独立董事勤勉尽责标准研究_朱国华.pdf

-108-为提高社会影响力，帮助公司发展，上市公司通常会选择知识渊博、有良好声誉的优秀人才担任独立董事。独立董事是上市公司的“无形资产”，帮助上市公司提高市场竞争力。然而在我国，法律没有明确独立董事勤勉义务的判断标准，不仅导致独立董事欠缺有效履职指引，也直接影响实务中对独立董事违反勤勉义务的认定与问责。实践中，当上市公司信息披露义务人违规披露信息时，独立董事通常会被追究相应的法律责任，独立董事免责的难度很大，“不知情”“未参与”“信赖专业机构出具的报告”等申辩理由一般不被证券监管部门认可。2019年中华人民共和国证券法（以下简称证券法）修订后，处罚力度大幅度提高，独立董事可能面临巨额罚款风险，这将导致优秀人才担任独立董事的意愿下降。此外，处罚标准的提高也会给证券监管部门带来一定监管压力，勤勉义务标准的把握需要更加谨慎。独立董事的勤勉义务及判断标准能够促使独立董事更好地履行勤勉义务，也会影响行政责任的界定与承担，因此立法层面亟待建立与完善相应的配套机制。一、独立董事勤勉义务的界定和内容我国在各种规范董事制度的官方文件中规定董事负有勤勉义务。从词意来看，“勤”与“勉”朱国华，赵杨（同济大学 经济法治研究中心，上海 200092）摘要：我国现行法律未对独立董事勤勉义务的判断标准作出明确规定，且行政执法中对独立董事采取较为严厉的监管态度。一个明确的勤勉标准既能对独立董事的行为进行有效的指引，又能为行政执法树立标尺。为此，我国独立董事勤勉尽责认定标准可借鉴美国对独立董事相关制度的设计，完善相关法律。具体来说，应立法细化董事勤勉义务的行为标准，以“概括列举”的形式明确独立董事的“理性人”行为标准；区分独立董事承担行政责任（“过错责任”原则）与民事责任（“过错推定”原则）的归责原则；完善董事责任保险制度，在法律层面明确公司有权为董事购买董事责任保险，且保险公司应合理设计符合我国国情的保单。关键词：独立董事；勤勉义务；行为标准；归责原则；董事责任保险中图分类号：DF41 文献标识码：A 文章编号：1004-6917（2022）12-0108-09独立董事勤勉尽责标准研究文献编码DOI：10.3969/j.issn.1004-6917.2022.12.014收稿日期：2022-10-12基金项目：国家社会科学基金重大项目“构建人类命运共同体 国际法治创新研究”（18ZDA153）；国家社会科学基金重点项目“人类命运共同体 国际法理论与实践研究”（18AFX025）作者简介：朱国华（1967），男，湖南常德人，同济大学经济法治研究中心主任，教授，博士生导师，浦江法治论坛常务副主席兼秘书长，研究方向为经济法、企业与公司法、网络信息法、数据法、科技法；赵杨（1996），女，山东菏泽人，同济大学经济法治研究中心助理研究人员，研究方向为知识产权法、经济法。【法制与社会建设】2022年第12期（总第330期）-109-独立董事勤勉尽责标准研究/朱国华 赵杨二字均有努力、尽力的意思，“勤勉”是形容努力不懈。因此，“勤勉义务”意味着董事对于公司事务需要尽心尽责，认真、审慎地履职。美国将“勤勉义务”称之为“注意义务”（dutyofcare），大陆法系国家和地区则称之为“善良管理人的注意义务”。虽然称谓不尽相同，但含义指向是一致的，即“公司董事负有认真谨慎地管理本公司事务的义务”1。2001年8月，中国证监会颁布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（以下简称指导意见）第一次明确独立董事负有勤勉义务。该意见第一条第二款规定：“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。”2002年1月，中国证监会发布上市公司治理准则（以下简称治理准则）第五十条同样规定：“独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。”2005年10月修订的中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”这是我国首次以基本法的形式确定董事负有勤勉义务。然而遗憾的是，指导意见 治理准则以及公司法都没有对董事勤勉义务的具体内容和标准进行明确阐释。中国上市公司协会2014年9月发布上市公司独立董事履职指引（以下简称履职指引）并于2020年加以修订。