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个人收集整理 勿做商业用途论受虐儿童的救赎 -以构建家庭暴力中受虐儿童司法保护机制为视角关键词 受虐 儿童 司法保护机制论文摘要：家庭暴力是全球关注的社会性问题，这种家庭中强势方对弱势方实施的身体暴力、精神暴力乃至性暴力,对受害人身心和健康造成了极大伤害。在家庭暴力隐蔽性、难介入性、持续性、多样性的现状下，儿童作为弱势群体其受虐现状不容乐观。中国自古就有“子不教，父之过;玉不琢,不成器”的训言，把子女更是奉为父母的私有财产，使得家庭暴力中虐待儿童致残、致死的案件频频发生.在中国关于儿童保护专门法律主要有刑法、未成年保护法和预防未成年犯罪法三部，但这三部法律的可操作性非常弱，而且其重点的保护机制偏向于未成年犯罪，受虐儿童作为受害人的合法权益保护在实践中难以得到实现。本应享受父母最大关爱的子女、却遭受来自保护人的直接压迫，一直无法实现宪法上最基本的生命权、身体自由权、受教育权、生存权。在此强势的情况下，国家作为儿童最高监护者，唯有积极地对虐待行为进行干预，在必要程度内介入并提供全方位立法支持和帮助、完善司法救助保障机制,才能恢复儿童受虐待的生活环境，还其真正的自由权. 2012年10月温岭幼儿园老师虐待孩子事件引来社会关注。同时,建立规范备的儿童权利救济保障机制又一次成为热门的话题。在儿童虐待问题上，我国未成年人保护法明确规定了“不得虐待儿童”；在刑法中规定了虐待罪。但是在实践当中却存在很多问题，使儿童的权利得不到应有的保护。为及时、确切保护儿童的身心健康,借鉴外国的法律规定，对弥补我国司法干预手段之不足有着重要的意义。以下将以对儿童权利保护研究较为成熟.第一章 家庭暴力的基本理论1.1儿童虐待的界定 因种族、文化习俗、价值观念、社会制度以及经济状况等原因,各国对虐待儿童行为的认定标准颇不一致，对此,学界也是众说纷纭，其中比较有代表性的观点主要有以下几种: 世界卫生组织于1999年对儿童虐待规定为: 对儿童有义务抚养 监管及有操纵权的人做出的足以对儿童的健康生存！ 生长发育及尊严造成实际的或潜在的伤害行为, 包括各种形式的躯体和情感虐待 性虐待忽视以及进行经济性剥削。 英国1989年儿童法案 规定： “凡是影响儿童生理、智力、 情绪的、社会的或行为的发展”的行为都是儿童虐待行为。 美国学者Kadushin的观点认为, 儿童虐待包括： 身体虐待， 营养不良, 衣衫槛褛， 缺乏适当的住所, 照顾和监督不够, 忽视儿童的基本医疗照顾， 使儿童失学, 剥削儿童劳力或者工作过度 ， 让儿童 出入不健康或者不道德的环境 , 性虐待 , 精神虐待与疏忽等。 日本虐待儿童防止法第二条规定：“ 虐待儿童是指监护人（ 有抚养权的人， 有未成年人监护权的人， 以及现抚养人) 对于所抚养的儿童（不满十八岁) 有身体虐待、性虐待、疏忽照顾、 情感虐待四种行为的. 笔者认为,虽然不同国家、不同群体对儿童虐待行为的界定会有不同的理解，但人生人平等的原则告诉我们，不同国度、不同文化背景下的儿童应当拥有同等的权利。从儿童利益最大化的原则出发,综合队儿童虐待的不同理解，可以将儿童虐待分为以下几类：（ l） 身体虐待： 对于儿童施加形成身体外伤, 或有可能造成伤害的暴力 ;( 2 ) 情感虐待: 对儿童长期、持续、反复和不适当的情感对待， 使儿童的情感与表达产生消极影响; 任何对儿童隐蔽或明显的或不重视所产生的后果导致其行为异常者均为情感虐待；( 3) 性虐待： 猥亵儿童行为, 或让儿童从事淫秽的行为 ；( 4 ) 忽视: 长期对儿童放任不管以及怠慢， 不满足儿童的情感要求，对儿童的健康和安全不关心,对衣食住行及卫生不予照顾等。1.2 虐待儿童行为的特征1.2.1家庭性和隐蔽性 家庭性体现在虐待儿童行为通常发生在家庭中,受虐儿童与施暴者是具有人身依附关系的家庭成员，且施暴行为还可能涉及其他家庭成员.据美国犯罪学研究显示，虐待配偶行为与虐待儿童行为紧密相关，有1/2至3/4殴打配偶的男性也殴打小孩,甚至实施性虐待。