试论我国缔约过失责任制度-法学学士毕业论文.doc

AbstractLiability for contracting negligence was put forward by German jurist jhering responsibility system in 1861, the Legislative Council about the contracting fault responsibility in our country started relatively late, although the contracting fault responsibility in the past ten years has aroused the attention of scholars, but because of the theory more controversial, some differences in practice. This paper analyses of legislative value of the contracting fault responsibility system and legislative status of the contracting fault responsibility system, and learn from foreign judicial experience for chinas contracting fault responsibility to put forward the legal opinion.Key words: fault responsibility；the principle of good faith；reliance interest；prior contractual obligations试论我国缔约过失责任制度耶林提出的缔约过失责任理论对大陆法系和英美法系各国的立法和判断产生了较大的影响。随着各国对缔约过失责任理论在立法上先后予以确认，各国法学家对这一理论的研究不断深化。1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过了中华人民共和国合同法。在该法中，缔约过失责任理论得到了较全面的确认，标志着我国已基本建立了较完整的缔约过失责任制度，但我国的缔约过失责任制度仍然存在缺陷。 一、缔约过失制度的价值（一）有利于道德伦理的法律化缔约过失责任在历史发展过程，其实就是道德伦理法律化在过程。道德原则向实定化的渗透过程中，法律发挥了其调整功能。因为道德的目的“就是要通过减少过分自私的影响、减少对他人有害的行为、消除两败俱伤的争斗以及社会中其他潜在的分裂力量而加强社会的和谐。” E博登海默，邓正来译法理学M北京：中国政法大学出版社，2004371道德目的与法律进行秩序安排的目的是一致的。制定法已被现代社会相当一部分道德原则渗透，法官甚至在执行中自觉或不自觉地遵循这些道德原则，运用它们来解决法与“良心”在对立，实现公平正义和维护社会稳定。先契约义务这项规则在合同法中的产生、发展的过程，便是道德规范进入实定化的过程。在大陆法系，从19世纪开始，发达起来的近代自由主义契约哲学认为法律与道德道德相分离甚至是对立存在，道德伦理不再是法的渊源。20世纪二、三十年代，新自然法学派区分法的理想和法的概念，认为实定的法应不断地向正义的法靠近，新自然法学又一次把法的伦理道德提到了首位，从而使主张个人绝对自由的近代法观点受到了限制。在英美法系，16世纪后半叶，英国法院的法官为了统一契约诉讼的需要，从合同中提炼出“对价”这一共性，最终发明了约因原理。19世纪末20世纪初，正式成为实体契约法基石的约因原理长期排挤以诚实信用为基础的“先契约义务”,得不到重视的公平正义等因素把法律与道德伦理割裂开来，道德伦理无法进入实定法。20世纪以来，约因理论为法律依据的案件只能做到形式上在公平，而无法实现实质上的公平，约因理论已无法适应社会生活，法官也在具体案件中面临着“法律”与“良心”的对立。（二）有利于现代契约关系的扩大化和开放性进入20世纪以后，传统契约法理论已面临严重的危机。工业社会集中交易的出现，各种社会力量的崛起及其意识的觉醒，意识形态和社会制度的多元化，都导致了对传统契约理论的异化。在世界范围内，法的参与者通过合同一般条款（主要是指诚实信用原则），附合合同或标准合同，格式合同等限制个人意志上的“契约自由”；19世纪梅因总结的从身份到契约之公式，在20世纪却经历了一个“从契约到身份”的反向运动。