毕业设计(论文)--试论网络侵权责任.docx

中央广播电视大学毕业论文题目：试论网络侵权责任专 业 法学 年 级 14秋法本 学 号 学生姓名 指导教师 论文完成日期 2016年10月31日南京广播电视大学毕业设计（论文，作业）课题审批表教学单位(盖章)专业法学学生类别开放教育本科课题名称试论网络侵权责任填报时间 2016年9月 1日课题内容简介随着互联网科技的不断发展，人们日常生活对网络的依赖有增无减。人们在享受网络带给生活的巨大便利的同时，也倍受各种网络侵权行为的干扰。从2005年被称为国内“第一大网络侵权案”的“龙腾传世”网络侵权案浮出水面，越来越多的网络侵权案件让我们清醒地意识到网络在给予了我们方便和快捷的同时, 民事主体的财产、精神等众多权益也随之受到来自网上形形色色的侵害并引发了一系列的法律问题。因此,对于网络侵权责任有必要从侵权行为法的角度予以深入的探析。一、 责任前提网络侵权行为存在二、 归责原则三、 责任主体四、 责任承担方式指导教师姓名参加学生姓名指导教师意见符合要求，同意上报签名：市校审核意见审核部门盖章： 年 月 日32试论网络侵权责任 （南京电大溧水法学专业 【内容摘要】随着互联网科技的不断发展，人们日常生活对网络的依赖有增无减。人们在享受网络带给生活的巨大便利的同时，也倍受各种网络侵权行为的干扰。从2005年被称为国内“第一大网络侵权案”的“龙腾传世”网络侵权案浮出水面，越来越多的网络侵权案件让我们清醒地意识到网络在给予了我们方便和快捷的同时, 民事主体的财产、精神等众多权益也随之受到来自网上形形色色的侵害并引发了一系列的法律问题。因此，对于网络侵权责任有必要从侵权行为法的角度予以深入的探析。本文针对网络侵权责任的特殊性，分四章从网络侵权责任前提、归责原则、责任主体、责任承担几个方面进行分析和探讨。第一章网络侵权责任前提，重点阐述网络侵权行为概念、表现形式、行为特征以及侵权行为导致侵权责任的产生，理清网络侵权行为与一般侵权行为的联系与区别；第二章从侵权责任归责及在网络侵权中的适用两个方面进行；第三章从各责任主体的行为主体数量、行为主体行为方式两种分类进行阐述；第四章为网络侵权责任的承担方式，从侵权责任承担的立法概况、现实困境、具体承担方式三方面详细论述。【关 键 词】网络 侵权行为 责任目 录一、网络侵权责任前提3（一）网络侵权行为存在3（二）网络侵权行为与一般侵权行为的联系与区别6（三）网络侵权行为责任的产生7二、网络侵权责任的归责原则8（一）侵权责任的归责原则9（二）侵权责任的归责原则在网络侵权中的适用10三、网络侵权责任主体11（一）网络用户11（二）网络服务提供者13（三）其他主体15四、网络侵权责任的承担方式17（一）侵权责任承担方式立法概况17（二）侵权责任的承担方式适用于网络侵权的困境18（三）网络侵权的民事责任承担方式19一、网络侵权责任前提（一）网络侵权行为存在1、网络侵权行为的概念网络侵权行为的含义，在学界并无统一的定义。有学者认为网络侵权是指一切发生于互联网空间的侵权行为。也有学者认为，网络侵权行为是指网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错，借助电脑网络和电信网络故意侵害他人权利、利益的行为。笔者以为，所谓网络侵权行为，是指网络用户和网络服务提供者通过网络实施侵害国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为。可见，网络侵权是指在网络环境下发生的侵权行为。要对网络侵权进行界定，必须对“网络”的含义予以明确。狭义的网络，仅指国际互联网或因特网，是网络与网络之间所串连成的庞大网络，这些网络以一组通用的协定相连，形成逻辑上的单一巨大国际网络。在我国立法中，关于网络的描述，使用了互联网、电信网、通信网等表述，现在使用较多的是“信息网络”，具有更广泛的外延。2012年最高人民法院颁布的关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（以下简称规定）第二条将信息网络定义为：“信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络”。由此可以看出，随着三网融合的推进，网络的内涵外延已扩展至电信网、广播电视网和局域网，而不应仅仅指互联网。