从上表不难看出：（1）行政案件的上诉率一直高位徘徊，2016 年至 2019 年甚至接近 50%，也就是说，有近一半行政案件的一审法院没能有效解决行政争议，触发了二审程序。（2）行政案件的上诉率一直是民事案件上诉率的 2.5-5 倍。亦即，相对于行政诉讼而言，民事诉讼一审程序更加有效地解决了争议，而行政诉讼“程序空转”现象严重。（3）2017 年至 2019 年行政案件和民事案件的再审审查率相差不大，都比分别参见王逸群、姜文婧：大学教师球场猝死人社局拒认工伤 法院四次判败诉，载搜狐新闻网 http:/ 年 12 月 6 日访问；马守敏、贺丹：谁在制造行政诉讼难的怪圈，载 人民法院报 2004 年 6月 15 日；崔世海：六年十四审冲不破行政诉讼怪圈，载新浪网 http:/ 年12 月 6 日访问；杨昌平、于海波：农民告状 6 年 5 次胜难讨公道政府为何制诉讼怪圈，载中国法院网 http:/old.chinacourt.org/html/article/200410/21/135754.shtml，2016 年 1 月 22 日访问。参见湖南省常德市中级人民法院（2018）湘 07 行初 114 号行政判决书。基础数据来源同前注。再审审查收案数包括依职权再审审查收案数、依申请再审审查收案数和检察院抗诉再审审查收案数，不同于最终实际进入再审程序的案件收案数。56行政诉讼“程序空转”现象的多维审视2023 年第 1 期法治研究较高，在 20%左右，说明两类诉讼的上诉程序在有效化解上诉争议方面都有相当不足。（四）多个关联诉讼包裹一个实体诉求类“程序空转”多个关联诉讼包裹一个实体诉求类“程序空转”是指当事人被逼无奈不得不“曲线救国”，通过提起多个关联诉讼以求达到最终解决某个实体性争议的目的，而实际上如果诉讼体制和制度的设计更为科学，或者法官愿意能动司法，这些关联诉讼可能不会发生。此种情形多发生在土地、房屋征拆案件中。比如，原告为了准确把握被诉行政行为的违法性和不合理性，往往不得不先行提起信息公开诉讼，以获取相关征拆文件、其他拆迁户的补偿标准和数额信息；由于法官坚持“一行为一诉”原则，不愿意对在先行政行为进行合法有效性审查，导致行政相对人必须先针对前置用地审批行为、用地规划许可行为、征地决定行为等提起诉讼；由于低层级法院地方化严重，审判独立性不足，行政相对人不得不通过提请层级行政监督后针对多个上级机关提起多个履责诉讼。23等等。（五）胜诉判决“聊胜于无”类“程序空转”法院虽然判决确认被诉行政行为违法，即原告胜诉，但并不撤销被诉行政行为，也难以责令行政机关对原告的损失进行补救，原告的实体权益无法得到有效保护。这也是一种“程序空转”。此种“程序空转”主要发生在公务员招录、政府招投标等竞争性资格获取类行政案件中。如我国首例因“乙肝歧视”引发的行政诉讼案，即张先著诉芜湖市人事局取消其公务员考试资格案，该案法院判决确认，被告芜湖市人事局在 2003 年安徽省国家公务员招录过程中作出的具体行政行为，即取消原告张先著进入考核程序资格主要证据不足；但法院同时认为，公务员招考工作已结束，原告报考的位置已被别人顶替，因此对原告要求被录用至相应职位的请求不予支持。该案唤起了社会对乙肝患者或乙肝病毒携带者群体正当权利的重视，开创了法院审查人事部门公务员录用行为的先河，对全国数量庞大的乙肝病毒携带者来说，意义不可小视，但就张先著本身的诉求而言，胜诉判决“聊胜于无”。三、行政诉讼“程序空转”现象的法规范审视上述五种类型“程序空转”现象的形成原因是多方面的，既有法规范层面与法主体层面的原因，也有法环境层面的原因。就法规范层面而言，行政诉讼法规范的不足、缺失或者被机械适用，是引发行政诉讼“程序空转”现象的部分原因。（一）合法性审查规定被片面理解与行政诉讼“程序空转”行政诉讼法 第 6 条规定，“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”实践中，一些法官根据该条规定，将行政审判局限于对行政行为的合法性审查，且审查后基于各种因素考虑，仅对行政权行使“否决权”，缺乏对原告诉讼请求的针对性回应。尤其是在课予义务之诉和一般给付之诉中，如果法官将行政审判局限于对行政行为的合法性审查和否决权的司法定位，不去直面原告的诉讼请求，就会导致实体诉求被转回行政机关类“程序空转”。“把诉讼结构的标的偏安于行政行为的司法审查之一隅，很容易导致相对人的诉讼请求无法得到有效响应，客观的法秩序也无法得到有效保障。”24有研究者指出，“从起诉人的角度看，公民向法院提起行政诉讼的目的是希望法院对其受到损害的合法权益予以救济。然而，诉讼程序启动后，根据行政行为合法性审查原则，法院的主要职能是对行政行为的合法性进行全面审查并作出裁判，或对合法的行政行为予以维持，或对违法的行政行为予以撤销，法院 当事人通过申请层级监督提起多个关联诉讼的现象，在最高人民法院 2018 年 2 月发布 关于适用 中华人民共和国行政诉讼法 的解释（法释 2018 1 号）后被阻止。