小孩可能在父亲虐待母亲的过程中受到伤害，其中14岁以上被虐的孩子多数是在他们尽力维护母亲时遭致伤害的。由于虐待行为一般是在与外界相对隔离的私人空间家庭内发生的。在现代化社会随着工业化、城市化的推进，一方面，家庭结构发生了显著变化，由原来几世同堂的大家庭逐渐演化为以父母和子女为主的核心家庭；另一方面，社会流动性增大,昔日的熟人社会向陌生社会过渡，人们交往具有暂时性、片段性,人们对彼此间的家庭事务了解有限,对家庭中是否发生虐儿行为更是知之甚微.据美国第三次全国虐待儿童行为的发生率研究报告统计，遭受虐待、忽视、和威胁的儿童的数量在1986年1993年间几乎翻了一倍。这种增长部分归因于更好的报告机制、公众意识的增强和进步的数据统计系统。然而虐待行为通常发生在家中，作为受害人的儿童又没有维权的意识，因此要测量虐待儿童行为的范围仍然是非常困难的.由此而见，由于虐而行为发生在家庭成员之间以及发生场合的相对封闭性，不易为外人获悉，再由于儿童处于弱势地位,不知或不敢将自己受虐事实告知当局。因此，发生场合的家庭性决定了虐儿的隐蔽性.本文为互联网收集,请勿用作商业用途个人收集整理，勿做商业用途1。2.2持续性和多样性 由于虐待儿童行为的家庭性、隐蔽性之特征及各种社会监控的力量的缺失,使得施暴者在实施虐待行为时往往不受任何阻碍，这决定了虐儿行为通常具有持续性之特征.由于受虐儿童在家庭中处于极端弱势的地位，无法抗衡居于强势地位的施暴者,这更加强化了施暴者的暴虐习性。 虐待儿童的持续性也引发了虐待方式的多样性.据美国第三次全国虐待儿童行为的发生率研究报告的统计，虐待行为包括身体虐待、性虐待、情感虐待、以及教育上的忽视（见下文表格）：由此可见,虐待儿童的方式多种多样，涉及儿童身体、感情、性及教育等方面。笔者认为，儿童身心尚未发育成熟，对父母的依赖性较强，父母或其他成年家庭成员在任何一个方面的不作为或不当作为都可能对他们的身体或心理造成伤害。1.2。3后果的严重性 虐待儿童行为对受虐儿童的身心会造成巨大伤害，尤其对他们的健康成长产生难以估量的负面影响，其后果表现为有形的身体伤害和无形的精神创伤。有形的身体伤害有时会造成受虐儿童轻伤、重伤甚至残疾、死亡的严重后果；而无形的精神创伤往往会使受虐儿童的学习能力较差、智力发展低下、性格孤僻。这归因于受虐使得他们和父母或者其他成年家庭成员关系疏远，未能识得如何建立亲密的人际关系。诚如美国学者赫希所言“儿童与父母的关系越密切，他们就越会依恋和认同父母，他们进行少年犯罪的可能性越小.”虐儿行为已经成为滋生潜在犯罪者的最主要的温床。1.3儿童虐待行为产生的原因分析 儿童虐待问题在我国远未得到应有的重视或关注。近年散见一些报道, 尚缺乏系统性和深度.我们所看到的儿童虐待事件只是冰山一角，实际存在的问题远比人们想象的严重得多，儿童虐待发生原因较复杂, 归纳起来有以下几方面。 首先是儿童自身方面的因素。儿童出生后的生理与智力情况是否让父母满意, 会影响到他们以后是否被虐待。部分受虐儿童有智力和躯体发育迟缓， 或早产的病史, 致使被父母视为负担, 遭受虐待。一些儿童在气质上属于养育困难类型， 易激惹、哭闹无常、难于安抚和纠缠母亲等, 容易导致父母的厌烦、排斥和打骂； 多动、顽皮、攻击行为等特征的儿童也易遭致父母打骂； 入睡困难、睡眠不宁、遗尿、抽动、慢性疾病的儿童亦容易遭到虐待.反过来, 虐待本身可造成儿童心理和生理上发育不成熟或发育异常, 进而给抚养造成困难， 导致受虐继续发生。 其次是家庭方面的因素。不期（ 非计划内) 怀孕、家庭经济困窘、社会地位低下、过频的应激事件、家庭破裂或夫妻不睦等可成为父母或监护者虐待儿童的直接原因。许多虐待儿童的父母本身容易冲动, 或应付生活事件能力有限， 当遭受挫折时易将怨恨转嫁到孩子身上； 家庭出现危机时 , 父母更难于忍受儿童哭闹或纠缠, 容易对儿童施暴。另外， 多数施虐父母( 或养育者) 本身在儿童期就有被虐待的经历; 一些施虐父母存在智力偏低， 有酗酒、吸毒、人格和情绪异常等精神问题。 再次是社会方面的因素。某些落后的文化模式对儿童虐待有重要影响， 如信仰某些宗教的人拒绝送患儿就医而导致其死亡或伤残。