建设工程优先受偿权浅析毕业论文.doc

分类号 单位代码 密 级 学 号 学生毕业设计（论文）题 目建设工程优先受偿权浅析作 者李少鸽院 (系)政法学院专 业法学指导教师刘飞琴答辩日期2014年 5 月 24 日榆 林 学 院毕业设计（论文）诚信责任书本人郑重声明：所呈交的毕业设计（论文），是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的成果。毕业设计（论文）中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。尽我所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人毕业设计（论文）与资料若有不实，愿意承担一切相关的法律责任。 论文作者签名: 2013年5月9日建设工程优先受偿权摘要因建筑业的工程款拖欠问题，合同法第 286 条条文规定了建设工程优先受偿权制度，该制度针对特定的社会问题制定，是法律对建设工程承包人债权的特殊保护,一定程度上矫正了建设工程发包人与承包人之间失衡的地位,对解决工程款拖欠问题和促进建筑行业健康发展起了积极作用,同时也对完善相关制度有重要意义。但随着司法实践及理论界、学术界逐渐深入的研究，对该条款如何理解充满争议，其为应急性条款的性质也日益暴露，即便最高人民法院针对此条款出台司法解释，对权利主体、客体、外部效力、担保的债权范围和实现程序等做出具体规定，但仍有许多规定简单和不合理，关于如何使用本条款保护施工企业的合法权益，并没有发挥其应有的作用。针对这些疑问和实践中存在的诸多问题，对建设工程优先受偿权制度进行系统研究，将有利于完善我国建筑行业的立法，促进司法实践活动的高效、顺利进行。笔者从建设工程优先受偿权的出台背景出发，立足现行法律和司法解释的规定，结合法律实践、学习外国及我国台湾地区的立法，对涉及建设工程优先受偿权的相关理论和实践问题进行探析，提出完善我国建设工程优先受偿权制度的立法建议。关键字：建设工程优先受偿权 出台背景 矛盾冲突 完善建议1AbstractTo solve the project payment default problem in the construction industry for many years, contract law the 286th regulation for the priority of compensation system for construction project, the system under the particular social environment for a particular social problem set, is the law of construction contractor for the special protection of creditors rights, to some extent, correct the imbalance between the employer and the contractor for construction project, to solve the problem of project payment default and promote the healthy development of construction industry plays a positive role, but also has important significance to perfect the related system. But with the judicial practice and theoretical circle, academia gradually in-depth research, on how to understand the terms in the controversial, it is the nature of the emergency provisions are also increasingly