试论我国缔约过失责任制度的完善-法学学士毕业论文.doc

AbstractFault liability system is an important law modernization logo. Our country contract law in refers to foreign fault liability system based on the prevailing practice, from our reality, first to misfeasance carried on a more complete and further improved the provisions of Chinese contract responsibility system, realized with the interests of the contracting parties, which reflects the utterance of contract law protection value concerns. But in judicial practice, about fault liability system still existed some shortage, need further modified and perfected, this paper firstly proposes the establishment fault liability system in China, points out the necessity of fault liability system in legislation the existing problems. According to these disadvantages, to improve our fault liability system in the specific measures should be taken, thus make debt law system of a civil liability system to be more perfect, more effective to protect the lawful rights and interests of the contracting people in China, to maintain the order of the market economy. Key words: Culpa in contrahendo；First contract obligations；Compensation extent；Evidential principle；Confidentiality obligations feasibility；System construction试论我国缔约过失责任制度的完善市场经济社会中，经济活动日益频繁无时无刻不存在，经济活动中，当事人必须做到相互信赖、诚实守信，否则经济目的就不能顺利实现。合同法对当事人的经济活动进行调整，居功伟大。然而传统合同法实证法学派认为合同成立之后，当事人才有合同责任可言。这种观点将合同关系同合同生效前的缔结阶段相分裂，使其成为封闭的体系，认为合同缔结过程中当事人的利益损害不得诉诸合同法，而侵权责任对证据的要求较高，对缔结合同当事人的保护不力。基于缔结合同过程中当事人信赖利益能得到充分、有力保护，缔约过失责任制度应运而生，它完善了民事活动中当事人利益的保护机制，对整个民商法的发展起到巨大的推动作用。由于缔约过失责任存在契约法之中但又不依赖于当事人所缔结的合同，因此这种责任与传统的契约责任有质的区别。缔约过失责任理论的创立和法律制度的完善，使当事人的利益保护范围扩及整个契约运行过程，有力推进了诚信原则在经济活动中的恪守，对建立一个诚实守信的市场秩序具有强大的积极作用。缔约过失责任制度的建立和完善，使司法实践当中对当事人信赖利益的保护有法可依，从而使法官审案摆脱了无法可依的窘境。一、建立缔约过失责任制度的必要性（一）保护缔约人的合法利益民法的终极目标在于公平和正义，它不保护侵害他人利益的利益。自罗马法以来，便在合同的履行上确立了过错责任原则，它促使人们出于自己合意的合同必须加以履行，如果由于自己的过错而给对方造成损失，必须加以赔偿，否则人们的交易难以完成，民法作为商品经济调整器的角色也难以完成。