因此，网络侵权的“网络”应考虑此广义内容比较符合现实。也就是说，网络侵权行为应指发生在互联网、通信网、广播电视网等信息网络以及向不特定公众开放的局域网络中,侵害国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为。由此看来，网络侵权行为的范围十分广阔，只要是在网络上发生的侵犯民事权益的行为均可囊括其中。但由于网络侵权目前主要存在于以互联网为基础的网络中，因此本文主要讨论在互联网中的网络侵权。2、网络侵权行为表现形式网络侵权是一种新型民事纠纷，但也逐渐成为平常生活中常见的民事纠纷。网络侵权主要表现为侵犯人们的民事权利，而且是非物质性的民事权利。生活中常见的网络侵权形形色色，如按民事权利进行分类，还是可以把它们进行分类的。侵害人格权。人格权是以人格利益为内容，并为法律所承认和保护的民事权利。人格权分为一般人格权和具体人格权。一般人格权，包括人格平等、人格独立、人格自由及人格尊严四个方面。具体人格权包括我国民法通则中的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名称权、名誉权、荣誉权和婚姻自由权。主要表现有：未经肖像权人同意，通过网络或在互联网环境下以营利为目的使用他人的肖像侵害肖像权，例如，未经甲的同意，擅自将甲的肖像在网站上做商业广告。行为人基于故意或过失，通过网络或在网络环境下发布侮辱、诽谤他人的文字、图片、音频或视频等的侵害名誉权，例如，2013年网友孙杰以及加多宝（中国）饮料有限公司因为对邱少云烈士进行丑化、贬损，侵犯英雄人物的名誉权，在前不久被法院判决公开赔礼道歉、消除影响，并赔偿邱少云之弟邱少华精神损害抚慰金1元。侵害财产权。目前网上购物、移动支付已成为不可或缺的一种生活方式，通过网络行使财产权可以更方便快捷，这使网络与公民的财产权紧密联系在一起。财产权包括物权、债权和知识产权，通过网络或在网络环境下，行为人实施侵害物权、债权和知识产权的行为都是侵害财产权的行为。例如：2016年8月19日，山东临沂18岁女大学生徐玉玉接到陌生电话，被骗走了东拼西凑的9900元学费，与家人去派出所报案回来的路上，女孩昏厥，最后不幸离世。可以说利用电信网络进行诈骗的惨案比比皆是，网络侵害公民财产权已严重影响到社会的稳定和谐。网络侵害知识产权主要集中表现在侵害著作权、侵害专利权、侵害商标权等情形。例如，2011年3月，贾平凹、韩寒等50位作家公开发布中国作家声讨百度书，指责百度文库“偷走了我们的作品，偷走了我们的权利，偷走了我们的财物”的“百度文库侵权门”事件，侵害了著作权中的发表权、信息网络传播权等，网络侵害著作权行为也成为当下社会的热点问题。3、网络侵权行为的特征网络侵权的特征主要表现有：第一，侵权发生在网络空间。网络侵权行为主要是通过网络或是在网络环境下实施，只要发生在网络空间的侵权都归属于网络侵权这一类。第二，侵权的全球性。网络具有全球性，这就决定了网络侵权的全球性。侵权的主体可以是全球里使用网络的自然人、法人和其他组织；而全球使用了网络的自然人、法人和其他组织也可以成为被侵权人；网络空间随着网络全球性的延伸而不断扩散。第三，侵权行为的复杂多样。由于网络的复杂性等特点，网络侵权行为随着社会的日新月异不断呈现出复杂多样。从侵权的行为主体来看，有网络用户，有网络服务提供者，甚至其他主体；从侵权行为的实施来看，有单独实施侵权的，有共同实施侵权的。第四，侵害的民事权益为非物质形态的权益。网络的虚拟性决定了网络侵权所侵害的民事权益是非物质形态的权益。侵权人对被侵权人的非物质性权益进行侵害所造成的损害往往是精神损失或是经济利益的损失。比如，侵权人侵害他人的名誉权、肖像权是很容易进行的，而侵害他人的生命权、健康权等物质性的权益在虚拟的网络里是进行不了的。第五，传播范围和损害后果难以确定。网络是全球性的，一旦侵权人对被侵权人进行侵害，将会迅速传播开来，但是传给了哪些人，哪些人访问了这些侵权信息难以确定，在开放的网络空间里这些损害后果是很难确定的。（二）网络侵权行为与一般侵权行为的联系与区别网络侵权并不是我们生活中的新的侵权问题，而是一种新的侵权现象，也并不是新的法律问题，而是新的法律现象。网络侵权与传统侵权的关系是辩证关系，是普遍性与特殊性的辩证关系。