exposed, even if the supreme peoples court for judicial interpretation to this clause, the nature of the rights, subject, object and external validity, scope and implementation procedure of debt secured, etc to make specific provisions, but still there is a simple and unreasonable place, on how to apply this clause to protect the legitimate rights and interests of construction companies, and didnt play a proper role. Aimed at these questions and problems that exist in the practice, the priority of compensation system of the construction engineering system research, will be conducive to improve the legislation of the construction industry in our country, promote the judicial practice efficiency and smoothly. In this paper, the author from the legislative background of the priority of compensation with respect to construction project, based on the provisions of the current law and judicial interpretation, combining with the judicial practice and referring to the legislation of foreign and our country Taiwan area, the construction project the priority of compensation with respect to the relevant theoretical and practical issues involved to carry on the analysis, proposed consummates our country construction project at the same time the priority of compensation system of legislative proposals. Key words: the priority of compensation with respect to construction projects The legislative background conflicts Perfectsuggestion 目录摘要IAbstractII目录IV绪论- 1 -一、 我国建设工程优先受偿权的立法背景及相关立法规定- 2 -（一）合同法第 286 条出台的立法背景- 2 -（二）我国现行建设工程优先受偿权的相关法律规定- 2 -1.我国建设工程优先受偿权制度的相关立法- 2 -二、建设工程优先受偿权的概述- 4 -（一） 建设工程优先受偿权的概念- 4 -（二） 建设工程优先受偿权构成要件- 4 -(三)建设工程优先受偿权的行使- 4 -1.行使条件- 4 -2.