保证合同独立违约责任条款的效力之争及应然立场_吴祖豪.pdf

The New OrientNo.1，2023General No.2602023 年第 1 期总第 260 期收稿日期：2022-11-29作者简介：吴祖豪，海南大学法学院民商法学 2021 级博士生。黄薇：中华人民共和国民法典合同编释义，北京：法律出版社，2020年，第499页。摘要：对于保证合同中是否可以约定大于主债务范围的独立违约责任条款，最高人民法院关于适用 中华人民共和国民法典 有关担保制度的解释 第三条认为，保证人承担保证责任的范围不得大于主债务人应承担的范围，但做此规定有逾越立法之嫌，规范性文件的冲突加剧了司法实务在独立违约责任条款效力认定上的分歧。依据学理观点与法解释的结论，当事人可依约定突破保证责任范围的从属性。独立违约责任条款是依债权人和保证人之间约定而产生的一项新债，以担保从属性为由否认其效力是对该原则的错用。独立违约责任条款的产生具有正当性，其不违反公序良俗，亦不违背公平原则，应认定为合法有效。相比否认独立违约责任条款的效力，适用违约金酌减制度能更好地平衡保证合同当事人的利益。关键词：民法典；保证合同；保证从属性；独立违约责任条款中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1004-700X（2023）01-0057-08吴祖豪保证合同独立违约责任条款的效力之争及应然立场一、问题的提出：源于立法观点与司法解释的冲突保证合同的核心属性是从属性，保证债务的产生原因与制度目的都要求其从属于主债务。就当事人对保证责任范围的约定是否可突破法定从属性的限制，中华人民共和国民法典（以下简称 民法典）第六百九十一条规定：“保证的范围当事人另有约定的，按照其约定。”法工委对此做出的解释是：“保证人可以随意约定保证范围，约定范围可大于上述法定范围约定范围与法定范围不一致的，适用约定范围，即约定范围可以大于法定范围。”由此解释似乎可以得出“约定保证责任范围可大于法定保证责任范围”的结论。近年来，债权人与保证人在保证合同中，约定独立于主债权合同的违约责任条款（以下简称独立违约责任条款）的情形频繁发生。当这类条款的实现条件达成时，保证人承担的保证责57新东方 2023 年第 1 期巴彦淖尔金天阳纺织科技有限公司与包商银行股份有限公司巴彦淖尔分行等金融借款合同纠纷案，内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2019）内民终313号（2022年11月19日），https:/ AdJbBBYdwsYsN0EXSB0grp。浙江省新昌县兴财投资担保有限公司与新昌县九峰轴承有限公司等追偿权纠纷上诉案，（2015）浙绍商终字第1453号（2022年11月19日），https:/ 中华人民共和国民法典 有关担保制度的解释（以下简称 担保制度解释）第三条规定：“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。”至此，针对保证责任范围的从属性，立法机关与最高人民法院分别从尊重意思自治与强化担保从属性原则的角度出发，以不同的价值立场做出了不同的规定，两种观点的冲突也导致了司法裁判的困惑。事实上，担保制度解释 应明确回应这两个问题，即对保证责任范围的从属性是否应采严格态度以及对独立违约责任条款的效力是否应予否定？二、担保从属性原则与保证责任范围的关系对于保证责任范围的从属性，多数学者所持观点与 担保制度解释 第三条的精神基本一致，认为当事人对保证责任范围的约定应受保证合同从属性的限制，对立法应做限缩解释：债权人仅可约定小于主合同债务的担保范围，若约定的担保范围超出主合同债务的范围，保证人实际承担的责任应限于主合同债务范围内。也有部分学者从保证是一项独立之债的角度出发，指出：“保证债务得有独立之变更或消灭的原因，又保证人得惟就保证债务约定违约金或预定损害赔偿额。”