首先，从两者的本质来分析，网络侵权行为，是指民事主体通过网络或在网络环境下实施的各种侵害他人民事权益而应承担民事责任的行为，两者都是民事主体侵害他人民事权益而承担民事责任的行为，不以意思表示为要素，依照法律的规定产生法律后果，本质在于事实构成，都是事实行为。第二，从两者所属范畴来分析两者的联系。就民法而言，网络侵权与一般侵权都是事实行为，归属于民事法律事实，属于民法范畴。网络侵权是一种新的侵权现象，网络侵权具有特殊性，一般侵权具有普遍性的，两者在民法范畴里是普遍性与特殊性的关系。第三，从两者的违法性来分析两者的联系。一般侵权与网络侵权的主体其违法性的实质，就是违反法定义务。第四，从两者的主体和侵害的客体分析两者的联系。网络侵权与一般侵权的主体都是民事主体，包括自然人、法人和其他组织，侵害的客体都是他人的民事权益。网络侵权与传统侵权的区别：第一，发生场所存在区别。网络侵权是通过网络或者在网络环境下实施的侵权行为，网络是网络侵权发生的唯一场所，超出了这个范围就不再是网络侵权了；一般侵权发生的场所可以是除网络环境的其他任何场所，这是最重要的区别。第二，主体存在区别。网络侵权的行为主体主要是与网络有关的民事主体，比如网络用户、网络服务提供者，主体数量众多、身份隐秘，有时很难把其找出来，这就给认定网络侵权主体带来了技术难题，一般的民事主体是显而易见的。第三，侵害的客体存在区别。上文提到过，网络侵权所侵害的民事权益往往是非物质形态的权益，如名誉权、著作权。而一般侵权所侵害的民事权益是他人的民事权利和合法权益，可以是物质形态的，也可以是非物质形态的。常见的侵害物质形态权益，如侵害他人的生命健康权。可见，网络侵权所侵害的民事权益范围小于一般侵权所侵害的民事权益范围。第四，侵权后果存在区别。网络侵权突破了地域限制和国家限制，传播速度迅速，损害后果变得难以确定和估量。传统侵权往往有地域限制，传播范围不大，损害后果容易确定。（三）网络侵权行为责任的产生网络侵权责任是由网络侵权行为所引发的法律责任，主要表现在两个方面。一、直接网络侵权行为引发的责任。直接网络侵权行为是指行为人本人直接实施的网络侵权行为。我国侵权责任法第二条对民事权益作了概括，包括生命权、健康权、名誉权、肖像权、隐私权、著作权等等人身、财产权益。直接网络侵权行为引发的网络侵权责任，建立在网络用户对这些民事权益造成侵害，具有直接性，是侵害发生的主要原因。我国2009年通过的侵权责任法第三十六条第一款规定“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这一条款可以被看作是直接网络侵权行为引发的网络侵权责任的概括规定。二、间接网络侵权行为引发的网络侵权责任。间接网络侵权，是指行为人的行为本身并不构成侵权，而是教唆、帮助、诱导他人实施直接网络侵权的行为。行为人在主观上有诱导、教唆、帮助他人实施网络侵权的故意，客观上有为直接网络侵权行为的发生提供必要条件。间接网络侵权行为者限于网络服务提供者，因此与直接网络侵权责任的义务来源不同，间接网络侵权责任来源于网络服务提供者负有对他人民事权益的保护义务，即网络服务提供者虽不以积极的侵权行为侵犯他人的民事权益，但却有间接的义务保护他人的民事权益不受侵害。这一保护义务源于网络服务提供者的地位。我国侵权责任法第三十六条第二款、第三款规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者釆取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未釆取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条款规定了网络服务提供者的间接侵权责任。二、网络侵权责任的归责原则归责原则是侵权责任法的核心问题，也是侵权行为法理论的核心问题，更是侵权行为法司法实践的核心问题。在侵权责任法第 36 条中，关于网络侵权责任的规定，对于单独侵权的归责原则适用过错责任原则无异议，对于当网络用户侵权时的间接侵权责任，网络服务提供者所适用的归责原则为过错责任原则。归责原则是确定责任的量尺，责任是侵权行为的结果承担。要确定责任为何，必先思考适用何种归责原则，为确定责任提供依据。一般侵权行为的归责原则与特殊侵权行为的归责原则也有所区别。 