行使方式- 5 -三、建设工程优先受偿权的权利性质的相关理论- 6 -（一）国外建设工程合同的相关理论- 6 -（二）我国理论界关于建设工程优先受偿权的权利性质争议- 6 -（三）笔者的观点- 7 -四、建设工程优先受偿权的优先性- 8 -（一） 建设工程优先受偿权与抵押权的冲突- 8 -（二）建设工程优先受偿权与商品房买受人权利的冲突- 8 -五、完善建设工程优先受偿权的几点建议- 10 -（一）限定享有建设工程优先受偿权的主体范围- 10 -（二）立法明确建设工程优先受偿权法律性质- 10 -(三)建立建设工程优先受偿权的预告登记制度- 11 -(四) 明确建设工程优先受偿权的行使程序- 11 -结语- 12 -参考文献- 13 -致谢- 14 -V绪论 当前，随着房地产业迅速发展，拖欠工程款问题日益突出，1999年10月1日实施的中华人民共和国合同法第286条规定：“发包人未按照商定支付价款,承包人能够催告发包人在合理限期内支付价款。发包人过期不支付的,除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的之外,承包人能够与发包人和议将工程折价,也能够申请人民法院将工程遵章拍卖。建设工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿”。其初次设立建设工程优先受偿权，给予施工承包方享有优先权利，强化对承包方的特殊保护，对解决工程款拖欠问题、农民工工资问题，无疑是迈出了立法空白的第一步1 ，但该条款对于权利的性质及与其他法律关系主体之间的权利冲突的协调和解决方法等问题都未涉及。因此，最高人民法院为配合合同法第二百八十六条，发布司法解释和批复，即使这样建设工程优先受偿权制度仍存在许多问题，如法律规定不明确、司法认识不统一等等。而人民法院在审理和执行建设工程优先受偿权案件时一般持谨慎态度，承包人也较少使用该权利，因此，我们有必要对建设工程优先受偿权进行深层次的探讨和分析，以促进未来完善、合理、有效的法律法规出台。一、 我国建设工程优先受偿权的立法背景及相关立法规定（一）合同法第 286 条出台的立法背景改革开放后，我国经济在党和国家政策领导下，发生巨大而深刻的转变，投资主体多元和投资规模扩大，都拉动了我国经济高速、健康发展，房地产业和建筑业是经济发展的重要推动力，成为我国的支柱产业之一，它迎来了房地产行业的春天和建筑业的快速发展。但随着房地产行业的快速发展，建筑业中一个不可忽视的社会现象引起了社会各界的广泛关注拖欠工程款。它是一个历史问题也是一个社会现实问题，已逐渐成为我国建筑业发展的绊脚石，关系到建筑企业的生死存亡，并带来了严重的经济和社会问题。 首先，工程款拖欠造成了建筑企业经营的严重困难，导致了一系列社会问题。使建筑企业资金周转困难，建筑商为缓解资金压力，偷工减料、以次充好、降低施工成本，或违法转包、层层分包、转让风险，使得整个建设工程的质量无法保证，出现大量的“豆腐渣”工程，并形成恶性循环，影响建筑业健康发展。其次，施工企业由于资金不足，不得不延缓工期、不接或少接工程，甚至一些企业为能正常经营，不得不从银行贷款，从而背负上巨额的贷款利息。长期拖欠巨额工程款使许多建筑企业的发展难上加难，甚至停产、倒闭，引发诸多社会问题。蕴涵的潜在风险，影响建筑业的健康发展，制约着国民经济。 最后，工程款拖欠造成部分建筑企业拖欠民工工资，致使建筑工人的工资、福利不能及时兑现，导致本就不富裕的建筑工人尤其是农民工的生活更加困难，因要不到工资和劳务费便采取群体自杀、集体上访、集体讨债、聚众闹事等形式，引发一系列恶性事件，社会不安定因素增加，更加剧了城乡经济发展的不平衡，影响社会稳定，阻碍了社会主义精神文明的建设和发展。正在建设工程款拖欠问题愈演愈烈，欠款追缴困难，筑商被工程欠款拖垮甚至最终破产，工程质量事故频发，建筑工人尤其是农民工为讨回工资，引发一些列恶性事件的背景下，为规范建筑业交易秩序，维护社会稳定，保护承包人及建筑工人的合法权益，促进社会文明和发展。立法者1999 年出台合同法第 286 条规定建设工程优先受偿权，通过立法方式确立建设工程优先受偿权的司法地位，为建设企业保障自己的权益提供法律保障2 。（二）我国现行建设工程优先受偿权的相关法律规定我国于1999年10月1日实施中华人民共和国合同法，第286条初次创制建设工程优先受偿权制度，为配合该条款施行，最高人民法院相继作出司法解释和批复，部分地方立法机构和法院也出台一些指导意见和细则性规定，以促进此制度的功能发挥。