然而随着时代的发展，有些人为了打败竞争对手，而假装与他人谈判订立合同，待对方放弃后，又以种种理由拒绝签约，这样受到损失的一方无论是按照合同法，还是依照侵权法都得不到保护，这时如果不开创一种新的制度，以保护受害人的权利，就无公平而言。而民法的公平正义也将暗淡怠尽，正是基于这种考虑，才产生了缔约过失制度，而且这种制度对保护缔约人的合法利益也愈来愈发挥着重大作用。（二）维持市场经济秩序在如今的市场经济社会中，缔约过失责任制度已经成为民事责任制度中的一个重要组成部分。1861年德国法学家耶林在其主编的耶林学报年报第四卷发表了缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿一文提出缔约过失责任理论，被誉为法学上的发现，对各国有关缔约过失责任的立法和判例产生了重大的影响。王利明违约责任论M北京：中国政法大学出版社，200715-18但我国民法通则和合同法均未对缔约过失责任的概念加以具体规定，只是在国内民法学界通说认为，民法通则第61条第1款就是关于缔约过失责任的规定，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同法第42条也规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”崔建远合同法M北京：法律出版社，2005110-185虽然在其历史发展进程中，缔约过失责任曾被归入违约责任，也曾被纳入侵权责任体系内，但在订立合同过程中，仅依靠违约责任和侵权责任是不能周密的保护缔约当事人合法权益的，缔约过失责任正是基于弥补合同法和侵权行为法功能上的欠缺而自成独立之制度。交易并非一个静态，而是个动态过程，起初是当事人开始接触，而后是互相洽商，最后达成一致成交合意。法律保护交易，应该是对整个动态过程加以全面的规制。这也正是缔约过失责任产生与存在的必要性所在。 （三）完善债法体系中的民事责任制度根据我国现有民事法律，债的发生根据主要有：合同、侵权行为、不当得利、无因管理及单方民事行为。根据缔约过失责任理论，缔约过失行为建立起当事人之间的权利义务关系，缔约中违反诚实信用原则的过错行为在缔约双方形成债。缔约过失责任是在不能适用侵权责任和违约责任时的一种补充性的民事责任，它使缔约这一阶段也受到法律的调整。因此，缔约过失行为亦为债的发生根据，缔约过失责任制度的建立将使债法体系更为完善二、 我国缔约过失责任制度存在的问题（一）未能科学界定先合同义务承担缔约过失责任者在本质上都违反了依诚实信用原则所产生的先合同义务。从先合同义务的角度来看，合同法第42、43条分别规定了协力义务、告知义务、保密义务以及其他义务。但作为一般规定合同法未能将先合同义务与缔约过失责任分开进行规定，而是仅仅在第42、43条责任形态条款中采反列方式将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定，显失科学。一方面，民法是权利法，当事人人格的尊严和财产的神圣需要合同法对先合同义务进行明确的一般性规定加以彰显，以正面指引当事人遵守先合同义务，形成有序的社会经济生活秩序。哪怕关于每一责任形态规制得再精细再完美，也丝毫代替不了对先合同义务的高度原则性概括。因为具体情况会因人而异、因时因地而异的，加之社会公共政策的调整、社会公众心理的变迁、审判人员理解水平的差异，忽视先合同义务的原则性与统一性规定，其适用时的矛盾和冲突就在所难免。另一方面，将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定，似乎偏重于“事后”对相对方当事人利益进行救济，缺乏“事前”、“事中”的正面引导，这种“救火”式的模式也不能很好地达至公平正义之目的。（二） 缔约过失责任的赔偿范围不明确缔约过失责任的赔偿范围问题 对于缔约过失责任所造成的损失范围的确定，有颇多观点。王泽鉴先生认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。我国学者基本采纳了这种观点，只是更具体些。王利明合同法新论M北京：中国政法大学出版社，200925-28在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。其直接损失包括有：（一）缔约费用，包括邮电费用，赴订约地或察看标的物所支出的合理费用；（二）准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用；（三）受害人支出上述费用所失去的利息。