此外还有折衷的观点，认为对于约定担保范围超过法定担保范围的部分，58孔祥俊：担保法例解与适用，北京：人民法院出版社，1996年，第157-158页。最高人民法院民事审判第二庭：最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用，北京：人民法院出版社，2021年，第44页。崔建远：合同法（第6版），北京：法律出版社，2016年，第141页。最高人民法院民事审判第二庭：最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用，北京：人民法院出版社，2021年，第103页。担保制度解释第二十二条：人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。不影响担保合同的效力，超出部分依然成立，但不具有强制执行力，如担保人自愿履行则视为赠与；担保人在履行后反悔的，也不支持。民法典 对保证合同的从属性作出进一步明确，如第六百八十二条规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同”，将 担保法 中“主合同”的表述改成了“主债权债务合同”。相较于 担保法，民法典 的规定更完整地体现了保证合同的从属性。最高人民法院考虑到 民法典 已对担保在变更、转让以及消灭上的从属性等作出规定，担保制度解释 应发挥司法解释对立法的填补功能，对效力、范围上的从属性作出规定。因此，在对 担保制度解释 第三条展开分析前，应先辨析担保从属性原则与保证责任范围的关系。从属性是保证合同的核心属性，但不能将其适用于保证合同的一切情形中。保证合同原则上无法全面超越从属性的限制，但应允许当事人以约定对从属性进行部分突破。保证合同除具有从属性外，还具有特殊的独立性，其内容体现在多个方面。一是保证合同是依法制定的具有独立债权债务的合同。二是保证人享有独立的抗辩权，主债务人放弃自有的抗辩权，对保证人并不产生影响。三是保证合同具有独立的变更或消灭理由。因保证合同拥有的独立性，保证人可以仅就部分的债务提供保证，也应可以仅为保证债务约定违约金。对独立违约责任条款的理解，需要结合保证合同的独立价值进行考量。担保制度解释 不应仅着眼于保证担保的从属性而忽视其作为一项有名合同所具有的独立价值。合同作为意思自治的产物，应将尊重当事人间的合意放在首位。当然，或许会有观点以 担保制度解释 第二十二条破产止息抗辩规则作为例证，主张独立违约金与主债务产生的利息类似，自然不应超出保证责任范围。比如，最高人民法院即认为 担保制度解释 第三条和第二十二条都是保证属于替代责任的典型体现。虽然破产止息抗辩规则是体现担保责任范围从属性的典型规定，但 担保制度解释 第三条和第二十二条规制的情形并不一致。当事人在保证合同订立时，已明确可预见独立违约责任条款的生效将导致保证责任的范围大于主债权合同的范围，但依然接受，因此应认定当事人间的意思自治优先于保证责任范围的从属性限制。而破产案件中的利息计算问题并未涉及当事人之间的在先约定，无法适用 民法典 第六百九十一条规定的约定优先于法定规则，应依据体系解释的结论，采取破产停止计息的规制路径。由于保证合同所拥有的独立性，应从学理上认可以当事人之间约定突破保证责任范围从属性的情形。从解释论的角度出发，也可为突破保证责任范围从属性找到依据：一是 民法典第六百八十二条改变了 担保法 第五条“担保合同另有约定的，按照约定”的但书，转为采用“法律另有规定除外”的表述，从而使保证合同整体的从属性得到加强。而 民法典 第六百九十一条依旧维持“当事人另有约定的，按照其约定”的表述，表明立法者对保证责任范围仍持开放的观点。该条款作为补充性任意规范，自应允许当事人自由创设担保责任的范围。