（1）合同法第286条规定：“发包人未按照商定支付价款,承包人能催告发包人在合理限期内支付价款。发包人过期不支付的,除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的之外,承包人能够与发包人协议将该工程折价,也能够申请人民法院将该工程遵章拍卖。建设工程的价款就工程折价或拍卖价款优先受偿”。该规定论述了建设工程优先受偿权的根本内涵：一、权益主体限于承包人；二、权利客体限于施工的建设工程，且该工程不属于“不宜折价和拍卖”工程；三、权利的债权范围是双方建设工程承包合同所产生的工程款：四、承包人行使优先受偿权前应经过催告程序；五、权利实现方式：一承包人与发包人就工程项目和议折价，二承包人向人民法院申请直接拍卖；六、承包人有权就建设工程拍卖价款优先受偿。为实现社会公平和维护秩序，合同法的债权平等原则，给予承包人在建设工程款清算前优先与工程发包人和其他债权人的优先受偿权，使承包人债权得到优先保护。（2）最高人民法院的司法解释与相关批复为解决法律实践中建设工程优先受偿权的有关问题，最高人民法院以司法解释的方式弥补了个别缺憾，在2002年6月11日通过，2002年6月27日起实施最高人民法院对于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释200216号（下列简称批复）。该批复有下列说法：一、人民法院在处理房地产纠纷案件和办理执行案件过程当中，应按中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，确定要偿还贷款和其他债务的建设工程承包人享有优先权。二、消费者在购置商品房并支付所有或大部分金钱后，承包人享有的建设工程优先受偿权不得对抗善意购房人。三、建设项目款包括承包人支付的工资、建筑资料款等，但不包括任何因发包方违约而造成的损失。四、建设工程承包人运用优先受偿权限期为六个月，自建设工程完工之日或建设工程合同商定完工之日起计算。五、批复一至三条自颁布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后实施。”2004年12月8日，最高人民法院针对福建省高级人民法院的汇报做出了关于装修装饰工程款是不是享有合同法第286条规定得优先受偿权的函复回答如下：“装修装饰工程属于建设工程，能够适用中华人民共和国合同法第286条对于优先受偿权的规定，除装修装饰工程承包人之间没有合同关系，也不是建筑物的发包人或承包商。建筑承包人享受优先权只在因装饰装修而增值的范围内。”此司法解释在合同法第286条的理论上，继而明确了建设工程优先受偿权较抵押权和其他债权的优先效力。2008年2月29日，最高人民法院针对广东省高级人民法院的请示答复如下：“建设工程优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复明确规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月。依据条文，建设项目承包商进行为期六个月的优先权的行使，在同一时期内没有暂停、终止和延长。”此条明确建设工程优先受偿权是一种法定优先权，权利使用期6个月为除斥期间。相关立法和司法解释，对大型施工企业工程款拖欠问题起积极作用。（3）地方立法和各级法院适用意见1999年12月6日，上海市房地产抵押办法颁布；2003年3月24日重庆市高级人民法院发布关于对最高人民法院（关于建设工程价款优先受偿权问题的批复）如何理解的意见；2004年1月17日广东省高级人民法院以粤高法发【2004】2号文件关于在审判工作中如何适用（合同法）第286条的指导意见。以上地方立法，各级法院的意见，在合同法第286条和最高人民法院司法解释框架下，详细规定了建设工程优先受偿权，但仅在局部范围。二、建设工程优先受偿权的概述为使建设工程优先受偿权在司法实践和社会生活中能得到准确应用，笔者认为应将建设工程优先受偿权的概念理解清楚，在此基础上认真剖析建设工程优先受偿权的形成要件、行使条件，使建设工程优先受偿权在立法中有精确定位,使其契合司法内部轨制，也希望对该制度的定位能与将来出台的不动产登记法相统一。