间接损失可以表现为丧失与第三人另订合同机会所产生利益。但也有观点认为：在缔约过程中由于一方当事人违反保护义务而使对方当事人遭受人身或财产的损害时，有过错的当事人应赔偿的范围应包括侵害人身权或财产权造成损失。这种观点将侵权法保护的人身损害范围包括在内，使责任之间的界线较为模糊。 对于缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，有时确实难以认定，尤其在目前法律没有明确规定的情况下，更难以把握，在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄，甚至漫无边际的现象，也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。（三）未规定缔约过失责任的归责原则和举证原则中华人民共和国合同法未明确缔约过失责任的归责原则是过错责任。中华人民共和国合同法第四十二条第(一)项、第(二)项关于缔约过失责任具体类型的规定中明确主观上须“恶意”或“故意”，但是第(三)项仅规定“其他违反诚实信用原则的行为”，其中未明确归责原则。鉴于此，似可有两种理解，一种是因前两项均规定的是“恶意”或“故意”，故第(三)项规定的其他违反诚实信用的行为亦须故意;另一种是既然未规定，则应包括无过错。蓝蓝对缔约责任几个基本理论问题的探讨J民商法学，2008(5)15-20对于缔约过失损害赔偿中的举证问题，学者们的见解亦是仁者见仁，智者见智。王利明先生基于其客观过错说认为“对诚实义务的违反，形成一种客观的过失，对此种过失的存在，应由受害人举证。”但也有学者持反对态度，认为“缔约责任以过错责任为归责原则，但在实践中应当适用过错推定责任。”其实质即要求实行举证责任倒置，由过错方承担举证责任。中华人民共和国合同法也没有对缔约过失损害赔偿中的举证问题作出明确规定。（四）保密义务的范围较窄合同法关于保密义务的规定范围过窄。合同法关于保密义务的范围仅限于商业秘密。事实上,缔约上保密义务之对象,除商业秘密外,还应包括缔约对方的个人身份、财务状况等秘密信息。只要缔约人对这些秘密信息进行泄露,给对方造成损失,均应承担缔约过失责任。三、国外对缔约过失责任制度的规定及对我国的启示（一）国外缔约过失责任制度的规定缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林最早提出，1861年，耶林在其主编的耶林学报年报第四卷发表了缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，所谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。在德国民法典制订之际，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在特殊情况下予以承认。1940年的希腊民法典第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。” 第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”之后，1942年的意大利民法典、1964年的苏俄民法典以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。正如德国法学家拉伦兹指出：“缔约上过失责任，与其说建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力”。现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况，而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。（二）国外缔约过失责任制度的规定对我国的启示大陆法系之一支，德国法系国家和地区，如德国、瑞士、日本、希腊、我国台湾地区等，皆接受耶林的理论，并在法律上明文加以规定（特别规定后概括条款）。在德国民法典制定之际，学者们就缔约过失问题展开了激烈的争论，最后在法典中仅就表示错误的撤消、自始客观不能、无权代理的情况下做出规定（属特别规定），承认缔约过失责任。