在德国，对契约起着主导作用的法律恐怕不是德国民法典，而是在法典之外的专门立法，如租赁法、劳动法和标准契约法等，在这些契约中日益增加由国家确定的内容。在美国，契约死亡之祭文在学界已收耸动视听之效，于是，关系契约论大行其道；在日本，继续进行交易，以及契约的再生学说，亦悄然兴起。在中国，广义综合契约论者也直陈己见。所有这一切说明：契约法作为一个体系来说绝对不应当是封闭的，而必须使开放的，契约法系也正在日益广大化。（三）有利于维护诚信原则缔约过失责任的理论依据是建立在诚实信用原则的基础上的先契约义务。当事人为订立合同而进行磋商时，已由一般关系转为一种特殊的信赖的关系。当事人应从尊重对方出发，尽交易上必要的注意义务，履行相互协助、通知、说明、照顾、保护、诚实信用等附随义务，以促使合同得以善意地成立、生效至得到履行，从而实现当事人的预期目的。梁慧星民法解释学M北京：中国人民大学出版社，1995301依诚信原则的要求，当事人在订立合同时，应当遵循公平原则确定双方的权利和义务，不搞欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商、窃取他人商业秘密或者从事其它违背诚实信用原则的行为，否则或许可以侥幸地获得某些暂时的利益，但最终会丧失更多的利益。贯穿落实诚实信用原则有助于更好地协调社会利益、单位利益和个人利益，维护正常的经济秩序，促进商品生产和商品交换的发展。因此，将诚实信用原则引入契约缔结阶段，并强加给缔约当事人一定的义务，不仅是十分必要的，而且也是规制契约自由的最好准则。缔约过失责任在保护的利益时基于诚实信用原则而形成。法律原则直接决定法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向，诚实信用原则调整缔约阶段，便决定了缔约阶段的基本价值倾向，即鼓励和保护诚实信用行为，为此法律必然要承认和保护以防当事人因相信合同有效成立而由于对方过错致合同不成立、无效或被撤销时所遭受的损失，保护缔约阶段当事人现有人身、财产利益不受损害。（四）有利于交易的促成，维护交易安全缔约过失责任的实践意义在于有利于交易的促成，维护交易的安全。在没有合同关系或合同没有生效的情况下，当人们遭受损害时，通常运用侵权行为责任理论来寻求救济，然而由于侵权行为的成立条件较为严格，有时难以达到目的，如果适用缔约过失责任则有利于保护当事人的利益。缔约过失责任一方面促使人们在市场中大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害则可以以缔约过失责任理论武器寻求法律的保护，另一方面该责任会提醒从事交易准备活动的人们，要认真、诚实地对待谈判对象，否则的话，因为自己的过失可能要承担一定的法律后果。基于以上两方面的因素，缔约过失责任的制度最终带来的是交易的相对安全。二、我国缔约过失责任制度的立法现状（一）合同法外缔约过失制度的立法现状除我国合同法外，有关缔约过失责任制度的规定主要体现在民事基本法民法通则中，但其他相关的法律中也有体现。民法通则第58条规定：“下列民事行为无效：（1）无民事行为能力人实施的；限制民事行为能力人依法不能独立独立实施的；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（4）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（5）违反法律或者社会公共利益的；（6）经济合同违反国家指令性计划的；（7）以合法形式掩盖非法目的的.”第59条第一款规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（1）行为人对行为内容有重大误解的；（2）显失公平的。”第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所有的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任.”第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”除此之外，我国其他法律的规定也体现了缔约过失责任制度。如原经济合同法第16条第1款规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同取得的财产，应返还给对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任”。原涉外经济合同法第11条规定：“当事人一方对合同无效后负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。”