同时，民法典 第六百八十二条设置于保证合同章的“一般规定”节，而六百九十一条设置于“保证责任”保证合同独立违约责任条款的效力之争及应然立场59新东方 2023 年第 1 期曹士兵：中国担保制度与担保方法（第5版），北京：中国法制出版社，2022年，第50-52页。黄薇：中华人民共和国民法典合同编释义，北京：法律出版社，2020年，第485页。王轶：民法诸项基本原则及其关系，杭州师范大学学报（社会科学版）2013年第3期。林文学，杨永清，麻锦亮，等：关于适用民法典有关担保制度的解释的理解和适用，人民司法2021年第4期。崔建远：担保制度司法解释的制度创新与难点释疑，财经法学2021年第4期。高圣平：民法典担保从属性规则的适用及其限度，法学2020年第7期。广州银行股份有限公司中山分行与冯柱垣等金融借款合同纠纷上诉案，广东省中山市中级人民法院民事判决书（2017）粤20民终1530号（2022年11月19日），https:/ 担保法 即为独立保证的存在提供了法律依据。民法典 第六百九十一条的但书部分虽否认了上述观点，但立法机关做此规定的原因是防止实践中潜在的风险，而非否认人保中意思自治相对于从属性可具有优先性。因此，认可当事人依约定承担大于主债务范围的保证责任，并不违反立法精神。综上可知，无论是学理还是立法都可找到突破保证责任范围从属性的依据。在民法各项基本原则中，意思自治原则是处于核心地位的民法基本原则，其包含着私权神圣、自主决定等民法基本理念。虽然贯彻严格的从属性强化了对保证人的保护，但同时也在一定程度上打击了债权人的信心，而且也损害了意思自治和责任自负的民法基本原则。事实上，规范的实施效果并非由制定者的目的决定，而是取决于规范本身是否合理，因此 担保制度解释 第三条的严格态度值得斟酌。三、独立违约责任条款并未违背担保从属性原则最高人民法院认为：“担保责任的本质是担保人替代债务人承担责任，担保人承担担保责任后可以向债务人追偿针对担保责任约定专门的违约责任，那么担保人承担责任后无法向债务人追偿，从而违反担保的从属性”，因此不能在保证合同中约定独立的违约责任。然而，独立违约责任条款并未被包含在保证合同中，担保制度解释第三条的偏差在于将担保从属性适用于一项不属于原保证内容的新债，从而得出独立违约责任条款应从属于主债权合同范围的结论。即使坚持以从属性对保证合同中的独立违约责任条款进行判断，也不应认定其从属于主债权合同，而是从属于保证合同，所担保的是保证责任生效后的顺利履行。还有学者从维护保证人利益的角度出发，认为保证人不履行代偿义务时，主债权合同所约定的违约金即已开始计算。若承认独立违约责任条款效力，保证人将承担主债务不履行和保证债务不履行的双重责任。同时，司法实践中也存在类似的裁判观点：债权人就债务人的逾期还款行为已主张违约责任，且保证人也对其承担了担保责任，债权人再对保证人的逾期还款行为另行主张违约金，等于是对同一违约行为主张双重惩罚，不应予以支持。实际上，主债权合同所约定的违约责任和保证合同中约定的违约责任并不相同。主债权合同中的违约金，是由主债务人的违约行为产生的违约责任，包含于保证人所承担的保证责任中，而因独立违约责任条款60杨立新：债与合同法，北京：法律出版社，2012年，第244页。北京京城国际融资租赁有限公司诉陈晨等保证合同纠纷案，北京市朝阳区人民法院民事判决书（2016）京0105民初65061号（2022年11月19日），https:/ 担保法 第五条，依照 合同法 第一百四十一条的规定确认了独立违约责任条款的效力。依据责任自负原则，保证人应为自己违约行为所造成的独立于主债务的损失向债权人承担违约责任。虽然保证人可能承担重于主债权合同的责任，但加重部分的责任本质上来源与基础关系无涉的独立违约行为。因此，以担保的从属性否定独立违约责任条款效力，违反诚信原则，等于将全部的合同风险课与债权人，甚至还造成了保证人越迟延履行保证义务收益反而越大的状况，间接鼓励了保证人实施违约行为。事实上，通过审视 民法典 第六百九十一条，可得出独立违约责任条款并非包含于主债权合同的结论。