德国民法第一草案的立法理由说明书明确指出：除上述法定情形外，在缔约之际因过失不法侵害他人权益的，应属侵权行为还是对契约义务的违反，是一个法律解释的问题应由判例学说加以决定。事实上，经过判例学说百余年的运用，缔约过失已形成了精细、复杂、适用范围广泛的制度，建立了一般化的原则。日本民法从接触磋商的当事人之间的信赖和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，以判例学说形式承认缔约过失责任理论。希腊、意大利民法将缔约过失责任作为一般原则加以规定。意大利民法典第1337条规定了“谈判和契约前的责任”，即“在谈判和缔结契约过程中，双方当事人应当根据诚信原则进行之”；第1338条规定：“知道或应当知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。1999年4月21日的民法修正案增订第245条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人，负赔偿责任：（1）就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不真实之说明。（2）知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄露之者。（3）其他显然违反诚实及信用方法者。可见，我国台湾地区民法在缔约过失责任上已完成了特别规定到概括条款的转换。 作为大陆法系另一支的法国法系，如法国、比利时等因其侵权行为法采概括原则，学说上未接受耶林的理论，未将缔约过失责任纳入民法典中，遇到类似情况一般按侵权法的原则处理，但近年来的司法实践表明，依合同法原则对契约无效或不成立时有过错一方当事人的责任进行追究的案例时有出现，如对预备协议的保护即为适例。英美法系国家，如英国、美国、澳大利亚、加拿大等，没有缔约过失的概念，虽然1933年曼斯菲德（Lord Mansfield）将诚信义务引如英美法中并获得广泛赞同，普通法也承认诚信义务构成过失，但英美法一直未产生缔约过失的一般性原则。中国大陆民法通则第61条第1款、合同法第42条是关于缔约过失责任的一般性原则的规定，其是对德国法系缔约过失责任理论的移植和借鉴，自不待言。四、我国完善缔约过失责任制度的建议（一）应科学界定先合同义务 先合同义务是指合同生效前，缔约双方因缔结合同而依法应承担的彼此遵守信用的一种合同附随义务。这一概念表明： 1、先合同义务是特定当事人之间发生的义务，即在缔结合同的双方当事人之间存在的义务。其义务的主体是特定的。 2、先合同义务是一种合同附随义务，有别于合同义务。合同附随义务按时间点划分可分为先合同义务（生效前）、后合同义务（履行完毕后）和合同中义务（即生效后至履行完毕期间）。先合同义务即为合同生效前之附随义务。 3、先合同义务是一种法律义务，即是法律强制缔约双方承担的义务，而不是由合同双方自我约定的义务。因此，违反先合同义务的行为是违法行为而不是违反合同的行为。 4、先合同义务的内容是当事人间的信用关系，即遵守信用的义务。对于先合同义务的内容究竟是什么，学界尚未深入研究。王泽鉴债法原理M北京：中国政法大学出版社，2001248较为流行的看法是，认为先合同义务就是缔约过失责任。笔者认为，缔约过失责任是违反先合同义务导致的责任形态，其前提是对义务的违反，而违反则需以义务存在为先导，因此，将缔约过失责任与先合同义务等同在理论上是错误的。事实上，两个完全陌生的人之间由于意图缔结合同而彼此向对方展示自己是有信用的，彼此也相应地信赖对方是守信用的人，这种信赖以付出自己信用为对价，正是在彼此信赖的基础上，缔约双方才有可能建立特定合同关系。因此，我认为，先合同义务的义务内容就是当事人间的互守信用，背信行为即为违反该义务的行为。 5、先合同义务是缔约双方在缔约过程中应承担的信用义务。这说明先合同义务在时间范围上也是特定的。先合同义务始于何时？有无时间界点？学界尚未深入研讨。本不相干的双方由不相识到相识，由相识到相知、相熟，彼此的信用度也由弱趋强，但不管他们彼此对对方有多强的信赖感，只要他们停留在一般关系之内，没有打算也没有实际行动建立特定合同关系，任何一方由于信赖对方而付出代价造成损失的，均应由自己承担，理由是他违反了对自身保护应有的注意义务。所以，笔者认为，先合同义务的产生不是以当事人是否有彼此信赖感为条件，而应当以订立合同过程的发动为起始。具体而言，应以要约生效作为先合同义务产生的起点。