（一） 建设工程优先受偿权的概念对优先受偿权的定义，法律没有明确规定。但依据合同法第286条和批复的规定，可将建设工程优先受偿权定义为：建设工程合同的发包人未按照商定支付工程价款，在承包人催告的合理限期内仍未支付价款，承包人能够与发包人和议将该工程折价，也能够申请人民法院将该工程遵章拍卖，并就工程折价或拍卖价款优先受偿的权利3 。依据对建设工程优先受偿权制度的认识，笔者认为建设工程优先受偿权定义是建设工程发包方如没按合同商定向承包方支付工程款，承包人在合理限期内履行催告程序，并自愿选择折价或拍卖实现其权利，其中折价的双方是发包人与承包人，而拍卖并不是承包商自主选择拍卖机制，应当向人民法院申请折价或拍卖，工程付款后，承包商优先于其他债权人受偿的权利。（二） 建设工程优先受偿权构成要件根据民法通则，民事法律活动的生效应具备下列前提：行为人享有相应民事行为能力、意思表达真实、不违背法律或社会公共利益。因此，在建设工程合同有效的前提下，施工承包商想有效运用建设工程优先权，须具备以下条件。依据民法通则：一、建设工程合同双方的主体必须适格。此条件能依据合同法第272条规定“发包人能够与总承包人签订建设工程合同，也能够分别与勘察人、设计人、施工人订立勘探、设计、施工承包合同。”二、双方缔结建设工程合同的意思须表示真实。意思表示不真实的建设工程合同，属于无效合同，承包也因此不可任意行使建设工程优先受偿权。 三、双方应在不违背法律或社会公益的前提下签订建设工程合同。综上所述，笔者认为合同法第286条和最高人民法院批复的规定，对建设工程优先受偿权的实现应符合下列条件：建设项目已完成或超过合同商定的完成时间，但发包商接收后未按约定支付项目款；债权须由建设工程合同的债务人造成；债权为建设工程合同约定应支付的价款； 由承包人施工完成的标的物，是发包商所有的不动产和基地使用权；建筑物不属于“不宜折价、拍卖“；承包商在合理时间内发出催告通知，发包人不支付。 承包人须在法定期限内行使该权利。依照最高法批复第四条规定，承包人须在建设工程竣工或合同约定竣工之日起六个月内行使。(三)建设工程优先受偿权的行使根据合同法第二百八十六条规定，运用优先受偿权有两种：一是与发包人和议折价；二是申请人民法院依法拍卖。1.行使条件建设工程优先受偿权是一种法定权利，其成立条件直接根据法律规定，但建设工程优先受偿权成立仅表现为承包人享有，如需使用建设工程优先受偿权，尚需具备一定前提条件：第一， 要求发包人未按合同约定支付工程款；第二， 承包人就工程款在合理期限履行了催告程序；第三， 承包人已切实履行了建设工程合同；第四， 工程不属于“不宜折价、拍卖的建设工程”。2.行使方式在物权法和担保法对担保物权实现的有关规定基础上，包括和议折价、拍卖、变卖及申请法院拍卖、变卖五种实现方式，而合同法第 286 条明确规定承包人完成建设工程优先受偿权方式唯有：和议折价、请求法院拍卖。 和议折价 根据民法中国学术界，折价指承包方与发包方达成协议，参考某一确定价格将工程部分或全部所有权转移给承包商，以抵消欠款。承包人采取这种方式实现优先权，应注意两个问题：一、须以合理价格折价；二、须在符合建设工程优先受偿权行使前提后 “折价”。双方当事人同意转让工程部分或全部所有权由发包商向承包商，以抵欠款，但并不是所有标识为“折价”的行为都是真正意义上的折价。如前所述，如在双方订立建设工程合同的同时即约定将工程的部分或全部所有权有发包人转移给承包人以抵工程款，其本质上是一种投资行为，不是折价，不适用合同法286 条的规定。只要符合建设工程优先受偿权行使条件，当事人的行为才能被认定为合同法286 条规定的“折价”。请求法院拍卖 “申请法院拍卖”这种方式，因法律实践和司法解释并未规定其适用程序，因此，在理论及实践中，对“申请法院拍卖”过程中，具体是适用审判程序还是执行程序，或者建设工程优先受偿权是否须经过判决确认，存在一定争议。笔者认为，无论是从优先受偿权的性质、制度的立法意图，还是实践可操作性视角分析，当事人“申请法院拍卖”并不需用判决方式确认。