我国担保法第5条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。”我国合同法颁布前，我国民法上有无缔约过失责任的规定，是一个争议的问题。争议的焦点集中在民法通则第61条第1款的规定。围绕该条的规定，有三种观点：（1）完全肯定说。即认为该条规定是民事行为无效或者被撤销情形下的过错方的赔偿责任，这正是缔约过失责任的规定。 梁慧星.民法M四川：四川人民出版社，1988143（2）部分肯定说。认为该条规定虽涉及缔约过失责任的内容，但并非完整意义上的缔约过失责任，因为它只解除了合同无效和被撤销时的情形，未规定合同未成立时的缔约过失责任，而后者恰恰是缔约过失责任不可分割的一个重要组成部分。 尹鲁先关于缔约过失责任理论的几个问题现代法学J1996(3，4)：12（3）完全否定说。即该条款并不是缔约过失责任的规定，只是关于无效民事行为和可撤销民事行为的法律后果的规定，而这两种民事行为在我国民法中具有特定的内涵。 王利明.违约责任论M北京：中国人民大学出版社，1996615民法通则第58条和第59条已分别对无效民事行为和可撤销民事行为作出具体的规定，虽不能否认这些条款与缔约中的过失情况有一定的交叉，但这些情况并不能反映出缔约中过失行为的全部情况，因此只能将这些情况的民事责任视为无效民事行为和可撤销民事行为所引起的法律后果。由上述法律规定的学说争论可知，法律并没有直接规定缔约过失责任，只是学者推定的结果。同时，上述规定本身并不完备，真正意义上的缔约过失责任并没有建立起来。（二）合同法中缔约过失制度的立法现状1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过了中华人民共和国合同法，1999年10月1日实施，同时原经济合同法，涉外经济合同法及技术合同法予以废止。这部合同法的颁布和实施标志着我国有关合同的立法已进入一新的历史时期，达到了一个新的高度。而在该合同法中，相关的缔约过失责任制度也得到了较全面的确立。合同法中，有多项条款涉及缔约过失责任制度。第一，合同法第42条、43条规定了各种缔约上的过失行为。第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”第二，合同法第52条、54条具体规定了造成合同欠缺生效要件即存在于合同效力上的各种缔约过失行为。第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第54条第1款和第2款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第三，合同法第58条、第48条、第18条规定了各种具体的适用缔约过失责任的情形。第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第48条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认、对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”此外，第47条所规定的限制民事行为能力人订立的合同及第51条所规定的无权处分人订立的合同亦可能适用缔约过失责任的情形。对于此时期我国确立的缔约过失责任制度，学术界大多认为合同法建立了“比较完备的缔约过失责任制度”，也认为这是对缔约过失责任制度首次作了“较完善的规定”。 叶建丰缔约过失责任制度研究民商法论从J香港金桥文化出版有限公司，2001（19，3）：565笔者也赞同学者们的观点。首先，合同法首次将诚实信用原则作为一般的先合同义务加以明确规定。合同法第42条第（3）项规定的“有其他违背诚实信用原则的行为”，是对诚实信用原则作为当事人于缔约过程中应当遵守的一般诚信义务的规定，该规定在整个关于缔约过失责任的规定中占有极其重要的地位，具有重大的理论意义和现实意义。其次，合同法对缔约过程中可能存在的各种先合同义务作出了较全面的规定。规定了各种先合同义务，也就是规定了违反各种先合同义务的缔约过失行为。合同法中，除了规定原民法通则中所体现的协力义务（如关于假借订立合同、恶意磋商的规定）、告知义务（如故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，或提供虚假情况的规定），忠实和照顾义务（如乘人之危、重大误解的规定）外，首次将保密义务（合同法第43条）作为缔约人应遵守的先合同义务，而缔约当事人应负的保护对方人身、财产安全的保护义务，因为有了诚信义务的规定，也当然成为缔约方的先合同义务，这就使缔约过程中，缔约方的各种先合同义务有了较全面的具体的规定，再加上诚信义务这一缔约上应遵守的一般义务，使得法律关于各种先合同义务的规定更具周密性和延展性。