这主要是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域，双方当事人也只有在此种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。先合同义务终于何时？前面已提及，应以合同生效作为界点。当然，单就人与人之间的信用关系而言，其发生、发展是由无到有、由弱到强的彼此影响的互动过程，本身不可能用一个时间点界定其产生、终结。但是，合同法设置违反先合同义务的责任形态不是保护公民之间的一般信赖关系，而是保护特定缔约人间的信赖关系。因此，先合同义务的信赖关系，在时间范围上也是对应于始于缔约终于合同生效，在此期间违反先合同义务才承担违反先合同义务的责任。在此之外，违反信用原则，则可能导致的是承担另外的责任。（二）明确缔约过失责任的赔偿范围合同法未明确规定缔约过失责任的损害赔偿范围，即未规定哪些损害应予赔偿以及赔偿额的一般限制，导致在司法实践中如何认定损害赔偿额存在认识不一或无所适从。因此笔者认为，应当对损害赔偿范围作原则性规定，即规定赔偿受害人因信赖而遭受的损失，具体赔偿范围不得超过合同得到切实履行时所获得的利益。1.损害赔偿范围的限定原则信赖利益的赔偿不得超过履行利益原则。德国民法和日本的判例均认为缔约过失责任的赔偿数额应该不超过履行利益。德国民法典第122 条对撤销意思表示人的损害赔偿做了限制，“但赔偿数额为不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额”，第179条规定在无权代理的情况下，无权代理人的赔偿数额“不超过另一方当事人在合同有效时可得到的数额”。修改前的德国民法第307条也规定了客观不能而致契约无效的情况下“赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益金额”。 马新彦信赖与信赖利益考J西北政法学院学报，2000(3)75-84德国亦有学者和判例对于因订约上的过失所生信赖利益的损害赔偿，认为不以履行利益限制之。富勒，帕迪尤合同损害赔偿中的信赖利益J民商法论丛，200739-43这一情形主要是缔约之际未尽照顾、保护义务致使相对人身体健康受到损害的情形。德国为了避免雇主援引德国民法典第831条的规定而开脱自己对雇员的过失责任，充分保护受害人利益，在实践中将此种情形视为缔约过失责任，赔偿范围不局限于合同金额，而以受害人人身所受损失为限。杨立新中国合同责任研究J河南省政法管理干部学院学报，2007(3)40-43我国台湾学界对此持相同观点，认为“因违反保护义务，侵犯相对人的身体健康或所有权，而此种情形亦可认为构成缔约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，系被害人于其健康或所有权所受的一切损害，即所谓维持利益，而此可能远逾履行契约所产生的利益，从而也不发生以履行为限的问题”。综上可以看出，大陆法系中缔约过失损害赔偿一般以信赖利益为原则范围，具体则视违反义务的态样而有所不同。若因违反保护义务，致相对人的身体健康或所有权受损害，则赔偿义务人所应赔偿的是受害人于其健康或所有权所受的一切损害，也就是维持利益，不发生以履行利益为限的问题；若违反的信赖义务，例如没有适当说明而使他方支出无益费用时，则赔偿范围以履行利益为限。美国第一次合同法重述第333 条a款规定不论在什么情况下全部赔偿不得超过“全部合同价格”。第二次合同法重述第90条则规定了“弹性救济”，即赔偿的范围视受允诺人信赖允诺的程度而定，其最终目的仅是避免不公平的现象发生。美国学者富勒认为应根据不同的信赖来确定是否需要期待利益作为信赖利益赔偿的最高限额。在必要信赖场合，应该以合同价格为最高限额，因为如果对此不加以限制，则表明原告签订的是一份亏本合同，就是允许原告将自己的亏本损失转嫁给被告。为臻公平，必须通过参照其所要从事的生意合理预期到的利润或损失，来限制原告获取得赔偿。在附带信赖场合，则不以“合同全部价格”限制赔偿。因为此种信赖的负担以超过“全部合同价格”的数额转嫁给被告并不构成将原告的合同损失转嫁给被告。综合上述分析，两大法系以信赖利益的赔偿以履行利益为限作为基本原则是肯定的，但均有例外情况。有学者称，信赖利益的赔偿不以履行利益为限，应以合理信赖为限。若缔约人缔约成本高于履行利益时，高出部分不属信赖利益损失范围。笔者认为，缔约过失的损害赔偿范围应以不超过履行利益为限。