履职指引对上市公司独立董事的义务和职权等进行了界定，其第三条明确：“上市公司独立董事负有公司法、证券法、上市公司治理准则及其他法律、行政法规、部门规章与公司章程要求董事的一般义务。对上市公司及全体股东负有诚信、勤勉的义务。”同时，该指引明确了独立董事勤勉义务的具体内容，以及独立董事的权利义务。独立董事的勤勉义务是过程性义务，规范性文件无法穷尽列举公司治理和运作中董事的各种职责。结合相关规范性文件，本文将独立董事在一般公司治理过程中应尽的勤勉义务大致总结如下：其一，一般义务。独立董事也是公司的董事，需要履行一般董事所应承担的勤勉义务。公司法（2018年修正）第一百四十七条第一款概括规定了董事的勤勉义务与忠实义务，但该法未对董事的勤勉义务作出具体的列举式规定。另根据上市公司章程指引（2022年修订）第九十八条规定，董事对公司负有公平对待所有股东、及时了解公司业务经营管理状况等勤勉义务。其二，特殊义务。独立董事作为一类特殊的董事，其存在具有特殊的价值，因此除履行一般董事的勤勉义务外，还应履行以下实体义务及程序义务：第一，独立董事在特殊情况下的主动监督和调查义务。独立董事和内部董事都是公司经营决策的参与者，但为了维护中小股东和公司的利益，更要尽职尽责地监督其他非独立的董事成员。履职指引第十条规定了若干项独立董事应主动调查、了解情况的情形，包括发现公司未履行信息披露义务等。第二，独立董事在所出席的相关会议上就上市公司相关事项发表独立意见。这也是独立董事区别于内部董事重要的一点。根据履职指引第十六条以及指导意见第六条的规定，发表独立意见的事项包括对外担保、重大关联交易、董事的提名和任免、聘任或者解聘高级管理人员等。在这些事项中，独立董事必须作出“同意、保留意见、反对、无法发表意见”的选择，不能放弃行使权利，原因是这些事项关乎公司的发展前途和股东的利益，所以独立董事必须履行对特定事项出具独立意见的义务2。第三，独立董事应参加董事会会议以及股东会议。履职指引第八条规定：“独立董事应当亲自出席董事会会议。确实因故无法亲自出席会议的，应当事先审阅会议材料，形成明确的意见，书面委托本上市公司的其他独立董事代为出席独立董事应亲自出席上市公司股东大会，与公司股东进行现场沟通。”指导意见第四条也规定：“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。”除此之外，独立董事还有应当关注上市公司的重大事项、参加培训、提交年度述职报告、制作工作笔录等勤勉义务。在上述特殊义务中，第一种义务独立董事在特殊情况下的主动监督和调查义务是独立董事的实体义务，其他义务基本上都是程序义务。之所以为独立董事设置这一特殊的实体义务，是因为独立董事存在的意义在于，当某些董事与公司、董事与股东、股东与股东之间发生利益冲SOCIAL SCIENCES IN GUANGXINo.12.2022（Cumulatively,No.330）-110-突时，独立董事就要主动对相关事项进行报告和合法合规性调查，并发表独立意见。二、行政处罚中独立董事未尽勤勉义务的情形与问责标准我国现行法律对公司董事的勤勉义务规定较为原则，尚无判断勤勉义务标准的具体规定。因此，可从相关行政处罚的决定中探寻证券监管机构所采取的独立董事未尽勤勉义务的问责标准。（一）近年独立董事未尽勤勉义务的主要情形有学者根据证监会公布的行政处罚决定书，统计出自2012年至2016年期间，涉及独立董事的处罚决定书共有37份，累计处罚独立董事120人。从行政处罚的违法情形来看，每个案件都源于信息披露违法，其中有4个案件同时涉及“以欺骗手段骗取发行核准”3。具体情形包括：未及时披露重大事件、定期报告存在虚假陈述或重大遗漏、招股说明书等IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载等。另有学者统计，从2016年到2018年的三年里，中国证监会公布的所有行政处罚决定中共有28件涉及上市公司的独立董事，处罚独立董事接近百人。独立董事受罚绝大多数都是因为其所任职的上市公司出现了信息披露方面的违法事项，包括虚增收入及利润或银行存款、未及时披露重大关联交易、对外担保、大股东占用资金、重大诉讼或仲裁等重大事项，以及在招股说明书、年报及中期报告等文件披露中存在其他的虚假陈述4。根据2019年独立董事行政处罚分析报告，2019年涉及独立董事的行政处罚共19件，涉及18家上市公司，共处罚54名独立董事。