民法典 第六百九十一条所规定属于保证范围内的违约金，是指债务人在履行主债权合同不符合约定时应向债权人支付的违约金。“只有保证合同成立时为主债务应付的违约金才在保证责任范围内。”而保证合同中所约定的独立违约责任条款与主债权合同并非同时成立，主债权合同约定的违约金于债务人未履行主债务时产生，而独立违约金条款约定的违约金既可能与主债权合同的违约金同时产生，也可能产生于主债权合同的违约金之后。由于独立违约责任条款所规定的违约金并不处于主债权合同的范围内，在主债权合同中也无法找到与之相对应的债务部分，因此不属于保证合同担保的范围。依据债之关系的相对性原理，独立违约责任条款仅约束债权人与保证人双方，与主债权合同的违约责任条款是不同维度的违约责任，不应混为一谈。日本民法对独立违约责任条款表达了肯定的态度，即是因为认可保证合同单独约定的违约责任实际独立于主债权合同中的违约责任。日本民法典 第四百七十七条第二款规定：保证人可以只就其保证债务，约定违约金及损害赔偿的数额。对该条款，日本学者做出的解释是：“为确保保证债务的履行，可预定不履行时的违约金或损害赔偿的额度。保证债务对主债务而言为另一债务，所以可仅对此发生权利关系，而且保证债务也不是对其内容上的扩张保证人不履行其债务，比债务人不履行情形负更重的负担，但是，这并不具有否定附随性这种关系的意义。”债权人与保证人约定独立的违约责任，避免保证人因自身的违约行为损害债权人利益，该约定具有正当性。保证人即使承担了超出主债务范围的单独违约责任，导致超出部分无法向债务人追偿，其因由也是保证人单独实施了违约行为，而不是主债务人违约。因此，要求保证人自行承担超出主债权合同范围的责任并无不当，不应认为独立违约责任条款加重了保证人的负担。保证合同独立违约责任条款的效力之争及应然立场61新东方 2023 年第 1 期最高人民法院民事审判第二庭：全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用，北京：人民法院出版，2019年，第350页。曹明哲：民法典担保制度司法解释对担保从属性的贯彻与适用，法律适用2021年第9期。重庆银行股份有限公司小企业信贷中心诉刘鑫等金融借款合同纠纷案，重庆市渝中区人民法院民事判决书(2013)中区民初字第08886号（2022年11月19日），https:/ NXBFcuS3UaaGyosZWLfIR5HjmvPUKq3u+IEo45AIl9guF+Y5z3u2Um9bzB0dHU3mDOad+TKQ7VGr1LiAdJbBBYdwsYigUyvsUnseT。刘贵祥：关于合同效力的几个问题，中国应用法学2021年第6期。德卡尔.拉伦茨：法学方法论（第六版），黄家镇，译，北京：商务印书馆，2020年，第517-518页。四、独立违约责任条款之效力证成最高人民法院最初认为：“即使从文义看，得不出当事人有关担保责任大于主债务的约定违反了 担保法 第五条的规定，也可以设定过度担保的行为违反公序良俗为由认定该约定无效。”后续出台的 担保制度解释 第三条因独立违约责任条款效力依然存在很大争议，未沿用 全国法院民商事审判工作会议纪要 第五十五条“约定无效”的表述，而是采取了回避的方式，规定“担保人仅承担债务人应承担的责任范围内的担保责任”。然而，实际上“根据 担保制度解释 第三条第二款，担保人可以向主债权人主张返还，这意味着债权人无权获得该部分利益，隐含着该类条款无效的价值判断”。此外，在具体审判实践中，多有判例认为保证人另行承担的违约金无法追偿，将导致权利和责任的失衡，有悖于公平原则。独立违约责任条款符合善良风俗，也不存在以公平原则其否定效力的空间，具有正当性。因此，司法认定该条款显性无效或隐形无效的结论并不正确。（一）独立违约责任条款不应认定无效依据 民法典 第一百四十三条的规定，民事法律行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效或不具有强制执行力。