再次，合同法对可能适用缔约过失责任的各种情形作了较全面的规定。除在原民法通则中有所体现的无效合同、可撤销合同、无权代理合同等适用缔约过失责任的情形外，合同法新增了对以下可能适用缔约过失责任的情形的规定： 1.对合同不成立情况下，适用缔约过失责任的情形进行了规定。因缔约人的过失行为，使合同出现合同不成立、合同无效、合同被撤销及合同效力未定等情形。给另一方造成损失的，缔约人皆应承担缔约过失责任。在合同法颁布前，对合同不成立时是否适应缔约过失责任并未明确规定，这就使得立法出现缺陷，因为“合同未成立时的过失责任，恰恰是缔约上过失责任的基本内容”，王利明.违约责任论M北京：中国人民大学出版社，1996615而合同法第42条明确规定了“在订立合同过程中”如存在“恶意磋商”、“隐瞒重要事实”、“提供虚假情况”等违反先合同义务的行为时，导致合同不成立的效力状况，则应承担缔约过失责任。2.对于不是致使合同欠缺成立或生效要件的违反先合同义务的行为，如造成相对人损失的，应承担缔约过失责任。在合同法颁布前，民法通则对非合同效力状况下适用缔约过失责任的情形并未作出规定。这就使得缔约过失责任制度仅能调整在各种合同效力状况下予以适用的情形，而对非合同效力状况下的缔约过失行为。则无法用缔约过失责任。合同法的规定弥补了此缺陷，第42条的规定明确了是在“合同订立过程中”存在各种违反先合同义务的行为承担缔约过失责任，这就意味着非影响合同效力状况下出现违反先合同义务的缔约过失行为，仍应承担缔约过失责任。第43条对违反保密义务承担缔约过失责任的规定，也属对非影响合同效力状况下适用缔约过失责任的情形，由于违反保密义务并不必然导致合同缺乏成立要件和生效要件。 3.对效力未定合同适用缔约的过失责任的情形进行了规定。合同法第47条对限制民事行为能力人所订立的合同的效力进行了规定，第51条对无权处分人所订立的合同的效力进行了规定，这些情形在特殊情况下也存在适用缔约过失责任的可能。4.对在要约撤销情形下，如存在缔约过失行为，给对方造成损失，适用缔约过失责任的可能性予以了肯定。合同法第19条明确规定了要约不得撤销的情形，即要约人确定了承诺限制或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。在此种情况下，如因要约人的缔约过失行为撤销了要约，对对方（受要约人）造成了损失，则要约人应承担缔约过失责任。第四，合同法对缔约过失责任的规定并不排除合同生效后适用缔约过失责任的可能。无论从理论上还是从客观实际来看，在合同生效的情况下都存在适用缔约过失责任的可能性和必要性，这一点国外的立法和判例也都予以了确认。在国际商事合同通则第3. 8条中就规定有合同生效后适用缔约过失责任的情形，日本在司法实践中也有相关的判例。我国合同法则充分借鉴了相关的立法和判例，对缔约过失责任合同生效后的适用进行了原则上的肯定，这体现在第42条第43条的规定中，第42条规定的“在订立合同过程中”如存在缔约过失行为，无论合同效力如何，即使合同生效，也应承担缔约过失责任；第43 条规定的当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，如泄露或不正当使用给对方造成损失的过失方都应承担缔约过失责任。合同法的这些合同生效后适用缔约过失责任的规定，正是结合我国司法实践，全面保护缔约中受损害方合法权益的具体体现。（三）我国缔约过失责任制度的不足缔法及合同法建设的一大步。但是我国的缔约过失制度的立法从总体上看仍然存在以下几个方面约过失责任制度在合同法中的最终建立，对于完善我国法律体系，健全和完善债法体系，以及规范社会经济生活中日益增长的缔约行为等有着重大影响和作用，这可以说是我国债的问题：1、体系规定不够完整首先，缔约过失责任制度在我国立法中所处的地位较低。从立法指导思想上分析，我国的民事立法并没有将缔约过失责任作为民事制度的重要部分和债发生根据的一个重要方面加以规定。其次，关于缔约过失责任的立法法律条文过于简单、分散。除我国合同法第42条、43条具体又明确地规定了缔约过失责任的内容除外，其它内容散见于民法通则和合同法的其他条款，所有条款加起来也不过10余条，并且过于分散，自然就显得不够系统，不成体系。2、内容过于简单一方面“缔约过失责任”和“先合同义务”等专有名词，在立法上均未出现，使对缔约过失责任的规定有些名不符实；另一方面，现行立法对缔约过失责任的构成要件、类型、归责原则、诉讼时效、举证责任等必备内容都有缺乏相应的规定。