独立董事被处罚均因任职的上市公司信息披露违法，其中违规行为涉及“虚假记载”“误导性陈述”“重大遗漏”以及“不正当披露”5。根据2020年独立董事行政处罚分析报告，2020年涉及独立董事的行政处罚案件共18件，涉及18家上市公司，共处罚53名独立董事。被处罚的独立董事主要涉及的违规类型分为两类：一类是涉及信息披露违法违规，另一类是涉及泄露内幕信息、内幕交易、短线交易6。根据2021年独立董事行政处罚分析报告，2021年涉及独立董事的行政处罚案件共19件，涉及19家上市公司（其中4家已退市），共处罚48名独立董事。从违法行为类型来看，独立董事受到处罚的原因均为上市公司信息披露违法违规7。因此，从上述2012年至2021年的行政处罚统计数据中可以看出，独立董事受到行政处罚，基本上都是因为所任职的上市公司信息披露违法而被监管机关认定独立董事未尽勤勉义务，需要承担相应的法律责任。（二）我国实践中对独立董事勤勉义务的判断标准证监会对独立董事进行处罚的通常逻辑在于，独立董事审议签字并通过了有关记载不实财务数据的定期报告的董事会决议，且其在定期报告中声明保证了定期报告内容的真实、准确、完整，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏8。但是，在对案件审理量罚时，证监会会综合考虑各相关责任人员职务、履职情况、任职时间长短等情况，对违法行为应承担的责任大小已予以区分9。证监会考虑到独立董事对上市公司了解有限，并非直接管理公司等任职特点，因此相比于其他责任人员，给予独立董事的处罚较轻。例如在2017年“雅百特公司跨境财务造假”一案中，雅百特公司因涉及信息披露违规受到证监会的行政处罚。上市公司及其他责任人员被处以4万至60万元不等的罚款，但3名独立董事仅被给予了警告及3万元的罚款。在行政处罚程序中，大部分独立董事均提出已尽勤勉义务的陈述申辩。独立董事提出的自己不应当承担法律责任、不应当受到处罚的申辩理由，主要体现在五个方面。其一，主张自己已勤勉尽责。具体的理由包括：作为独立董事，其亲自参加股东大会、董事会，提出了专业意见，对相关问题提出了改进建议，主动向上市公司提出了风险防范建议与意见，质疑了公司业绩等。该理由属于最直接、最有效的申辩理由，但实践中，独立董事很难证明其在履职过程中已经勤勉尽责。其二，提出自己对违法事实不知情。对于此抗辩理由，证券会一般是不认可的。作为独立董事，本就应持续关注公司的有关状况，保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整，不直接从事经营管参见中国证监会行政处罚决定书2017102号。-111-独立董事勤勉尽责标准研究/朱国华 赵杨理、能力不足、无相关职业背景、任职时间短等申辩理由，不能单独作为免责事由。例如在2017年“佳电股份财务造假”一案中，证监会认为，作为董事、监事和高级管理人员，应当了解并持续关注上市公司的生产经营情况、财务状况和已经发生或者即将发生的重大事件及其影响，不知情、不了解、未参与不能成为免责事由。其三，认为不具有归责可能性。独立董事提出的理由有：首先，违法行为是公司管理层所为，公司管理层刻意隐瞒，独立董事客观上有无法了解真实情况、不知情的可能性；其次，独立董事未参与相关违法行为，不具有主观过错。此申辩虽然不能使得独立董事免责，但是可以作为责任承担幅度的参考。其四，信赖审计机构出具的“无保留意见审计报告”。此申辩理由认为，独立董事有理由信赖审计机构出具的审计报告及董事长、财务总监在年报上的签字，相信财务报告的真实性。对于此申辩理由，证监会一般也是不予认可的。例如在2016年“舜天船舶信息披露违法”一案中，证监会认为：“上市公司董事、高级管理人员对公司事务的内部控制，与外部监督和审计一样，均是上市公司合法运作、公开透明的基本保障，二者相辅相成、互相促进，但是不能相互取代。虽然上市公司董事、高级管理人员可以参考其他机构和人员的意见进行判断，但在信息披露违法情形发生时，其他主体是否发现、是否指出或者是否存在过错，均不能成为上市公司及其有关人员的免责理由。”其五，主张在获悉信息披露违法的情况后，进行了必要关注并采取了补救措施。对于该申辩理由，如有充分证据证明，行政处罚机关一般予以采纳。