首先，从性质来看，法定权利是基于法律直接规定享有的权利，只要具备法定构成要件，即可享有，确定性不容置疑，无需法院判决确认。建设工程优先受偿权作为法定权利，只要具备法律规定的构成要件，即可享有，无需判决确认。其次，从立法意图来看，合同法第 286 条规定承包人完成建设工程优先受偿权方式不但可以“申请法院拍卖”还可以“和议折价”。如当事人选择“协议折价”，必然不须经法院的审判程序。最后，从实务操作视角分析，建设工程优先受偿权是可以实现的，关键在于执行优先权规定的请求权是否执行法定程序。当然，因法律及司法解释并未明确规定其适用程序，并且建设工程优先受偿权还涉及很多实体问题，所以，笔者建议为避免造成更多讼累，最好应通过完整的司法程序提起请求之诉或确认之诉，经过审判程序确认，实现建设工程优先受偿权。三、建设工程优先受偿权的权利性质的相关理论（一）国外建设工程合同的相关理论德国民法典规定：“建设工程或建筑承包商的各个部分，对合同债权，要求对抵押人的建设进行保护。尚未完成工作，承包商可以提供相当大的部分劳动报酬，但不包括预先支付、保全抵押4 4。”瑞典民法典第836条规定：“公法或基于普通约束力的所有其他人，及房地产抵押贷款的国家法律规定，除另有规定外，没有登记，仍有效力。”第837条规定：“下列债权，可以要求法定抵押权的设定:(1)向卖方索赔出售的土地；（2）共同继承人和其他常见权利人，由于分割但仍对原始土地享有债权；（3）对土地上建筑物的建设提供劳务的职工和承包商，对土地享有债权；土地所有者是债权人及承包商为债务人4 5。法国民法典第2103条第4款规定：“建造师、承包商、瓦工与其他受雇于修建、重修或维修楼房沟渠或其他任何工程施工的人员，只要是建筑，且建筑是位于大权威专家任命做笔录的并在法院管辖权的范围内，应确认土地的所有权与工程有关，专家组成的工程验收和最近6个月内由同一机构指定完成的机构，对工程有优先权4 6。” 我国台湾地区民法典第513条规定承揽人的法定抵押权：“承揽之工作为建筑物，或其余土地上的工作物，或为此等工作物为重大维修人，承包商因合同债权对土地上的不动产享有抵押权4 7。”纵观以上各国及地区的立法方式能够发现，建设工程优先受偿权主要有两种表现方式：法定抵押权，如德国，瑞士及我国台湾地区；优先权，如法国等。（二）我国理论界关于建设工程优先受偿权的权利性质争议关于合同法286条建设工程优先受偿权的性质学界有三种主流学说4 8：第一种留置权说。基础：首先，1991年国家工商行政管理局、建设部在1991年联合制定建设工程施工合同条例其28条：发包商违反有关规定和合同约定,经办银行不支付工程款,承包商可扣留部分或全部工程,但需适当保护,费用由发包商承担。”该规定成为承包商拒绝交付工程的依据4 9。第二,建设合同在很大程度上与承揽合同相似，是一种特殊的合同。担保法规定因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务，债权人有留置权。虽然担保法规定，留置权仅限于动产，但不可否认建设工程承包合同和实质上的留置权有相通的地方10 。最后，我国合同法第287条规定“本章没有规定的,使用承揽合同的有关规定。”因此,专家和学者认为留置权适用承揽合同,建设工程优先受偿权也应适用。合同法的有关规定扩展了留置财产的范畴,以为建设工程合同的债权人对不动产同样有留置权11 。笔者对此不持肯定意见。第二种优先权说。优先权最先起源罗马法,其出现并非立法者单纯创设,而是为达成社会公平正义。优先权指法律规定的特种债权优先受偿的权利。持此看法学者理由有：一、承包人优先权存在基础是建设工程,其他债权人的债权请求权仍以建设工程为前提。如没有承包商完成的工程,其他债权人的债权请求权不可能成立。所以给予承包商建设工程的优先受偿权，与公平原则相符12 12。二、承包商享有优先受偿权有法律依据。我国担保法第九十四条规定：海商法等法律对担保有特别规定的,依照其规定。海商法规定船舶优先权,合同法规定承包人的优先权13 13。建设工程合同，以自己的劳动履行合同承包商，工程款主要是承包商在工程建设中的劳动力成本，应优先受偿。而只有优先权才能保证实现其权利。第三种法定抵押权说。这一理论源于德国、瑞士和中国台湾地区。