关于侵权责任的归责原则，民法学界主要的争议在于过错推定是否应为独立的一个归责原则，以及公平责任原则是否为侵权责任的归责原则。经过立法确认，我国侵权责任的立法中存在三种归责原则：过错责任原则、无过错责任原则，分别规定在第六条和第七条，其中过错推定是属于过错责任原则中的一个特殊形态。另外，公平责任原则，在侵权责任法中仅作为以上两种归责原则的辅助补充，只是“特殊救济措施”而非归责原则。（一）侵权责任的归责原则1、过错责任原则过错责任原则作为一种主观的归责原则，它是以行为人的主观过错为其侵权责任的构成要件之一。我国民事立法和理论都将过错责任原则作为一个普遍的归责原则。我国民法通则第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应该承担民事责任。”在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则，这也是民法平等、公平原则和精神的体现。在网络侵权责任的规定中，侵权责任法第 36 条的表述，如“利用”、“接到通知后未及时采取必要措施”、“知道”，体现了主观上的过错，因此，对于网络用户的单独侵权和网络服务提供者的单独侵权，应当适用过错责任原则。在举证责任的分配上，适用谁主张谁举证的原则。在过错标准的认定上，规定中包括了明知或者应知、网络服务提供者管理能力、作品侵权信息的明显程度等。 过错推定原则，是指在法律有特别规定的情形下，从损害事实的本身出发来推定加害人是有过错的，并据此确定造成他人损害结果发生的行为人的赔偿责任的归责原则。过错推定责任原则是属于过错责任原则的一部分，是过错责任原则适用中的特殊情形。在举证责任的分配上，其只要求受害人证明损害事实的存在及其侵害行为的因果关系，即推定行为人有过错，而无需证明侵权人的主观过错。而侵权人若要予以抗辩，则需证明自己在该行为中无过错。 根据规定第4条规定了提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索等网络服务的提供者须提出自己在侵权行为中无过错，适用的是过错推定原则。规定第6条规定也体现了网络服务提供者应适用过错推定原则。2、无过错责任原则 民法通则第 106 条规定了无过错责任原则为“无过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”在美国，无过错责任原则被称为是严格责任，在德国，无过错责任原则被称为是危险责任。无过错责任原则的特点就在于它是不考虑双方是否存在过错，而是依照相关法律的规定由行为人自己承担其相应的法律责任。根据侵权责任法第 7 条的规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”无过错责任的唯一免责事由是侵权人不存在过错或是被侵权人或第三人存在过错。而对于网络侵权而言，由于网络的虚拟性和无地域性，要举证他人的过错是很有难度的。况且如果为网络侵权规定无过错责任，将会大大打击网络服务提供者的积极性，无论是对网络技术的发展还是经济的发展都是百害无一利的。同时，基于利益平衡的价值体现，网络侵权的规制应保护公众、网络服务提供者和权利人的利益，而不应盲目为某一方附加过重的义务。（二）侵权责任的归责原则在网络侵权中的适用侵权责任法第 36 条是网络侵权责任的原则性条款，如果网络侵权适用特别法，则按特别法的规定来处理。在网络侵权中，由于网络环境的虚拟性和网络侵权所使用的数字手段是传统领域的侵权行为所不具备的，因此，在网络侵权责任的归责问题上，存在一定的特殊性。 在目前的司法实践中，尽管网络侵权责任的有关立法已确认其归责原则为过错责任原则，但一旦发生网络侵权行为，特别是网络用户侵权，由于网络用户身份具有虚拟性，被侵权人往往难以找到真正的侵权人，这在责任的救济上就产生了问题。因此，被侵权人往往会因网络服务提供者的赔偿能力和相对确定性而选择网络服务提供者为被告。这就出现了虽然为网络用户制定了相应的侵权归责，但却无法在实际中加以运用，这与传统侵权领域有所不同。另外在举证责任的分配上，对于后台数字证据，是否应考虑网络用户和网络服务提供者的举证能力，对举证责任进行再分配，也是一个值得探讨的问题。 网络服务提供者因其服务的类型，而在信息传播中处于不同的位置。