首先，如前所述，缔约人未尽保护义务致对方人身权遭受损害的情况下，发生缔约过失责任和侵权责任聚合，其大部分实际损失通过侵权之诉获得赔偿，故此情形下缔约过失责任赔偿范围限于因合同不成立致相对人缔约成本及机会损失。其次，缔约过失责任中，缔约成本因合同不成立、被撤销或无效而成为损失时，这些损失若超过履行利益并按实赔偿，则将如富勒所言，导致受害人的合同损失转嫁给责任人，从而加重责任人的负担。再次，合理的信赖必然包含了合理的预见，当缔约人花费的缔约成本超过可预见的履行利益，则说明该缔约人势必会遭受亏本，此项亏本则与责任人的缔约过失并无必然联系。总之，信赖利益赔偿以履行利益为限旨在避免使信赖人处于一种比假定合同得到了完全的履行他所会处的状况更好的状况。过失相抵原则。在受害人有过失的情况下，是否还可要求相对方承担缔约过失损害赔偿责任？对此法学界有不同观点。肯定观点认为在不同的情况下，受害人有过失，可减轻赔偿余额或免除之；否定观点认为根据法条的规定，必须是信赖人善意无过失，如不具备该条件而受到损害，亦系咎由自取，法律自无须再予保护。大陆对该两种观点均有支持学者。邹雄违反先契约义务责任探讨J现代法学，2008(5)80-84笔者认为，缔约过失责任的受害人应当是善意的，但并不要求其必须无过失，故缔约过失损害赔偿中可适用过失相抵原则，在全部损失的数额中，扣除赔偿权利人因自己的过失造成的损害部分。双方互有损害时，应当各自赔偿对方的损失，计算时应确定双方的过失大小，正确认定双方的赔偿责任。在责任确定之后，可以对双方赔偿责任重合部分，予以抵销，就剩余部分由一方向另一方赔偿。减损原则。对于缔约过失损害赔偿是否适用减损原同样存有肯定和否定观点。肯定观点即受害方有责任及时采取措施防止损害扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿。否定观点认为减损原则所作出的关键区分不是信赖的和期待的损害赔偿，而是在于可避免的和不可避免的损失。信赖损害系业已发生的无法成为可避免，故不受制于减损原则。笔者认为，基于缔约过失责任类型的不断多样化，存在着缔约过失行为发生时信赖利益损害仍在继续的情形。如缔约人擅自终止谈判时，受害人应当终止其聘用的评估人员的评估工作，以避免评估工作继续进行而发生的损失。当然，究其内在，减损原则实质上要求受害人因其过失承担相应责任，基于此，该原则可认为归属过失相抵原则。傅静坤二十世纪契约法M北京：法律出版社，200930-31损益相抵原则。即赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所得到的利益从所受损害中扣除。如：缔约人口头承诺赠与对方一商铺3年的承租权，对方于是将自己原有店铺出租，又购买一些高档服装欲在缔约人承诺赠租的商铺出售服装，后遭被告反悔拒赠。此时，缔约人应承担的赔偿额应扣除对方出租其店铺的获利。2.缔约过失损害赔偿应遵循的一般原则缔约过失损害赔偿无论采取何种限制，其最终结果均要符合公平原则。这也是缔约过失责任最初提出时所要解决的问题，即在缔约过程中，一方当事人的过错违背诚信，致信赖方遭受损失。这些损失由谁承担，需要法律规制。法律规制，首先要符合社会公平，要能为社会一般观念所接受。缔约过失引起的损害，只有让引起损害的一方承担赔偿责任才符合社会一般的公平观念，因此公平原则是缔约过失损害赔偿的一般原则。如：甲因经济困难急欲以120万元价格出售店面，且与第三人进入实质性谈判，乙为使自己能低价购进该店面，先以130万元的报价与甲商谈并签订意向书，在第三人明确退出后，又变更购买价为80万元，甲迫于无奈以80万元低价出售给乙。甲由此受到的损失应由引起损失的乙承担才显公平。又如：甲向乙订购服装，乙买布制衣时发现布价大幅度上涨使其交易面临亏本，但乙为履约仍高价买入布料，后来因甲是无权代理而合同被撤销。此时，甲应赔偿乙的信赖损失，但将甲若有代理权时本应由乙自己承受的经营风险损失转嫁于甲，则有损公平，此时在确定缔约过失损害赔偿范围时应充分考虑公平原则。 （三）规定缔约过失责任的归责原则和举证原则1.对归责原则做出规定法学理论界对缔约过失责任的归责原则是过错原则基本达成共识，但仍存在主观过错说和客观过错说之分，具体而言：主观过错说：此学说以理性主义哲学为基础，主张过错是指行为人具有一种应受非难的心理状态。在确定民事责任时应查明行为人的主观心理状态，从其本人的状况出发看他是否应预见行为的后果而不预见或未引起充分注意，甚至故意为之，以此来判断他是否有过错，并决定其应承担的责任和范围。