其来由：首先，建设工程承包人的优先受偿权并非当事人商定，而是法律直接规定，拥有法定性。这是梁慧星教授表示的,其基于合同法第286条的立法背景和决策过程。梁慧星教授认为“合同法第286条从设计、草拟、讨论、修正、审议直至1999年1月29日人大常委会第七次会议决议通过合同法草案,其法律性质一直是法定抵押权，之前的研讨会上没有产生争议，也没有人提出定为优先权的意见。在立法过程中所谓有一场激烈辩论，持不同观点，最后采用优先权，与事实完全不符14 14。”其次，建设工程承包商的优先受偿权以不转移占有的不动产为标的物，且享有优先受偿权，这一切都符合法定抵押权。所以承包商的优先受偿权与法定抵押权属同一权利形态，应定性为法定抵押权。（三）笔者的观点对合同法286条建设工程优先受偿权的性质,理论界如上所述各抒己见,有称法定抵押权,有称留置权,也有称优先权。笔者以为,应定性为优先权。一、其权利构成要件与我国法律规定的留置权和抵押权要件不一致。在中国担保法规定的基础上，不动产抵押登记，不登记不能取得；而留置权标的物仅为动产,以债权人占有标的物为成立要件。显然,建设工程优先受偿权不符合以上特点和要求。二、我国担保法虽未将优先权作为单独的担保物权，作统一规定,但海商法和民用航空法中分别规定船舶优先权和民用航空器优先权,在特别法上对优先权给予支持,合同法第286条将成为新的适例。三、从立法背景看,只有承包商优先权是优先受偿,才能解决施工企业工程款拖欠问题,实现立法者意图。目前，中国尚未建立系统完善的优先权制度，成为学者不接受优先权说的重要原因。最高人民法院批复也是以优先权理论作基础，如该权利定性法定抵押权，在现有规定下，法定抵押权未经登记当然优先于约定抵押权，这样显然不公平，也与其他国家、地区的立法和实践活动相抵触。因此从我国基本国情和实际情况出发，应将其定性为优先权。四、建设工程优先受偿权的优先性建设工程优先受偿权制度的实施，对解决工程款拖欠问题和保护承包人及外来务工人员的利益起到一定的积极作用，但该制度制定时过于强调对弱者的保护，夹杂太多立法者主观意愿，忽视了应在客观上与现存制度相衔接，因此产生矛盾与冲突。（一） 建设工程优先受偿权与抵押权的冲突建设工程的建造需要损耗大量的人力和巨额资金，一次性投资数额很大，发包人为融通资金，常将在建工程抵押给银行，以获得银行贷款。最高人民法院关于适用若千问题的解释及物权法均承认在建工程抵押的合法性。如果同一时间内出现拖欠工程款和银行贷款，冲突将出现在建设工程承包商的优先权和银行贷款的抵押权两者上，此时两种权利该如何行使？ 对此，理论界有五种观点：一、建设工程优先受偿权优先于抵押权受偿；二、抵押权应优先于建设工程优先受偿权优先受偿；三、建设工程优先受偿权与抵押权效力应平等，依成立先后确定顺位；四、二者并存应按比例清偿，除抵押权人明知发包人拖欠工程款的情形仍同意设定抵押；五、建设工程优先受偿权需经登记才可保存其优先效力并优先于抵押权实现15 。我国采纳第一种观点，最高人民法 院的批复第一条明确定：“人民法院在处理房地产纠纷案件和办理执行案件过程当中，应依照中华人民共和国合同法第286条规定，应确定偿还贷款和其他债务的建设工程承包商享有优先权。”其理由：一、法定权利优先；二、从法律政策上，建设工程优先受偿权担保的债权中大部分是工人工资，应优先保证；三、对承包商施工并支付劳动报酬，垫付资本建设的工程，如允许常规抵押权优先，等于承包商给予发包商债务资金，与公平诚实信用原则相背离；四、承包人建设工程优先受偿权，是司法为保护承包人利益而给予的，具有保护劳动者利益和激励建筑、创造社会财富的功效16 ；五、承包商享有建设工程优先受偿权，不仅解除承包商无法收回工程款的后顾之忧，也可让承包商大胆投入、精心施工，确保工程质量，促进建筑业发展。因此，应坚持建设工程优先受偿权优先于抵押权。（二）建设工程优先受偿权与商品房买受人权利的冲突如果商品房开发项目由承包商施工，依据商品房销售管理办法规定，商品房销售分商品房现售和商品房预售。对于商品房现售，因其具备竣工验收的环节，则很少发生权利冲突问题；而对商品房预售，因许可开发商在商品房完工前便可销售房屋，就可能存在建设工程优先受偿权与商品房买受人的权利冲突的问题。