例如在2020年“重庆博腾股份未如实披露向关联方提供资金的关联交易”一案中，独立董事郭永清在申辩材料中提出：“在知悉公司的违法行为后，督促公司完善内部治理，加强资金占用审计。”重庆证监局认为：“独立董事郭永清在审议博腾股份2018年第三季度报告事项进行了必要的关注，同时在知悉公司存在资金占用情况后积极采取补救措施，履行了独立董事职责，故对其申辩意见予以采纳。”此外，还有其他的申辩理由，比如“非财务专业人员不应与财务专业人员承担同样责任”“不是信息披露违法行为中的其他直接责任人员”等。对于何为勤勉尽责，证监会未给出正面回应，但通过研究相关案例可以发现，证监会对于独立董事履职持有较为严厉的监管态度。证监会采取的对独立董事追责规则是，独立董事签字就要对公司的违法行为负责，除非其能证明“已经充分履行勤勉义务”的条件下才能免责。相关法律依据参见上市公司信息披露管理办法（2021年修订）第五十一条及信息披露违法行为行政责任认定规则第十五条。在上市公司信息披露违规案件中，独立董事所承担的行政责任是一种过错推定的责任。针对公司的违法行为，直接推定独立董事未尽勤勉义务，独立董事可以对其勤勉尽责、没有过错的情况积极地申辩，证明自己已经勤勉尽责。但实践中，独立董事提出的许多申辩事由，在绝大多数的情况下未得到证监会的支持，独立董事不能获得免责或者减轻责任，因此将独立董事置于一个非常严厉的法律环境之中。三、美国关于独立董事注意义务的制度设计（一）立法上对独立董事行为准则的规定采取“理性人”标准所谓的独立董事勤勉尽责的行为标准，是指独立董事被法律所期望的行事标准。美国示范商业公司法（Model Business Corporation Act）第八条第三十款规定：（1）董事会中的每一位成员在履行其作为董事的义务时，应当善意、合理地相信是以符合公司最佳利益的方式履行义务。（2）董事会或董事委员会的成员在知悉与进行决策有关的信息，或者在履行监督职责时，应尽到一个处于相似职位的人在类似情形下合理地相信是适当履行义务的注意程度。其后的（3）（4）（5）项规定了董事在履行董事会的职责时，在何种情况下可以信赖有关人员的行为和提供的信参见中国证监会行政处罚决定书201797号。参见中国证监会行政处罚决定书2016116号。参见中国证券监督管理委员会重庆监管局行政处罚决定书20201号。SOCIAL SCIENCES IN GUANGXINo.12.2022（Cumulatively,No.330）-112-息。第八条所规定的董事勤勉义务的判断标准，适用于董事会的全体成员，即独立董事和内部董事适用同等标准。从美国示范商业公司法上述规定的逻辑结构来看，其所确定的董事履行注意义务的行为标准中，“善意”“合理地相信符合公司最佳利益”“合理信赖”以及“一个处于相似职位的人在类似情形下所应有的合理注意”等要素是并列关系。似乎董事只有满足了上述所有行为标准，才能认定为履行了董事注意义务。但其实不然，“善意”“合理地相信符合公司最佳利益”“合理信赖”等要素都是为了证明董事义务尽到了“一个处于相似职位的人在类似情形下所应有的合理注意”的程度，因此前者是后者的辅助性证明标准，前者间接证明董事履行了“注意义务”，前者与后者不是并列关系10。（二）司法审查中的“商业判断规则”及其他免责事由美国的公司董事面临较大的诉讼风险，但真正承担个人赔偿责任的概率却很小，原因包括：其一，根据公司法上的商业判断规则（businessjudgmentrule），董事不能仅仅因为商业决策上的失误而承担赔偿责任；其二，公司章程中可能存在豁免条款，以对存在违反注意义务的董事进行责任免除；其三，公司可能承诺补偿董事因承担外部责任而遭受的损失；其四，董事及高级管理人员的责任保险得到广泛使用；其五，在董事及高级管理人员责任保险的赔偿范围内，原被告双方通常愿意达成案件和解。此外，独立董事只有在满足以下条件的情况下才要承担法律责任：其一，公司失去偿付能力，且董事的责任保险不足以支付赔偿请求；其二，独立董事存在过失；其三，独立董事拥有充足的财产。1.商业判断规则的界定与功能。在美国，注意义务在大部分情况下是一种关于董事应当如何行为的带期望性的陈述，而不是作为在董事没有达到这个标准时追究责任的法律基础 11。换言之，注意义务为董事提供了一个行为标准（standardofconduct），为董事设定应谨慎行事的最低限度，董事依据该标准来处理公司事务，为公司的最佳利益行事。