如电子公告内容服务提供者，因其对用户上传信息具有编辑和控制能力，相当于“网络出版者与发行者”的角色，因此在权利和义务上，应赋予其一定的审查义务。但与传统出版者和发行者的侵权责任不同，我国立法中没有规定网络服务提供者主动审查义务，在规定中也明确说明了网络服务提供者没有主动审查义务。由于网络媒体具有海量的信息量，网络服务提供者不可能也不应当对其进行事前审查，在这点上与传统媒体工具不同。但网络服务提供者有事后审查义务，这在信息网络传播权保护条例和规定中都有体现。三、网络侵权责任主体网络是一个虚拟的开放性空间，在这个空间里面的参与者都是网络民事行为的主体。传统侵权责任的主体包括实施侵权行为的行为人和因法律强制规定承担义务的责任人，同理网络侵权责任的主体同样包括这两类：实施网络侵权行为的行为人和因法律强制规定承担义务的责任人，有网络用户、网络服务提供者或者其他主体。（一）网络用户通过网络或者在网络环境下实施使用、发布、接收、链接、传播等行为的行为人，就是网络用户。网络用户既可以是自然人，即网民；也可以是法人、其他组织，这是一个集合体在网络上以单个用户的身份表现出来。目前对网络用户的定义还没有统一的定论，基于保护权利人的权益这一目的出发，界定网络用户不应该过多限制，否则会遗漏很多责任人。笔者认为网络用户是指在网络上进行活动或者接受网络服务的自然人、法人及其他组织。常见的网络用户就是利用网络接受或者发布信息的网络用户，但在生活中往往很难正确定位侵权的网络用户。网络用户作为网络侵权责任的主体，其侵权行为是一般侵权行为，适用过错责任归责原则，构成要件都必须具备行为、过错、因果关系、损害后果四个要件，统一适用责任承担形式，免责条件按照法律统一规定。根据侵权行为的行为主体数量不同，侵权行为分为单独侵权行为和共同侵权行为。根据这一分类标准，网络用户的侵权行为分为单独网络侵权行为和共同网络侵权行为。网络用户通过网络或者在网络环境下进行使用、发布、接收、链接、传播等行为的过程中，单独实施侵害他人民事权益的就是单独网络侵权行为，其主观心理状态可以是故意或过失，例如甲在网络上发布了一篇文章，使用了乙的肖像，但是文章的事实与乙完全不相关，该文章被迅速广泛传播，甲一直没有公告解释清楚，致使人们都认为文章的事实就是乙自身的事实，甲的行为就是单独实施的侵害肖像权的网络侵权行为。共同的网络侵权行为包括网络用户与网络用户、网络用户与网络服务提供者、网络用户与其他主体共同实施的网络侵权行为，具备共同侵权行为、共同过错、因果关系、造成同一损害后果这个四个要件，例如甲与网络服务提供者某网站恶意串通，先由甲将乙的小说扫描上传到某网站，后由某网站对该小说进行收费下载，获利后甲与某网站平分收益，导致乙的小说不具市场价值直接造成了乙的经济损失，案例中甲与某网站具有共同故意，共同造成乙的经济损失这一后果，这就是网络用户与网络服务提供者共同实施的侵害著作权的网络侵权行为。这一分类的意义在于明确网络用户的责任承担形式，网络用户实施单独网络侵权行为时承担的是单独侵权责任，实施共同网络侵权行为时承担的是共同侵权责任。根据侵权行为的行为方式不同，侵权行为分为积极的侵权行为和消极的侵权行为。根据这一分类标准，网络用户的侵权行为分为积极的网络侵权行为和消极的网络侵权行为。积极的网络侵权行为其实就是作为，网络用户通过网络或者在网络环境下实施侵害人格权、财产权、知识产权的网络侵权行为就是作为，其主观心理状态可以是故意或过失。过失心态的积极网络侵权行为例如甲听到关于乙的小道消息，未经考证就发布到网络，致使众人对乙议论纷纷，甲也不出面澄清，造成乙的名誉受损，甲的行为存在过失。消极的网络侵权行为其实就是不作为，不作为的义务来源有法律明文规定的作为义务、职务要求的作为义务等负有实施某种作为义务的网络用户，通过网络或者在网络环境下进行发布、接收、传播等行为的过程中能够实行而不实行该义务，就是消极网络侵权行为，例如网络用户甲某制作一个关于乙某生活纪实的视频短片，甲某与乙某协议对视频设置加密和防拷贝后上传于网站，甲某对视频没有设置加密和防拷贝就上传，该视频广泛传播导致乙某被众多网民人肉搜索，案例中甲某与乙某协议这一法律行为产生了作为义务，王某能为而不为该义务就是不作为。