如何处理承包商与商品房买受人双方之间的权利冲突，最高人民法院批复第二条规定，承包人优先受偿权的请求不得对抗已支付全部或者大部分款项的消费者。对该条文在实践中的适用，理论界及实务界多有争议。批复将受保护的商品房买受人限定为消费者，立法意图是以消费者权益为利益，其在现实生活中是弱势，保护其生存条件是稳定社会的基础，因而法律给予特殊保护。对 “消费者”含义，应视为与中华人民共和国消费者权益保障法规定的含义相同，即“为生活需求购买”商品房的人。但笔者认为此解释在实践中可能造成结果不公，且可操作性差，尤其是对住宅性商品房的购买者而言更无法依据此标准进行区分，所以应将此处 “消费者”理解为“住宅买受人”更为合理。再者，是关于全部或大部分款项？实践中，购房人支付房屋价款的方式有：全款、按揭贷款和分期付款。对选择第一种方式的购房人，由于价款是一次性支付，不会产生分歧。关键是采用后两种方式的购房人，“支付全部或大部分款项”的标准如何确定，法律并无明文规定，最高法院法官在谈到此问题时认为，“消费者抗衡承包人优先权的前提条件务必是已支付所有或大部分购房款。换句话说，如果房屋买受人支付的定金，或购房款小于50%，则承包商有权优先于住房买受人优先受偿17 。”笔者认为，支付“全部或大部分款项”的表述并不恰当，在此，也不应理解为全部付款或已支付50%以上的款项，而应表述或理解为已实际履行购房合同支付合同约定款项，包括全部支付、已交付按揭贷款的首付款、已交付分期付款首期付款三种情形，这样有利于保护第三人的利益，维护交易秩序。五、完善建设工程优先受偿权的几点建议建设工程款拖欠问题引发的冲突和矛盾，给社会生活带来紊乱和不安，已成为一个普遍社会现实，直接影响建筑行业健康、有序发展。作为解决这一问题的建设工程优先受偿权制度，却因合同法第 286条及司法解释规定过于单一而存在诸多问题。面临挑战，不能肩负起其实现公平正义、维护公共利益与保护经济秩序的重任。因此，无论从保证特定社会政策的实现，还是从健全社会主义法制角度出发，我国都有必要完善该制度。针对前文涉及的问题，借鉴国外立法经验，结合社会主义市场经济条件下建筑行业的实际情况，笔者建议从以下几个方面对该制度予以完善：（一）限定享有建设工程优先受偿权的主体范围在主体范围上,各国规定不尽相同。法国民法典规定的主体包括“健筑师、承包人和其他工人”；日本民法典规定的主体是“工匠、工程师及承揽人”；阿尔及利亚民法典定的主体是“承揽人和建筑师”；我国台湾地区民法典规定的主体仅包含“承揽人”；我国合同法第286条的规定与台湾地区的规定类似为“承包户”。从以上规定看出,各国立法在建筑承揽人或承包人享有此项权利规定是一致的，区别在于是否将参与建设的工人与工程师的债权纳入优先受偿权的范围。笔者以为，建设工程优先权在主体上应坚持合同法第286条的规定，即唯有建设工程承包人享有此优先权18 。理由有：一、工人与工程师的债权与承包人的债权在很多情况下有 “重合”关系，工人与工程师债权的拖欠往往是承包人未得到工程款，两者合并计算将加大建设工程负担,影响交易安全；二、工人与工程师的债权具有工资性质,而工资债权在我国设立优先权制度后将以债务人之总财产成立一般优先权，倘若再赋予其优先权，二者将产生竞合，不利于法律适用；三、合同法对该项优先受偿权已做出较详尽规定，坚持合同法规定，有利于法律适用的稳定。但合同法286条模糊的规定“承包人”有优先受偿权，权利主体不明确，应予以明确。此外，在实践中，常见工程分包转包现象，在分包合同或转包合同情况下，应如何确定建设工程优先受偿权的主体，是总承包商有还是分包商或转包商，建议在立法中予以明确。（二）立法明确建设工程优先受偿权法律性质合同法286条的出台，在学者、行业从业人员、建筑业和房地产业中引起广泛关注。理论上各种争议的声音此起彼伏，实务中相关问题始终处于混乱状态。究其原因，其根本在于立法模糊，因此有必要在理论上对建设工程优先受偿权性质予以明确。当下关于建设工程优先受偿权性质的三种学说中，不动产留置权说已少受支持，而法定抵押权说和优先权说均处有力地位，且争论相持不下。然而，我们应看到无论是法定抵押权还是优先权，现行法律都没有系统规定，在完善担保物权体系时不论设置哪一制度，都存在与现有制度相协调的