而司法实践中所采取的审查标准（standardofreview）为“商业判断规则”，董事只有达到重大过失（grossnegligence）的程度时才承担责任，这也是为了鼓励董事积极作出有意义的经营决策。商业判断规则适用于所有董事，包括内部董事和外部董事。19世纪初期，美国公司立法规定的注意义务主要适用于金融机构的董事及高管，为了维持整个社会金融秩序的安全稳定，只要行为人存在一般过失，法院则判决其承担赔偿责任；而金融机构以外其他公司的董事及高管，仅存在重大过失时才需负责12。经过实践检验，这种根据公司类型的不同而区别对待的做法存在许多漏洞，同时随着公司数量的激增及董事职业的专业化发展，人们发现即使董事作出在当时看来是明智的商业决策，但事后看上去也可能是不当甚至愚蠢的13。此后，在美国司法实践中逐渐发展形成了一项判例法制度，即商业判断规则，该规则使经营者在其合理的经营管理失误的情况下免于承担法律责任。1984年的Aronsonv.Lewis一案是美国法院适用该规则最为经典的案例。特拉华州最高法院对商业判断规则进行了一段精彩的论述：商业判断规则是建立在推定之上的，推定董事作出的商业决策系基于充分信息、善意并真诚地相信所采取的行动符合公司最佳利益，除非原告能够推翻推定，否则法院会尊重董事的决策，董事不会面临个人责任14。可以看出，商业判断规则采取的是“无错推定”标准，区别于我国行政机关对独立董事进行行政处罚时所采取的“有错推定”标准。同时，商业判断规则也是诉讼中的举证责任分配制度，在诉讼中法官首先会推定董事的决策合理，原告可以通过证明以下三方面的事实来推翻推定：第一，董事并非在信息充分知悉的基础上作出商业判断，存在重大过失；第二，董事的行为并非出于善意；第三，董事存在利益关联，并非为公司最佳利益行事15。因此，原告一方在诉讼中承担举证责任，而董事则不承担举证责任，此种举证责任对董事有利。2.责任保险制度。独立董事责任保险制度属于董事责任保险制度的下位概念，董事责任参见Black B S，Cheffins B R，Klausner M.Outside Director Liability.Stanford Law Review，2006（58）.参见Cheffins B R，Black B S.Outside director liability across countries.Texas Law Review，2006（84）.-113-独立董事勤勉尽责标准研究/朱国华 赵杨保险又称董事和高级职员责任保险（DirectorsandOfficersLiabilityInsurance，简称为D&Oinsurance），是指以董事、经理向公司或第三者（包括股东、债权人等）承担民事赔偿责任为保险标的一种保险，也是公司高管人员无须通过免责条款或责任限制条款即能弥补其所造成损失的一种方式16。但是，董事责任保险不能使独立董事免责，只是减轻独立董事违反注意义务时的经济责任，以鼓励独立董事积极履行自己的职责。美国所有的州在其制定法中均对董事责任保险作出较为详尽的规定，公司可以为其董事购买并维持董事责任保险17。例如纽约州的商业公司法（New York Business Corporation Law）第七百二十六条规定公司有权决定购买的三类保险，明确了保险的类型，同时第七百二十六条b款也列明了不在承保范围内的情形：（1）董事的行为违反其忠诚义务；（2）董事从交易中获得了不正当的经济利益或其他好处；（3）纽约州保险法禁止的其他相关行为18。3.责任限制机制。美国大部分州的公司法均允许公司通过章程规定，对独立董事因违反注意义务所应承担的赔偿数额进行限制。例如，特拉华州的法律允许公司在章程中规定一项条款，以免除公司董事因违反注意义务而承担金钱责任。根据特拉华州普通公司法（Delaware General Corporation Law）第一百零二条第二款第七项的规定，公司章程可以包括限制或免除董事因违反信义义务而给公司或股东造成损失时的个人责任，但因下列原因产生的责任除外：（1）违反对公司或股东的忠实义务（dutyofloyalty）；（2）非善意的或故意或明知的违法行为；（3）非法分配股利或非法购买、回赎股份；（4）从交易中获得不正当个人利益的 19。因此，免责条款并不能保护董事免于承担与违反忠实义务或基于恶意有关的索赔责任。此外，这样一项规定并不能使董事可以在未履行适当注意义务的情况下自由行事。