行为人负有作为义务，却未尽此义务而导致他人权益受损，行为人应承担侵权责任，无作为义务既无责任，这一分类的意义在于网络侵权责任构成要件的确定，积极侵权行为还是消极侵权行为都网络侵权行为，具有违法性，因此无论网络用户实施积极网络侵权行为还是消极网络侵权行为都要承担网络侵权责任。（二）网络服务提供者网络服务提供者是一个专业术语，又叫网络服务商或网络服务提供商。随着网络行业的细化分工，网络服务提供者的种类也越来越多，2013年的信息网络传播权保护条例分别规定了提供自动接入服务、自动传输服务、自动存储服务、信息存储空间服务、搜索服务以及链接服务六类网络服务提供者；2012年最高人民法院规定分别规定了在提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务类型的网络服务提供者；但2009年的侵权责任法第三十六条网络侵权责任专条并未规定网络服务提供者的类型，可见从我国立法来看，法律并没有统一规定网络服务提供者的类型。界定网络服务提供者应根据其服务功能进行分类，尽管不能涵盖所有的类型，但将其进行分类对立法的完善和司法实践的指导都是十分重要的。结合理论界的观点和法律的规定，笔者认为网络服务提供者可以分为：网络接入服务提供者、网络信息储存服务提供者、网络空间服务提供者、网络内容服务提供者、网络搜索服务提供者、网络链接服务提供者、网络传输服务提供者、综合服务提供者。网络接入服务提供者例如电信、网通；网络信息储存服务提供者例如网易、腾讯；网络空间服务提供者例如百度贴吧、博客；网络内容服务提供者例如数字图书馆；网络搜索服务提供者例如百度、搜狗、谷歌；网络链接服务提供者例如电子公告板；综合服务提供者是同时提供几种服务的提供者。网络服务提供者的侵权行为按行为主体数量不同，分为单独网络侵权行为和共同网络侵权行为。网络服务提供者在提供网络服务的过程中单独实施网络侵权行为的就是单独网络侵权行为。网络服务提供者与网络服务提供者、网络服务提供者与网络用户、网络服务提供者与其他主体共同实施网络侵权行为的就构成共同网络侵权行为，具备共同侵权行为、共同过错、因果关系、造成同一损害后果这个四个要件。这一分类的意义在于明确网络服务提供者的责任承担形式，网络服务提供者实施单独网络侵权行为时承担的是单独侵权责任，实施共同网络侵权行为时承担的是共同侵权责任。网络服务提供者的侵权行为按行为方式不同，分为积极的网络侵权行为和消极的网络侵权行为。积极网络侵权行为是网络服务提供者在提供网络服务是实施侵害人格权、财产权、知识产权的行为；消极网络侵权行为其实就是网络服务提供者的不履行作为义务，有学者认为网络服务提供者负有消除义务、注意义务、安全保障义务，不履行这些义务就是不作为，如侵权责任法第条第款规定“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，网络服务提供者不履行消除义务是要承担责任的。这一分类的意义在于网络侵权责任构成要件的确定，明确网络服务提供者不履行作为义务的消极网络侵权行为是网络侵权行为，是要承担网络侵权责任的。（三）其他主体不管是网络用户还是网络服务提供者，均与网络直接接触，可能实施网络侵权行为，还有一类人，其并未与网络直接接触但可能与直接接触网络者实施共同的网络侵权行为，或利用直接接触网络者实施侵权行为，这主要表现为教唆与帮助行为。可见，其他主体是指未与网络直接接触，与直接接触网络者实施共同的网络侵权行为或利用直接接触网络者实施侵权行为的主体，比如负责非网络分工的人、教唆人、帮助人，需要强调的是这里的直接接触网络者特指网络用户和网络服务提供者。其他主体的侵权行为是否构成共同网络侵权行为，笔者认为是构成的，理由如下：第一，共同侵权行为是指两人以上基于共同过错而侵害他们的民事权益，应该承担法律责任的行为，构成条件包括行为人为二人以上、共同过错、造成同一损害后果、因果关系，具体来说：共同侵权行为的行为人可以是共同实施侵权行为的人，也可以是其中一方是加害实施人，另一方是教唆、帮助人；基于共同过错，在简单的共同侵权中，共同实施侵权行为人有明确的分工，扮演不同的角色和完成不同的任务，在复杂的共同侵权中，行为人分为加害实施人、教唆人、帮助人；行为人的共同侵权行为造成同一损害后果；共同侵权行为与损害后果之间存在因果关系。