社会稳定因素, 如战争、社会动荡不安等, 儿童往往是首当其冲的受害者。在我国, 从古至今都以打不成材, 棍棒出孝子的教育方法来教育儿童, 因此家长和老师体罚儿童的现象很常见； 许多家庭片面重视教育， 以剥夺儿童游戏时间来严厉、超负荷地训练 ， 造成许多儿童继发情绪和行为问题。受性别歧视观念的影响， 一些偏僻农村地区目前仍有丢弃女婴, 虐待女童的现象, 甚至有些家庭因贫穷而将女婴淹死以减轻生活负担.第三章 中国关于受虐儿童司法救济的现状一、 受虐儿童司法救助立法的现状和缺陷1。立法的现状宪法第四十八条规定：“中华人民共和国妇女在政治上、经济上、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男人平等的权利。第四十九条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护,禁止虐待老人、妇女和儿童。这些规定为我国反对虐待儿童行为提供了立法的依据和基础。 民法通则第一百零四条规定:“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。” 未成年人保护法第三十九条规定：“父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务，不得虐待、遗弃未成年人；不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人；禁止溺、弃、残害婴儿。残疾人保障法第三条和第九条规定：“禁止歧视、侮辱、和残害残疾人，禁止虐待和遗弃残疾人。” 治安管理处罚法第四十五条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告:虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；遗弃没有独立生活能力的被扶养人。”2. 立法的缺陷 （1) 没有专门立法，缺乏可操作性。 我国目前仍没有专门的反家庭暴力法,对家庭暴力问题规定分散在民法、婚姻法、刑法、妇女权益保护法、未成年人保护法、治安管理处罚法等法律中,而在这些法律中明确提及家庭暴力的条文仅八条，且这些条文多是原则性的规定，缺乏实际可操作性。 （2）民事证据规则关于举证责任的分配不合理。 “谁主张，谁举证”是民事证据规则的一般规则，“举证责任倒置”是该原则的例外.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条规定，我国目前共有八类民事诉讼遵循举证责任倒置的原则。但是涉及家庭暴力的儿童受虐案件目前没有被纳入到适用举证责任倒置的诉讼中.主要原因在于，儿童受虐发生在家庭中，具有很强的隐蔽性，即使有偶尔知晓的证人，也大多因为不愿意或不敢而拒绝作证。家庭中成员的证言，因为被认为与当事人有利害关系,法院很少采纳。庭审中,除了少数自认为有权管教配偶的，很少有当事人当庭承认自己对配偶实施过家庭暴力。二、受虐儿童的司法救济实践案例一:我真的不敢说2010年，三岁的潇潇随生父与继母李燕勤一起生活，在此后的两年间，继母趁其父外出打工期间不断地对潇潇进行打骂，经常用针刺女孩手心,拿尖锥扎其肚皮和背部、用板子打脸，拿绳勒女孩颈部、用火烫女孩臀部，甚至让女孩直接用手攥火球.潇潇的生母及奶奶曾询问潇月6日5岁的潇潇死在了县防疫站家属楼租赁的家中，法医进行检查时发现潇潇从头到脚莫有一处完肤,淤青和烟头烫伤疤痕随处可见，肠子被打断了,尸检时腹腔里的血水多得连矿泉水瓶都无法盛下。最终鉴定意见为:潇潇系身体遭到钝性暴力作用导致肠管破裂，继发腹腔感染，最终死于感染性休克。现李艳勤被平顺县公司局逮捕，案件还在进一步调查中。案例二：“番禺虐童”尘埃落定 7日晚上深夜，长期被继母关在广州碧桂园家里二楼阳台上的童童饥饿难耐,从二楼阳台翻墙逃走，跑至小区便利店偷饼干吃。