董事仍必须谨慎行事，以使董事会的决定符合商业判断规则，否则极端违反注意义务的行为可能成为非善意的证据，甚至构成违反董事对公司负有的忠诚义务。（三）信赖专业人员所提供信息的标准董事若想获得商业判断规则的保护，在董事会作出决策之前，必须合理地相信所获得的全部重要信息（materialinformation）。虽然董事必须充分知悉，但并不要求董事知道每一个事实。董事是否获悉“所有重要信息”取决于信息的质量、董事所考虑的建议，以及董事是否有足够的机会在采取行动之前获得相关问题的知识。注意义务还要求董事不能仅仅被动地接受提交给董事的信息；相反，为了保护公司及其股东的利益，董事在评估信息时必须以“批判的眼光”行事。在InreNuveenFundLitig.一案中，Nuveen是一家投资咨询公司，其发展是依靠设立和销售封闭式基金。NUV和NPI基金公司均是经过注册的封闭式多元化管理投资公司。Nuveen的封闭式市政债券基金至少占Nuveen业务的75%。Nuveen从封闭式基金中获取利润有两种方式：（1）新基金的承销费；（2）根据其全资子公司Advisor管理资产的百分比收取管理费。基金公司宣布发行新股，Nuveen通过发行收取了巨额承销费。但是，NUV和NPI基金公司股东的利益受到损害。股东认为基金公司在发行过程中使用虚假和误导性的招股说明书，董事们在发行股票时存在自利和偏见。但是，独立董事认为其通过依赖Advisor和外部法律顾问提供的信息与分析履行了注意义务。美国伊利诺伊北区联邦地区法院认为：董事有权依赖财务专家的建议来评估交易的适当性。但是，这种依赖必须是合理的（reasonable），并符合董事一般注意的标准。如果情况或信息会使董事有理由怀疑此类建议，则董事必须相应地对信息进行评估（assess）。此外，尽管董事有权依赖专家意见，但他不得放弃自己的责任，即最终要确定拟议的交易是否符合公司的最佳利益。如果有理由质疑建议的真实性或公正性，董事在评估建议时必须进行适当的审查（scrutiny）。本案参见Lafferty W M，Schmidt L A，Wolfe D J.A Brief Introduction to the Fiduciary Duties of Directors Under Delaware Law.Penn State Law Review，2012.参见Smith v.Van Gorkom，488 A.2d 858（Del.1985）.参见Moran v.Household International，Inc.，500 A.2d 1346（Del.1985）.参见In re Nuveen Fund Litig，1996 U.S.Dist.SOCIAL SCIENCES IN GUANGXINo.12.2022（Cumulatively,No.330）-114-中，对于封闭式投资公司来说，附权发行（rightofferings）也不是一笔小的交易。但是独立董事不仅批准了这一项投资决定，还批准了出售基金中相当大的所有权的提议。发行的直接结果使得每只基金的资产基础增加约15%，这意味着Advisor可以从额外费用中获得自身利益。鉴于这些交易的重要性和顾问的自身利益，董事们有义务对顾问的财务分析进行重要评估。从该案中可以看出，如果独立董事是合理信赖相关专业人员提供的信息或者建议，那么他就可以免于承担责任。但若独立董事依据其自身的专业知识，足以对信息来源产生怀疑，或者提供信息的专业人员对公司交易有关联的利益，则独立董事就应当对信息的可信度进行必要的审查，否则这种信赖就是不合理和无依据的，独立董事对公司错误的决策要承担相应的责任。四、完善独立董事勤勉义务相关制度的建议借鉴美国独立董事勤勉尽责的行为标准、司法审查标准、免责事由等，汲取精华并进行本土化设计，我国独立董事勤勉义务相关制度可考虑从以下方面加以完善。（一）细化董事勤勉义务的行为标准目前，我国法律尚无对董事勤勉义务标准的具体规定，因此应当在立法中明确规定董事的行为标准。董事的行为标准能够引导董事按照法律的期望履行自己的职责。本文建议采取“概括列举”的立法方法，即首先规定董事的一般行为标准是“理性人”的标准，即董事（包括内部董事和外部董事）应当以处于同等地位的一般理性人那样尽到合理的注意；其次，将“理性人”的标准具体化，先列举董事一般的勤勉义务，再列举独立董事应当履行的特殊义务，包括对公司重大事项发表独立意见、持续关注和监督公司的经营与发展、信息披露义务等。