然而，合同无效的范围应受到严格限制，仅有违反效力性强制性规定才使民事法律行为不发生效力，违反管理性强制性规定的民事法律行为并不会无效。在 民法典 第一百四十三条的语境下，效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分应仅限制在公法范围内，若违反私法上的强制性规定，不应简单地认定合同无效，如以 民法典 第三百九十九条规定的不能抵押的财产提供抵押，并不应影响抵押合同效力。进一步说，法律行为无效代表的是国家意志对某种行为的否定，将导致严重的后果。因此，判定无效应作慎重、细致的衡量，需要由高位阶的规范性文件明确具体的无效事由。担保制度解释 作为司法解释，越过法律径行认定独立违约责任条款隐性无效，不完全符合 民法典 第一百四十三条的规定。不仅如此，民事法律行为除直接违反强制性规定导致无效外，还有可能因其内容违背公序良俗，致使存在违法性而无效。公序良俗原则本身具有高度的抽象性，其适用的过程需遵守利益衡量的思维方式。在法的内在位阶中，人的生命、健康、尊严等内容相较于财产法益有着更高的位阶，但维护保证人的利益不受过多减损与债权人降低风险的需求，两者之间的优劣难以简单评价。“若案件牵涉的法益之间无法做抽象比较，利益衡量的结论取决于应受保护的利益被影响的程度。”在独立违约责任条款的订立过程中，仅有保证人的利益存在减损的风险，社会公共利益并未受到损害。而保证人出于对债务人品质的信赖，接受更为严苛的违约责任62姚明斌：民法典违约金规范的体系性发展，比较法研究2021年第1期。刘贵祥：最高人民法院第一巡回法庭精选案例与裁判思路解析（一），北京：法律出版社，2016年，第47页。易军：民法公平原则新诠，法学家2012年第4期。李建伟，帅雅文：民法典合同编分则“二审稿”民商事规范的区分设置检讨，法律适用2019年第21期。崔建远：民事合同与商事合同之辨，政法论丛2022年第1期。上海飞蕾科技有限公司、富士医疗器材（上海）有限公司合同纠纷案，中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再82号（2022年11月19日），https:/ QKAFOeJm9OuKYx+RQRfUKq3u+IEo45AIl9guF+Y5z3u2Um9bzB0dHU3mDOad+TKQ7VGr1LiAdJbBBYdwsYpW4bbagYahA。条款，是真实意思表示的体现。对此种行为人自愿承担风险的行为，不宜断言为“过度担保”。依据契约自由原则，独立违约金条款的约定本身并无可责性，由该条款产生的违约金是中性的。即使保证人最终承担的保证责任过高，也应优先适用司法酌减规则，参考其他主客观因素对效力做出判断，只有极端情况下才可判断为悖俗无效。最高人民法院在指导案例 111 号“中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行与广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷再审案”中的裁判思路中指出，当事人间对担保责任的范畴做出约定，目的是为了协调双方的利益，针对保证人约定专门的迟延履行责任并未对社会公共利益造成损害，而认定合同无效一般涉及违反社会公共利益问题。因此合议庭最终未采纳违约金条款无效的观点，而是通过调整违约金来解决。综上，独立违约责任条款不违反公序良俗原则，应认定为合法有效。（二）独立违约责任条款并不违背公平原则当事人约定违约责任应兼顾合同双方的利益，维持法律关系的公平，但公平原则应作为调整违约金的参考，而非否认违约责任条款效力的理由。一方面，公平责任是在抽象意义上高度概括的基本原则，适用的标准、情形和方式都存在一定的模糊性。当其适用于具体案件时，需要进行缜密的说理，并提供详细的论证，否则将可能产生破坏意思自治的效果，对具体案件产生负面效力。