3、立法技巧相对欠缺从立法的科学性角度分析，现行立法对缔约过失责任的规定也有待进一步商榷。首先，立法的体例安排不够科学，如将合同法第42条、43条放在合同订立中，而将第58条放在合同效力中加以规定，不符合一般的立法习惯，人为导致法律适用上的困难。其次，法律条文之间的协调性不够。第43条和第42条第3款有重复之嫌。再次，缔约过失责任相关的立法表述有的不够准确。例如，合同法第42条、43条的具体描述均强调缔约过失责任的故意与主观恶意，自然会造成仿佛只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉，容易引发当事人的误解，不利于该制度的理解与适用。三、国外缔约过失制度之状况及对我国的借鉴意义（一）国外有关缔约过失制度的理论1英美法系的允诺禁反言原则由于法律渊源不同，在英美法系并没有发展出大陆法系的缔约过失责任制度，但是同样出于对信赖利益的保护，在长期的司法实践中，通过判例以及制定法的方式英美法系国家也产生出了与缔约过失责任制度功能相似的法律规则与制度，主要是“允诺禁反言原则”。但是，允诺禁反言原则与缔约过失制度还是有一定的区别：(1)允诺禁反言一般适用于合同不成立的场合，而缔约过失适用于合同不成立、无效、被撤销等场合；（2）允诺禁反言适用的结果是强制执行允诺，或赔偿期待利益，或赔偿信赖利益。其中，强制执行允诺和赔偿期待利益更接近于违约救济，而缔约过失责任仅限于赔偿信赖利益；（3）允诺禁反言原则的建立，最初是作为约因之替代以强制执行赠与允诺或无偿允诺，现亦适用于信赖要约、双方契约不成立、缔约过程中所为之允诺等情形。其中，前两种情形与缔约过失相去甚远，后两种才是缔约过失的情形。也就是说，允诺禁反言与缔约过失重合之处仅在合同不成立的某些情形，二者并不能相互替代。 2德国模式德国模式即列举式，指立法中不确立缔约过失的一般原则，而只是对其常见具体情形加以规定的立法模式。当耶林首先提出缔约过失责任时，他所指的只是在契约无效或不成立时存在过错的一方当事人的责任，然而，德国民法典的起草者们并未完全接受耶林的理论，并未将其作为一个一般要件加以规定，因此，1990年德国民法典问世时，仅在有限的范围内规定了缔约过失责任。但对基于事实出现的一些常见的契约无效或不成立时的缔约过失责任状态却做了较为详尽的规定。3希腊模式希腊模式，即一般原则和列举并存式，指在立法中既确立缔约过失责任的一般原则，又就缔约过失责任的某些具体情形作出规定的一种立法模式。在希腊民法典第197条和第198条，缔约过失责任的一般意义得到了完整阐述。此外，法典还规定如果一项权利的行使“显然超出了诚实信用、善良风俗及法律的社会与经济母的的所设定的界限”，则是不能允许的。4法国模式法国模式，即判例式，指在立法中虽然没有关于缔约过失的明确规定，但缔约过失责任在司法实践中却有着不同程度的适用，此种模式以法国、比利时、日本等国为代表。如法国因其侵权行为法采用概括原则，学说上未接受耶林的理论，一直未将缔约过失责任纳入民法典中，遇类似情况一般按照侵权法的原则处理，但近年来的司法实践表明，依合同法原则对契约无效或不成立时有过错的一方当事人的责任进行追究的案例时有出现，如对预备协议的保护。同样，在日本，立法上也并未规定缔约过失责任制度，判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖和诚实信用原则出发，寻找缔约上过失责任的依据。司法上已把这一制度适应于如下情形：（1）自始履行不能致合同不成立或无效；（2）合同只停留在准备磋商阶段；（3）合同有效成立的某些情况，主要指标的物有瑕疵和缔约人违反保证。（二）国外有关缔约过失制度的实践缔约过失的实践是解决法律基础适用的问题。缔约过失在司法实践中有一些扩大适用的事实，即扩大适用到合同缔结后的情形，但这些情形不是缔约过失的主要适用范围。国外有关缔约过失制度主要存在三种实践：第一种认为适用侵权行为说或扩展侵权行为法的适用说。他们认为所谓缔约过失行为实际是一种侵权行为。可以通过适用侵权行为法或扩展侵权行为法来反映信赖利益损失的赔偿要求。适用侵权行为法或扩展侵权行为法来处理，笔者认为还是比较保守，且难以解决问题，因为他无法保护财产本身。侵权行为法保护的，仅属权利。而且对相信合同有效成立而导致的信赖利益的问题，除了违反善良风俗和相关法规可以适用之外，在实践中难以做出救济。适用侵权行为法或扩展侵权行为法来出来处理信赖利益的问题在法理上市有疑问的，也是有点牵强附会的。第二种认为信赖利益赔偿请求权的性质，既非法律行为的请求权，也非侵权行为的请求权。而是基于法律直接规定的一种很特殊的请求权，即布洛克所倡的法理规定说。笔者认为，法律不一定在这个问题上直接、具体地加以规定。