被店员发现并报警,随即被派出所民警收留，南浦派出所的民警见她身体瘦弱得不似人形，民警询问完后，童童一次次要求民警不要把她送回家，调查中发现,虽然童童的邻居和社区早已知晓童童被虐待，并找到其生父和继母多次交涉，但她们都以自己家的小孩自己管,不用外人操心为理由拒绝改变.童童的事情最后在媒体的曝光和志愿者的帮助下，联系了其在香港的生母，由生母带回香港，童童的事件可以说是用一个还算幸运的结果尘埃落定。在实践中，处理儿童虐待案件适用的法律主要有中华人民共和国刑法、中华人民共和国治安管理处罚法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法等。我国对受虐儿童保护的法律法规大都是指导性的，缺乏实施性条款,使得实践中很难得到有效执行,主要表现在以下几个方面:（一） 儿童受虐案件立案难。在发生虐待事件后，知情人在用尽了一切告诫和劝说而无用的情况后，一般会选择报警.如在案例一中派出所都已经接到相关的报案和出警。但是在一般情况下,派出所缺乏对管教与虐待界限的判断，加上父母的否认,最多也就是批评教育或者写保证书之类的事情就了事了。因为在他们看来，小孩不懂事才会被殴打，作为父母没有不爱自己的孩子的，只是教育方式不正确，作为“外人”好过多的干涉和介入。所以，从很多媒体报道的情况来看,一线民警不愿意管、不敢管、不知道管、的现象非常普遍。 （ 二）刑事救济手段形同虚设。我国刑法第260条规定: “虐待家庭成员, 情节恶劣的处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪， 致使被害人重伤、死亡的， 处二年以上七年以下有期徒刑第一款罪， 告诉的才处理。” 即对这类犯罪, 法律要求告诉才处理 ， 而儿童作为无民事行为能力人或限制民事行为能力人, 几乎无能力自己告诉, 对此虽然刑法第9条规定：“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的, 人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。可在案例二中，潇潇在被继母虐待之后，根本就无法意识到自己的群里被侵害。实际上你也无法去要求一个只有五岁小孩的维权意识很浓,连她的生母和奶奶询问的时候都否认其受到虐待的时候，我们无法要求其近亲属进行告诉。但基于“家丑不外扬”的观念, 受虐儿童的近亲属几乎很少会去司法机关告诉，即使偶尔有第三方见证了家庭暴力行为, 往往因为怕惹麻烦等原因而不愿作证, 唯有当儿童被虐至重伤、死亡等甚为严重情况而为外界发现时, 司法机关才主动干预和追究, 但已造成无法挽回的严重后果.（三） 虐待儿童行为认证难。公安机关接到此类案件的举报、控告、或者起诉时,虐待事实还是需要证据来支撑，尽管过了立案这一关，但是要证明虐待罪的成立必须要更充分的证据。根据我国刑事诉讼法的规定，自诉案件中,公安机关对此类案件无法介入调查。而面对刑事犯罪，一旦公民失去侦查机关的支持和协助，往往难以搜集到有效的证据来证明犯罪事实.虽然法律规定审判人员在一定的情况下享有调查权，但是对于协助法院人少案多的现实,审判人员根本就无法投入更多的精力对此类案件进行调查。二是证人证言的缺失。在庭审中有些目睹过虐待行为的证人，由于怕惹麻烦都不愿意出庭作证,而受虐儿童本身的表达能力有限,证明能力非常低，甚至都不能够出庭作证，这对犯罪事实的查明形成了一个非常大的障碍。再加上施暴者的否认使得案件事实更加难以得到查清。三是告诉人心里矛盾也是形成认证难得重要因素。因为虐待儿童案件中，不管是另一法定代理人还是近亲属，其起诉的目的一般不是为了使被告获得刑罚，关键目的是希望被告停止虐待行为，于是受虐者在庭审心里博弈中一直处于攻击和防守的徘徊状态,这一状态使法官很难对一些事实作出准确判断。四是缺乏有效的法律援助，一般发生虐待案件的家庭本身的家庭条件就比较差，没有能力聘请律师，更没有足够的法律知识来面对琐碎的诉讼程序，因此在庭审的过程中一直处于被动。本文为互联网收集，请勿用作商业用途文档为个人收集整理，来源于网络（四） 虐待儿童案件执行难.