民法典 第六条要求民事活动中应当遵循公平原则，确定双方权利义务。反映在提供保证担保的协商中，要求债权人与保证人应充分顾及对方利益，不滥用自身的优势地位。若保证合同的协商与订立不违反 民法典 合同编的具体规定时，即无需追溯至基本原则进行裁判。另一方面，公平原则维持的是形式上的正义。体现在交换上，仅要求主观公平，即当事人依其自由意思表示所确定的内容就是公平的。只要保证人接受独立违约责任条款时是出于真实意思表示，即不应被认定为违反公平原则。公平原则在司法裁判中不宜直接适用，民法典第一百五十一条显失公平规则是公平原则的具体化体现。显失公平规则包含主观和客观上的双重要件，若主张独立违约责任条款上显失公平，客观方面要求保证人承担了与担保目的严重不符的责任，主观方面要求债权人订立该条款时所持目的不正当。而保证人接受独立违约责任条款前应理性地对可能承担的风险进行权衡，出于对债务人的信赖而自愿与债权人订立该条款，其并未处于危困状态。此外，“保证合同兼具民商事性，且实务中多以商事为常见，故保证合同一章的规范涉及当以商事保证为一般，民事保证为例外”。商事主体拥有充分的经营经验和风险评估团队，也难以将其评价为缺乏判断能力，所以原则上不允许商人援用显失公平规则撤销合同。有判例指出，商事活动应严格履行合同。若一方恶意违约，即应受到相应惩戒，这是“商事交易普遍而根本之社会意愿”。保证合同独立违约责任条款的效力之争及应然立场63新东方 2023 年第 1 期因此，独立违约责任条款难以涵摄至民法典第一百五十一条。显失公平制度的核心原理包含交换正义、合同自由及诚信，且对三者的审查应遵守层次性，仅当合同无法通过交换正义与合同自由的检验，才应考虑依诚信原理是否亦要求撤销合同。依据前述理由，保证人在订立独立违约责任条款时理性决策能力并未受到影响，因此并不违背合同自由原理。依据审查的层次性，也无须评价独立违约责任条款是否违背诚信，但若保证合同中规定的独立违约金过高，过分侵害了保证人的利益，的确违背了交换正义原理，虽不应以显失公平规则撤销独立违约责任条款，亦可采用违约金酌减规则对独立违约金进行调整。此外，显失公平规则包含双重要件，其判断时点是合同订立时，而违约金的酌减规则仅包含客观要件，判断时点为违约金请求权产生至法庭辩论终结这段期间。比较权利构成要件、产生时点与行使期限等方面，对违约责任条款的救济，违约金酌减制度相对显失公平撤销制度更具有优势。综上，“在商事领域，效率 和交易安全 是首要的，裁判中法官应当主动地选择商事主体所普遍追求的 效率和交易安全价值，使裁判结论发挥更好的经济效果”，而不应援引 民法典 一百五十一条撤销独立违约责任条款，对保证人的救济，应当通过违约金酌减制度进行。司法权对独立违约责任条款所持的否定态度，既不利于效率，也和民法尊重当事人意思自治的基本理念不符。市场活动对该类违约责任条款的旺盛需求与相关案件的不断涌现反映了社会的真实需要，对其进行限制需谨慎考量。交易活动的稳定性需要得到维护，相比否认独立违约责任条款的正当性，承认独立违约责任条款的效力并针对具体案件适用违约金酌减规则，是一项更优选择。五、结语保证合同的从属性并非金科玉律，更多是立法政策使然。针对实践中广泛存在于保证合同中的独立违约责任条款，从属性不能成为否定保证责任范围独立性的理由。具体而言，一方面，立法者的态度是肯定保证责任范围可依当事人之间的约定得到突破；另一方面，独立违约责任条款并无效力瑕疵，应认定为完全有效。在承认保证合同从属性的前提下，应允许存在当事人之间以意思自治进行塑造的空间，使保证担保呈现开放的姿态，才能更好地发挥保证制度的作用。蔡睿：显失公平制度的动态体系论，法律出版社，2017年，第59-61页。武腾：显失公平规定的解释论构造一基于相关裁判经验的实证考察，法学2018年第1期。杨姗：新型商事合同效力认定的裁判思维以融资合同为中心，法学2017年第8期。64