因为该司法解释明确规定：上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。薛刚凌、杨欣：论我国行政诉讼构造：“主观诉讼”抑或“客观诉讼”?，载 行政法学研究 2013 年第 4 期。57行政诉讼“程序空转”现象的多维审视2023 年第 1 期法治研究在严格适用法律完成对行政行为的合法性审查后，其任务即宣告终结，至于原告的诉求是否真正得到解决，则不构成法院审理和判决的核心内容。”25这一说法有一定道理，不过，脱离诉讼类型来谈合法性审查规范与实质性解决行政争议的关系，有点片面。笔者认为，这种局限于行政行为合法性审查的做法，如果适用于针对行政处罚、行政强制等侵益性行政行为的撤销之诉，通常不会影响行政争议的实质性解决，不会引发“程序空转”，因为在此类撤销之诉中，只要被诉行政行为被撤销了，原告的权益就得到了保护；但如果原告提起的是课予义务诉讼和一般给付诉讼，法官再止步于行政行为的合法性审查，原告的诉求就难以得到实质性解决。其实，如果结合我国 行政诉讼法 的整体进行法体系解释，尤其是结合该法第七章第二节关于判决类型和方式的规定，法官不必拘泥于对行政行为的合法性审查，完全可以对起诉人的实体诉求作出积极的、有法可依的回应。如，原告如果起诉要求确认被告不履行法定职责违法，同时要求法院责令被告履行法定职责，法官可以根据该法第 72 条的规定，即“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”，对原告诉请被告履责的主张是否合法合理，依职权进行查明，并作出相应回应；再如，原告诉请确认被诉行政行为违法或无效，同时要求法院责令被告赔偿其损失或采取相应补救措施，法官可以根据该法第 76 条的规定，即“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”，对原告诉请被告赔偿或采取其他补救措施的主张是否成立进行审查，并自为判决。（二）法院调查取证义务性质的规定不明与行政诉讼“程序空转”我国行政诉讼法并没有把调查取证明确规定为法院的责任或义务。行政诉讼法 第 40 条规定“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据，但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”该条用的是“有权”而不是“应当”，说明立法赋予法院在调查取证上充分的裁量权，这种权力难以说是一种义务。这可与 民事诉讼法 第 64 条第 2 款的规定相比较，“或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”不难看出，后者是义务性规范。从中国裁判文书网上公布的裁判文书来看，法院依职权或依申请进行调查取证的案件占比极少，26换言之，法院极少进行调查取证。这可能是因为，法院仅根据当事人的举证进行事实认定，查证不清的，根据证明责任分配规则确定谁承担败诉风险，或驳回原告的诉讼请求，或仅撤销被诉行政行为，顶多附之以责令行政机关重作之指令。27行政诉讼法对法院调查取证是否为一种义务规定不明，使得法官在课予义务诉讼或一般给付诉讼中，在双方证据证明力都有限的情况下，不愿意依职权主动调查取证以查明事实、作出实质性解决争议的判决，而是将实体问题的决定权“踢回”给行政机关，导致程序空转。前述笔者代理的行政补偿案件中，被告提交了当初认定补偿数额的专家评估报告等证据材料，原告提交了中介鉴定机构关于应补偿数额的鉴定 同前注。笔者于 2021 年 11 月 18 日以关键词“案件类型：行政案件”+“案由：行政案由”+“全文检索：依职权调取”（再以“依+申请+调查取证”替换）在中国裁判文书网上进行检索，共获得涉及法院是否依职权或依申请调取证据的裁判文书仅 23730 份，占同期行政裁判文书数量的 0.8%。而在这些裁判文书所涉案件中，法院最终进行了调查取证的案件数可能很少。笔者曾在行政审判法官群体中通过微信群、QQ 群等推送 关于行政审判中法院调查取证权力运行的调查问卷，186 位参与答卷的从事或从事过行政审判的法官，当被问及“在行政审判中，根据双方当事人的证据难以查证事实时，您的选择一般是？”，在以下三个选项中：（1）“根据举证责任的分配原则，判决负举证责任的一方败诉”；（2）“主动调查取证，尽可能查明事实后做出判决”；（3）“其他”，选择占比分别是 55.14%、39.46%、5.41%。但被问及“当法院和被诉行政机关都有能力就案件待证事实进行查证，且被诉行政机关已经行使过首次判断权时，您的选择一般是？”，在以下三个选项中：（1）“法院自行查证待证事实”；（2）“否定行政决定后，责令行政机关重为调查、重做决定”；（3）“其他”，选择占比分别是 32.43%、53.51%、14.05%。