第二，就其他主体的网络共同侵权行为来看，其他主体的侵权行为主要有两类：负责非网络分工的行为和教唆、帮助行为，在简单的共同侵权中，其他主体负责非网络的分工、直接接触网络者负责网络的分工，在复杂的共同侵权中，直接接触网络者是加害实施人，其他主体是教唆、帮助人；基于共同过错实施侵权；加害行为和教唆、帮助行为结合造成同一损害后果；其他主体的共同网络侵权行为与损害后果存在因果关系。可见，其他主体的侵权行为具备共同侵权行为的构成条件，构成共同网络侵权行为。上文分析可知，其他主体的侵权行为只能是共同的网络侵权行为。其他主体的共同网络侵权行为就是其他主体与直接接触网络者实施共同的网络侵权行为，此时其他主体和直接接触网络者是有分工的，或是利用直接接触网络者实施侵权为。例如，甲某因小事与乙某发生争吵，一直怀恨在心并伺机报复，甲某的好友丙某得知后给甲某提供电脑并为甲某编造侮辱乙某的语句，甲某上网发帖散布该侮辱语句对乙某进行恶意攻击，导致乙某的社会评价急剧降低，案例中丙某并未直接接触网络，给甲某提供了帮助，甲某实施的网络侵权行为和丙某的帮助行为构成共同侵权。其他主体与网络用户、网络服务提供者实施共同网络侵权行为具备共同侵权行为、共同过错、因果关系、造成同一损害后果这个四个要件，承担的是共同侵权责任。其他主体的侵权行为按行为方式不同，分为积极的网络侵权行为和消极的网络侵权行为。其他主体的侵权行为多是作为，过错通常表现为故意，特殊情况下也存在重大过失，认定故意是比较容易的，认定重大过失需要综合考虑案件的具体情况下进行认定。重大过失的帮助行为也可能存在不作为的情况，例如监护人父母外出，留孩子一个人在家玩电脑，孩子开发出一种电脑病毒并传播到网上，父母的未尽监护义务的不作为可以认定为重大过失的帮助行为。这一分类的意义在于网络侵权责任构成要件的确定，其他主体的积极网络侵权行为、消极网络侵权行为都是网络侵权行为，无论其他主体实施积极网络侵权行为还是消极网络侵权行为都要承担网络侵权责任四、网络侵权责任的承担方式 （一）侵权责任承担方式立法概况民法通则第十五条以列举的方式规定了民事责任的承担方式，相较传统民事法律而言，民法通则作出了理论上的一个大跃进，以侵权请求权取代传统民法的物权请求权，其责任承担方式也不仅限于损害赔偿。侵权责任法第 15 条中也对侵权责任的承担方式有一般性的规定，分别包括停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复影响、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响恢复名誉几种责任承担方式。中华人民共和国著作权法第 48条第1款规定：“未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的侵权行为，应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”第 49 条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”在侵权责任法第 36 条中也使用了“删除”、“屏蔽”、“断开链接”、“必要措施”等词来表述停止侵害的具体行为。 （二）侵权责任的承担方式适用于网络侵权的困境侵权责任方式，就是指侵权人依据侵权法就自己实施的侵权行为应当承担的具体的民事责任形式。其主要包括了对财产权益的责任方式，如赔偿损失；对精神型人格权益的责任承担方式，如消除影响，赔礼道歉等。但因网络的虚拟性及其传播的特点，它与在传统侵权领域中的侵权责任承担方式相比，存在着网络的特性，因此，在司法实践中，应对网络侵权责任承担方式具体适用予以完善。从原则上来说，对于网络侵权责任的承担方式，均被包含在以上规定中，但鉴于网络侵权的特殊性，在主体、行为和空间上都存在着与传统侵权方式不同的特点，也使法律责任在侵权责任承担方式上也需要体现出网络的特性。比如说在返还财产、赔偿损失的问题上，其原因在于如虚拟财产的返还，损失的计算标准等问题，都需要在司法实践中予以创新。在侵权损害的救济方面，网络侵权与传统侵权赔偿存在着差异，网络侵权影响范围的广泛性和损害后果的不确定性，为司法实践中网络侵权责任的承担方式也带来新的挑战。 同时在责任主体的选择上，也存在着难点。在网络环境中，网络用户和网络服务提供者须创建一个虚拟主体身份才能在网络进行民商事活动。