对于受虐儿童案件,在判决作出后,双方仍将继续生活在一起,而如何避免家庭中虐待儿童行为的不再发生，是目前家庭暴力案件中最大的执行问题.第四章 探求和反思:构建我国受虐儿童的司法保护机制(一) 加强专门立法，坚持儿童利益最大化的原则 法律的作用不仅仅是惩罚犯罪，更重要的是预防犯罪。在保护受虐儿童方面，要始终坚持儿童利益最大化原则.联合国在1989年通过的儿童权利公约要求,父母或者其他的照料者，要保护儿童免收任何形式的躯体或精神伤害，并应采取预防措施防止这一现象的出现。美国相继颁布了儿童虐待预防和处理法案、收养与家庭安全法案、儿童保护法案；日本颁布了儿童虐待防止法等构建受虐儿童保护法网。我国虽然也签署了联合国的儿童权利公约,但到目前为止，还没有专门针对儿童受虐保护方面的法律。因而，笔者建议在保护受虐儿童方面,应该借鉴国外的一些立法与司法理念,专门针对受虐儿童进行立法保护，将儿童虐待的定义、界限、具体的处置、专门机构、社会保护、司法机构参与程序、刑事处罚力度、强制报告制度作出具体的规定.（二） 创设儿童虐待案件的司法审理程序 儿童虐待案件的特殊性也对司法审理程序提出了相关的要求，这就要求在整个审理中都要对贯彻保护受虐儿童利益的理念，并创设相关的机制。 第一，建立积极灵活的立案处理机制。首先在司法机关接到此类案件的举报、控告或者起诉时，在排除了明显的诬告情况下，只要有理由怀疑虐待行为存在，司法机关就应当无条件立案，迅速调集警力展开调查，将立案的标准降低.第二,革新作证形式和作证方法。受虐儿童作为案件可能的唯一证人，其证言对于整个案件事实的查清非常重要。因此，对此类案件应该保障受虐儿童的证人资格,甚至儿童证言的可信性是对案件证明力的判断，属于法官审查决定的范围内.同时在作证的方法上，要为受虐儿童提供良好的环境，缓解他们作证的压力，可以利用之前调查取证的方法，将证据采取“一次成像”的固定技术,或者允许使用闭路电视、同步直播等高新技术作证。 第三,设立家庭暴力审判庭或专门合议庭.专业化审判有利于妥善审理类型化案件， 有利于重点保护家庭暴力的受害者， 可以大提高反家庭暴力措施的有效性。比如近年来各地设立的少年庭， 对于总结审判经验、维护少年的合法权益、增强少年法律意识、促进少年健康成长发挥了积极作用。未来的反暴法庭, 也应成为专门的审理反暴案件、总结审判经验、打击家庭暴力、维护受害者权益的重要平台.（三） 完善司法救助保障机制。 首先，建立专门的儿童虐待处理机构。受虐儿童的保护与虐待案件的处理是一项动用资源很多、专业性很强、意义也非常重要的工作。 这需要方方面面的配合和合作才能达到一定的效果. 上世纪60年代以来，各国相继设立专门的儿童寄养机构或家庭， 对一些不适合继续在原居住地居住的儿童提供临时的监护或者长期的安置改革目前的寄养和收养法律制度, 将受虐儿童纳入保护对象.我国在这方面的投入和研究比较晚,但是也开始有一些尝试，如2006年3月， 陕西省防止虐待与忽视儿童协会在西安正式成立, 这是我国第一个由卫生工作者和社会工作者共同组成的专业机构， 专门从事防止虐待儿童的非营利性的公益性组织”该协会主要为受虐儿童提供免费诊断治疗、进行虐待忽视儿童的调查研究, 防止虐待儿童的宣传教育、 师资培训等工作。 其次，完善代替性监护制度.在中国的收养法律制度中，最重要的原则是必须征得原生父母的同意.而这样一个原则的设立，在儿童虐待的案件中，如果施虐的原生父母不同意，则受虐儿童就只有继续呆在施虐的家庭中。这显然不符合儿童最大利益原则,不能有效保护儿童和有效制止对于受虐儿童的进一步伤害.我国的法律体系中应该有剥夺施虐严重的原生父母的监护权，并由社会福利机构代为挑选收养家庭的规定。结语在这个保护生命、尊重人权的法治社会，受虐儿童的权益保护，已经成为了当今社会不愿意去想,但不得不去想的一个话题。当这些暴力被披上了“家庭”、“亲权”的外衣后，一切丑陋的事实都被遮掩了。立法和实践中的亲权大于人权的现象普遍存在，受虐儿童作为弱势群体只能默默承受，在黑暗中哭泣。受虐儿童是否可以分得法制进程中人权保护的一杯羹，就要看人们是否已经意识到这个问题的迫在眉睫性了。