由此可见，法官们在根据双方当事人的证据难以查证事实时，大多（55.14%）选择“根据举证责任的分配原则，判决负举证责任的一方败诉”；当法院和被诉行政机关都有能力就案件待证事实进行查证，且被诉行政机关已经行使过首次判断权时，法官们大多（53.51%）选择“否定行政决定后，责令行政机关重为调查、重做决定”。58行政诉讼“程序空转”现象的多维审视2023 年第 1 期法治研究报告，法院对双方的报告均不予采信，但没有依职权组织鉴定，查明事实，而是责令行政机关重作，最后导致“程序空转”。实践中，还有些案件通过检察机关介入调查证据才促使案件实质性化解。如淮南市人民检察院官网报道的修女士诉杭州下城区市场监督管理局撤销公司注册登记案，由于修女士无法提供有力证据，面临败诉的可能，收到线索的下城区检察院承办检察官开展了全面调查取证,向法院调取案卷、与办案法官沟通，向市场监督管理局调取公司章程、股东决议等注册登记原始资料,走访公司注册地查询实际经营人员，最后向下城区市场监督管理局发出要求启动拟撤销调查公示程序的检察建议，下城区市场监督管理局发出拟撤销该公司工商登记的公告后，原告撤回起诉。28值得思考的是，此案中为什么法院不积极依职权调查取证，非要检察机关介入并调查取证才实质解决争议？行政诉讼法 第 40 条虽然没有将调查取证以尽可能查明事实规定为法院的义务，但至少赋权给了法院，法官完全可以发挥主观能动性，依法行使调查取证权力以促成案件裁判时机的成熟，进而对原告的实体诉求作出有针对性的回应，避免程序空转。（三）行政首次判断权规定被机械适用与行政诉讼“程序空转”2015 年 最高人民法院关于适用 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释（已失效）第 22 条规定，“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”这一条被2018 年 最高人民法院关于适用 中华人民共和国行政诉讼法 的解释（以下简称 2018 年 适用解释）吸收为第 91 条。这一条后半句属于行政首次判断权规范，其背后的理论即行政首次判断权理论。29实际上，最高人民法院早在2013 年公布的年度“信息公开”十大案例中，已开始使用“尊重”“行政机关首次判断权”的表述。行政首次判断权理论源自日本，而日本这一理论有可能源自美国司法审查中的行政首先管辖权原则。日美两国都是由普通法院的法官来审理行政案件，由于法官们缺乏行政法方面的专门知识和经验积累，对行政行为的司法审查多秉持司法谦抑哲学，这是他们创设行政首次判断权理论或行政首先管辖权原则的原因之一。这一理论引入我国导致的不良后果就是，在行政机关尚未就相关问题行使首次判断权时，有些法官可能一律以此理论和相关规范为理由，不愿意通过主动行使调查取证权去查明案件事实，即便这种调查取证不需要利用行政机关的专业知识与经验、仅凭法院自身的能力就足以应对。这种生搬硬套域外理论的做法常常导致诉讼“程序空转”。以江苏省徐州市中级人民法院 2021 年 5 月作出的 12 起行政强制拆除房屋行为及行政赔偿案的判决为例，30在这 12 起案件中，各原告均诉丰县孙楼街道办事处强制拆除房屋行为违法并要求行政赔偿，且都提出了明确的赔偿数额。一审法院确认违法后，均以尊重行政机关的首次判断权为由，责令被告在给定期限内就原告损失作出赔偿决定。各原告因对法院责令被告作出赔偿决定而不是由其直接作出赔偿决定、没有实际解决问题不服，提起上诉，二审法院均维持原判。笔者认为，在原告提起的请求确认行政行为违法一并行政赔偿诉讼的案件中，如果法官不区分具体情况，一律以尊重行政首次判断权为由，仅撤销被诉行政行为后责令被告作出赔偿决定，这将使“一并提起行政赔偿诉讼”制度失去意义，徒增诉讼程序空转！为尽可能减少行政诉讼程序空转，我们应当对 2018 年 适用解释 的第 91 条作限缩性解释，将其后半句“尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理”，解释为：尚需被告调查或者裁量，且由被告调查或裁量更有利于发挥其机构优势、更有利于保护原告权益的，应当判决被告针对原 参见范跃红、朱兰兰：行政争议实质性化解机制快速解决纠纷，载淮南市人民检察院官网 http:/ 年 8 月 2 日访问。参见黄先雄：行政首次判断权理论及其适用，载 行政法学研究 2017 年第 5 期。参见江苏省徐州市中级人民法院（2021）苏 03 行终 95 号-108 号行政判决书。59行政诉讼“程序空转”现象的多维审视2023 年第 1 期法治研究告的请求重新作出处理。（四）“一行为一诉”规范的拘束与行政诉讼“程序空转”有研究者指出“一行为一诉”，是指在一个行政案件中，被诉行政行为一般仅指一个行政机关作出的一个行政行为，或两个及两个以上的行政机关共同作出的同一个行政行为。尽管公民、法人或其他组织在起诉时可以提出多项具有内在逻辑牵连的诉讼清求，但作为诉讼请求基础的被诉行政行为只能有一个。31简言之，起诉人一次只能针对行政机关作出的一个行政行为提起诉讼，不得一次针对两个及两个以上的行政行为同时提起诉讼。