（二）区分行政责任与民事责任的归责原则“法律责任”的界定为“有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家相关依法确认并强制或承受的合理的负担”20。法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任（本文对刑事责任不予讨论）。民事责任是私法责任，重在赔偿或者补偿受害人的损失，其主要功能是补偿功能和救济功能；而行政责任属于公法责任，是为了惩处损害国家和社会利益的违法行为，具有对一定社会关系予以恢复的救济功能和通过剥夺能力、减少再次实施违法行为可能性的预防功能21。因此，相比于民事责任，行政责任的严厉性更强，体现了国家机关的直接强制性，行政责任的入责门槛应该更高一些。我国的法律、其他规范文件及实践中似乎未区分独立董事违反勤勉义务承担行政责任与民事责任时所采取的归责原则。上文提到，信息披露违法行为行政责任认定规则第十五条以及证监会进行行政处罚时采取的归责原则为过错推定原则。证券法第八十五条规定的是民事责任，即“发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。因此，此处的民事责任归责原则也为过错推定原则。证券法第一百九十七条规定的是行政责任，但未明确行政责任的归责原则。然而，鉴于行政责任入责门槛应高于民事责任，独立董事承担民事责任如果采取过错推定原则，那么承担行政责任采取过错责任原则更为适宜。“过错责任原则”是“无错推定”这一思维方式的体现，采取“谁主张、谁举证”的举证责任，因此行政机关以掌握充分证据证明独立董事确有过错为前提，才可以进行行政处罚。而“过错推定原则”是“有错推定”的体现，此时举证责任发生倒置，针对公司的违法行为，法院直接推定独立董事未尽勤勉义务，除非独立董事能证明自己无过错。另外，美国的商业判断规则也能证明行政责任采取“过错责任原则”的合理性。上文提到，美国的商业判断规则即采取了“无错推定”标准，解决了独立董事在客观上无法有效履行义务的实际困境，放宽了独立董事应该承担勤勉义务的标准。商业风险是不可避免的，由行政机关对商业决策的正确与否进行事后判断是不合适的，勤勉义务的判断标准应侧重于考察决策的程序是否合法或合规。虽然商业判断规则是美国司法机关在实践-115-独立董事勤勉尽责标准研究/朱国华 赵杨中确立的，但在我国适当引入商业判断规则，并适用于审查主体证监会，具有一定的价值。（三）合理信赖专业人员提供的信息由于信息不对称以及独立董事对某些专业领域不熟悉，所以独立董事需要积极主动地搜集与决策相关的信息，并且合理信赖公司内部人员、专业机构提供的信息和建议。对于“合理信赖”的程度，可以参照美国的标准，即如果在当时的情况下，独立董事应当对专业人员提供的信息产生合理怀疑，那么就必须对信息的真实性展开调查，而不能放置不理。此外，还需要考虑独立董事的专业背景。如果独立董事是在履行与自身专业知识有关的职责，那么公司及其他人便对独立董事有更高的合理期待，所以独立董事对本专业领域内的决策事项应负有比其他董事更高的勤勉义务。（四）完善董事责任保险制度我国的董事责任保险是舶来品，相关规则尚待建立和完善。第一份董事责任保险单是在2002年1月23日由平安保险股份有限公司与美国丘博保险集团联合推出的，万科股份有限公司的董事长王石成为董事责任保险的首位被保险人。然而，目前有关董事责任保险的规定在我国仅以部门规范性文件的形式出现，在法律层面尚有欠缺。公司法中没有明确董事责任保险，责任保险仅出现在指导意见（第七条第六项）及 治理准则（第二十四条）两部规范性文件中。另外，保险公司设计的保单条款也存在缺陷，许多条款照搬国外有关董事责任保险合同，在我国不存在适用的余地。例如上文中提到的我国第一张董事责任保险单中第二条规定了公司补偿保险，但是我国现行公司法并未规定公司补偿制度，因此该条款成为名副其实的“虚置条款”22。我国实践中对独立董事苛以严格的法律责任，而且因新证券法的出台，独立董事的责任加重，赔偿数额也增大，这一形势造成独立董事职位具有较高的风险，上市公司投保董事责任保险的意愿也明显增强。因此，有必要在我国建立有效的董事责任保险保护机制。首先，加强立法，在法律层面即公司法中明确公司有权为董事购买董事责任保险。