在表面上看，这些虚拟主体是以自己名义而非真实主体的名义，有着自己的民事行为能力，也能够进行意思表示，似乎可以成为一个法律主体。但事实上虚拟主体是无法割裂现实法律主体而存在的，有依附性，如果没有现实法律主体的控制，就不会产生虚拟主体的意思表示。虚拟主体本身也无法独立地做出意思表示，因此虚拟主体不应作为法律主体存在。由于网络技术的迅速发展，实践中可能存在法律主体与虚拟主体对应重合的情况，即多个法律主体共用一个虚拟主体的或一个法律主体创建多个虚拟主体。而无论存在何种情况，虚拟主体的最终指向只能是法律主体，也就是说侵权责任应由法律主体承担。但基于网络的开放性和匿名性，虚拟主体所指向的真实法律主体较难定位，在侵权责任的承担上就存在着法律适用的困境。如果要确定虚拟主体的真实身份，在目前技术不足以实现的情况下，实名制已成为网络安全的重要抓手，以适应网络技术发展的法律适用。国务院2000年292号令互联网信息服务管理办法第四条“对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度”对网络服务提供者实名制做了规定；工信部2013年25号令电话用户真实身份信息登记规定第6条第1款：“电信业务经营者为用户办理入网手续时，应当要求用户出示有效证件、提供真实身份信息，用户应当予以配合。” 工信部网安2016182号进一步做好电话用户真实身份信息登记工作的通知要求各基础电信企业要确保在2016年12月31日前本企业全部电话用户实名率达到95%以上，2017年6月30日前全部电话用户实现实名登记。工商总局2014年网络交易管理办法第7条对网络交易双方实名制也作了具体规定，这些分行业规定、通知的制定，为准确定位网络侵权责任主体提供了帮助。（三）网络侵权的民事责任承担方式我国侵权责任法规定民事责任的承担方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。侵害财产权的民事责任承担方式通常包括返还财产、回复原状、赔偿损失等，这同样也适用于虚拟财产侵权责任。需要指出的是，一般认为物权请求权包括排除妨害请求权、消除危险请求权及返还原物请求权，其行使的目的是恢复对物的圆满的支配状态。如上文所述，网络侵权的环境具有虚拟性，这就要求了在法律责任的承担上面，可能会与传统侵权的责任承担方式在实际运用中有所差异，如在虚拟财产的返还上，由于虚拟财产可由网络技术创建，在返还上会采取技术恢复等措施让其恢复到缺省状态或是特定时间的状态。就要求我们在实践中可能需要运用技术手段对其进行确认。如可以利用身份认证措施（如 IP 地址、实名制、电子签名、政府备案登记和电子营业执照等标识），如果无法通过上述途径认定，可以选择运用证据规则对其进行解决。 1、停止侵权停止侵权，就是侵权人主动停止侵权行为。在传统侵权责任的承担中，由于发生在实际的物理环境中，停止侵权这一承担方式可以通过实际肢体行动或意思表示对侵权行为进行阻断，但在网络环境中，由于网络侵权可以通过数字化信息的传输或鼠标点击进行，因此停止侵权这一承担形式便被赋予了新的含义。根据网络的技术性，停止侵权可以表现为侵权人对侵权信息的主动删除，也可以表现为停止继续侵入其他权利人的系统，也可表现为主动断开链接。根据信息网络传播权保护条例的规定，网络侵权主要是对未经权利人许可，对信息的接触或传播以及对财产权的侵犯，因此，网络侵权责任方式中的“停止侵权”应当具有“主动”和“停止接触”两项要件：侵权人满足“停止侵权”，首先必须是主观上主动实施的行为，但由于网络的匿名性，虚拟主体的意思表示往往表现为客观行为，通过电文数据进行接入和传输，因此，“主动”的界限为以不再出现侵权人侵权行为为准。其次，停止对信息内容的接触、编辑、传输 对于未经权利人许可，对权利人的著作权或者权利信息进行非法使用、编辑、传播的，停止侵权以侵权人脱离对该权利信息的接触为准。如断开链接或对侵权信息的主动删除；对于财产权的侵权，停止侵权应当以侵权人不再对财产进行侵犯为界限。2、返还财产返还财产责任承担方式主要是针对财产权的网络侵权而言的。在网络侵权中，侵害物权的表现形式常常为网络游戏中的虚拟财产被盗取。在传统侵权中，返还财产常常指真实的有形的财产，而对于网络这一虚拟空间而言，则存在着无形的虚拟财产，它在现实社会中也并没有真实的物与之对应，是技术所