王泽鉴民法学说与判例研究M北京：中国政法大学出版社，200710-26客观过错说：此学说以实证主义哲学和社会法学理论为基础来判断行为人有无过错。过错并非在于行为人的主观心理状态的应受非难性，而在于行为具有应受非难性。换言之，客观过错说认为过错是一种“注意义务”的违反的事实状态，因此应从行为人的客观行为来判断其有无过错。 笔者认为，主观过错说在受害人举证等方面存在相当的困难。客观过错说则对某些缔约过失责任类型中的认定存在困难。譬如在终止谈判情形，后者会使善意终止谈判的缔约人承担损害赔偿责任，显然有违缔约过失责任的法律目的。各国法律对缔约过责任中的过错形态都未曾作出规定。林诚二民法上信赖利益赔偿之研究J法学丛刊，2008(2)90-105笔者认为，在审理具体案件时，应以主客观相结合的原则根据不同的缔约过失情形作具体分析。在此引用王利明先生所著民法疑难案例研究一书中的案例分析之：2000 年5月初，被告口头承诺赠与原告100万元为原告盖一栋小楼，但原告同时必须为此投入一笔配套资金。原告当即表示同意。同年5月25日，原告与被告协商确定资金到位时间和开工时间，被告提出其赠款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备，包括准备必要的配套资金。同年7月，原告开始将原有房屋拆除，并于7月底找到一家信用社贷款50万元，期限为1年。同年9月初，被告提出因生意亏本无力赠款。原告终因协商不成而诉至法院，要求被告履行诺言，否则赔偿原告遭受的全部损失。被告辩称双方未签订书面合同，其无赠款义务；对于原告遭受的损失其主观上无过错，不应承担责任。该案例中被告是否构成缔约过失责任，不同的学说产生不同的结论：主观过错说认为，缔约过失责任以主观过错为构成要件，本案被告尽心尽责经营生意，无奈因市场因素亏本而无力赠款，其对造成原告损失主观上无过错，因此，被告对原告损失不负赔偿责任。客观过错说认为，缔约过失责任以客观过错为构成要件，本案被告无力赠款的客观行为即有过错，而不论其主观心理状态如何，均应对原告损失承担全部赔偿责任。笔者认为，根据主客观相结合的原则，本案被告主观上对其经营状态未充分预见，且客观上未将自身经营状况及时通知原告，因此，被告应对造成原告的损失承担缔约过失赔偿责任。当然，该案中原告对于如此重大项目未尽合理地信赖被告，其对造成的损失应有部分责任。从上述案例分析中可得出，缔约人的过错形态要通过具体的缔约过失类型作具体分析，并非单一的主观过错或客观过错所能明断。2.对举证责任作出规定关于举证责任，应以公平和诚信原则为基础合理分配。一般情况下，应按照“谁主张，谁举证”原则，由受害方承担举证责任。但笔者认为，缔约中的损害存在着种种复杂情况，有时由受害人举证行为人的主观过错存在着比较大的困难。因此，实践中由谁承担举证责任不能一概而论，应具体案情具体分析。余延满合同法原论M武汉：武汉大学出版社，200970-86缔约过失责任以过错责任为归责原则，法律应当规定，在一些特殊情况下，适用过错推定原则，由过失方承担举证责任。例如，假借订立合同、恶意进行磋商的缔约过失责任，未尽必要的保护义务致相对方人身损害的缔约过失责任等。受害人只要证明自己有损失，且该损失是由对方的缔约行为造成的，法院即可从上述事实中推定对方有过错。被告方如要摆脱责任，则须举证证明自己无过错。（四）扩大保密义务的范围以促进缔约过失责任制度，如第43条将先合同义务之保密义务仅限于“商业秘密”，对当事人保护不周。而国际商事合同通则第216条采用的是“保密性质提供的信息”欧洲合同法原则第2302条采用的则是“秘密信息”，其范围均较“商业秘密”为广。商业秘密强调的是不为公众所知悉，能够为权利人带来经济利益的，具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。如果仅限于商业秘密的保护，现行侵权法、知识产权法、反不正当竞争法及刑法等法律的保护就已足够，没有必要再在合同法中特别规定违反商业秘密的先合同义务。保密义务除了商业秘密以外，还应包括技术秘密以及其他一切事关合同成立、生效、履行以及与经营有关而不为外界所知的信息，而且先合同义务中的保密义务，其“秘密”的程度应低于“商业秘密”的标准，根据个案由法官加以衡量。缔约过失责任制度在保护缔约人的合法利益、维持市场经济秩序、以及完善债法体系民事责任制度中都发挥着重要的作用。但是，我国的缔约过失责任制度还存在许多不足之处，因此,在我国完善缔约过失责任制度还需要一个逐步发展的过程