其次，保险公司应当设计一套符合我国国情的保单，结合我国实际情况合理借鉴国外董事责任保险合同中的设计，不可全面照搬。最后，并非被保险人实施的任何行为所引发的赔偿责任均须由保险公司承担，对于其中的某些赔偿责任，保险公司可以依照除外条款的约定拒绝承担保险责任23。一般情况下，董事责任保险只能为善意、忠诚的董事提供风险转移，当被保险人违反忠诚义务时，保险公司将不承担由此引发的赔偿责任。（五）谨慎对待责任限制机制美国法允许公司在公司章程中规定，在特定情况下可以免除独立董事的相关责任，以激励独立董事放心大胆地参与到公司的决策中。但是，这种制度也容易引发道德危机，比如独立董事可能因不需要承担责任而对工作产生懈怠，履行职责的过程中未达到勤勉义务所要求的最低标准。如果责任限制机制导致独立董事的责任心下降，那么公司也将面临更高的损害风险，原因是当董事会作出的决策使得公司受到损害时，公司也不能追究有过失的独立董事承担赔偿责任。因此，我国应当谨慎对待责任限制机制，本文也不建议管理权相对分散的公司，或者管理层与股东利益不太一致的公司通过章程来免除独立董事的责任。总之，独立董事除应履行公司一般董事的勤勉义务外，还需要履行作为特殊董事的勤勉义务。然而，与内部董事相比较，独立董事在公司中处于特殊地位，他们不是公司的职员，不如内部董事熟知公司的经营状况，也无足够的时间和精力去监督内部董事或者参与公司的经营。因此，不宜对独立董事苛以沉重的法律责任。现如今，我国证监会在行政处罚过程中采取的归责原则是“过错推定原则”，即如果公司存在违法行为，推定签字确认的独立董事未尽勤勉义务。虽然独立董事可以在申辩中证明自己已经勤勉尽责，但证监会对独立董事提出的申辩理由也鲜有接受。负担如此沉重的法律风险将会导致独立董事不愿出任该职务。为吸引和激励更多优秀的人才担任独立董事，我国应当在法律层面对独立董事的行为标准以及免责事由予以明确。首先，本文建议以“概括列举”的形式明确独立董事的行为标准“理性人”标准。其次，区分独立董事承SOCIAL SCIENCES IN GUANGXINo.12.2022（Cumulatively,No.330）-116-担行政责任与民事责任时的归责原则，即行政责任采取“过错责任原则”，民事责任采取“过错推定原则”。再次，对于专业人员提供的信息或者建议，如果独立董事合理质疑信息来源，独立董事就应当对信息的可信度进行必要的审查。在履行与自身专业知识有关的职责时，独立董事对本专业领域内的事务应负有比其他董事更高的勤勉义务。最后，在法律层面需明确公司有权为董事购买董事责任保险，且保险公司应当合理设计符合我国国情的保单。参考文献：1 张婷婷.独立董事勤勉义务的边界与追责标准基于15件独立董事未尽勤勉义务行政处罚案的分析J.法律适用，2020（2）：84-96.2 任晓刚，李哲.论我国公司治理结构之完善以独立董事为视角 J.法制与经济，2009（3）：120-121+123.3 钱如锦.论独立董事行政责任之豁免以证监会处罚决定为视角J.证券法苑，2017（3）：328-343.4 汤欣.谨慎对待独董的法律责任J.中国金融，2019（3）：50-52.5 9 2019年独立董事行政处罚分析报告EB/OL.（2019-12-23）2022-06-08.https：/ 2020年独立董事行政处罚分析报告EB/OL.（2021-01-13）2022-06-08.https：/ 2021年独立董事行政处罚分析报告EB/OL.（2022-01-05）2022-06-08.https：/ 行政处罚中，独立董事该如何申辩？EB/OL.（2019-04-25）2022-06-08.https：/ 陈本寒，艾围利.董事注意义务与董事过失研究从英美法与大陆法比较的角度进行考察J.清华法学，2011（2）：71-78.11 伯纳德S 布莱克，黄辉.外部董事的核心信义义务J.商事法论集，2006（2）：213-216+219-244.12 13 李燕，杨淦.董事注意义务的司法审查标准刍议J.法律适用，2013（12）：95-98.14 叶金强.董事违反勤勉义务判断标准的具体化J.比较法研究，2018（6）：79-88.15 常健，张强.商业判断规则：发展趋势、适用限制及完善以有限责任公司股利分配为视角 J.法商研究，2013（3）：136-146.16 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