德国民法典第242条规定的诚实信用原则仅是一个原则，缔约过失责任的基础是德国民法典第242条规定的诚实信用原则。德国不少学者不认为直接规定缔约前的过失是必要的。它与其相对应的“积极侵害债权”均被视为一种特别行为义务，这种特别行为义务是以德国民法典第242条规定的诚实信用原则为法律基础的习惯法。布洛克所倡导的法律规定说似乎宜粗不易细。缔约前的过失可将他作为一种习惯法、一种与其它许多特别义务一样的习惯法，它是法官和教授对法典判例与学说的补充，以适应实践上复杂活生生的现实，过细的、不够抽象的法典会冻结法的自然延进。第三种，耶林本人提出法律的主张是：缔约过失的法律基础是当事人前合同的关系。另一位德国学者温彻赫德更进一步认为信赖利益损失是因违反了担保义务而引起的。我认为：实际上他们已将它归属于一种特别信任责任或特别行为义务。（三）国外经验对我国的借鉴意义无论是大陆法系国家的立法、英美法系国家的司法实践还是国际统一私法协会的有关规定，实际上都已经包含了缔约过失责任的实质性内容，只是三者在表现形式和规定方式上略有不同而已。我国属大陆法系国家，遵从成为法的传统，为保持理论的严密性、体系的完备性和逻辑的周延性，在规定契约过失责任时，理应借鉴大陆法国家的立法模式。如前述，大陆法系关于缔约过失责任的立法有德国模式、希腊模式和法国模式三种。德国模式只列举现象不规定缔约过失的一般性原则，虽便于司法实践，但却存在体系不周延、包容性不足之嫌。笔者认为德国模式之所以这样规定，实属无奈之举，实为折中之物。 孙鹏合同法热点问题研究M北京：群众出版社，200145以德国立法为例，长期以来，由于受概念法学和实证法学的合意论造成的无合同即无责任的绝对合同责任理论的影响，其立法一直追求极度的理性和高度的严密”。德国民法典制定之时，尽管随着自由法运动的兴起和法律现实主义理论的扩张，绝对合同责任理论和契约绝对自由理念得到了初步打击，但传统法习惯势力尚未得到真正的遏制，加之当时缔约过失责任理论的研究尚未完善，因而德国民法典并未对缔约过失责任做一般性的规定，仅对契约无效或不成立时的责任漏洞已列举的形式予以填补。法国模式对缔约过失责任不加以明确规定，而采取具体判例的形式予以确认，给法官较大的自由裁量权，具有高度的灵活性，反映出两大法系相互融合的发展趋势，但不符合大陆法系传统的成文法习惯，实为在对缔约过失责任理论进行探索阶段的一种过渡的模式。希腊模式既有一般原则的规定，又有具体表现形式的列举，集原则性与灵活性于一体，从立法技术的直接性及司法操作的简洁性来看，在缔约过失责任理论研究相对成熟的前提下是较为科学的一步到位的立法模式，是完善我国缔约过失责任立法之首选。 总之，从比较法视野可以看出，缔约过失责任是在对实证契约法的批判和具体实践基础上发展起来的合同法原理，它的最初提出固然很早，但它对契约法的深远影响却只在二十世纪甚至是二十世纪后半叶才被人们真正感受和认知。 傅静坤二十世纪契约法M北京：法律出版杜，199737可以说，在缔约过失责任理论的冲击下，无论是大陆法上的合意论还是英美法上的对价理论都已摇摇欲坠，自由主义的契约法逐渐为注重利益衡量和多种价值兼容并蓄的现实主义契约法所取代。在此影响下，法律所保护的契约关系的范围已从仅由当事人之间的有效成立的契约来决定变为由整个的契约活动过程来决定，诚实信用义务成为从事契约活动的任意当事人的共同义务。四、完善我国缔约过失制度的建议尽管合同法颁布后，学者们普遍认为我国的缔约过失责任制度已比较完备，但从理论角度及立法角度进行全面分析后。我们仍看到这一制度尚有许多需要完善和改进之处。（一）在民法典的总则和分则中确立一项完善与协调的缔约过失责任制度完善的缔约过失责任制度，是由民事法律体系中的多项制度的规定形成的。民法典总则在确立缔约过失责任制度时，必须注意到相部门和制度对于缔约过失责任制度规定的协调统一。首先，在民法典总则中，对缔约过失责任制度中的一般法律行为进行规定。如法律行为的生效要件、无效、撤销、效力未定及其后果等问题进行一般性规定。以为分则合同部分具体规定缔约过失责任提供原则性规定，更好地把握立法中一般和特别的关系，并在分则无具体的规定时，总则的一般性规定能得到灵活运用。其次，具体规定合同部分的各种先合同义务和适用缔约过失责任的各种情形。这样的规定体现出总则与分则的统一关系，有利于对缔约过失责任的认定和执行。最后，在民法典总则中的民事责任部分具体规定缔约过失责任的赔偿问题。这样既可使民法典的立法结构更加紧凑，又确定了民事责任制度的重要地位，保护了受害方的利益。（二）在民事立法上确立缔约过失责任是一种独立的民事责任 缔约过失责任有自己独特的调整范围，与侵权责任在性质和构成要件上有着重大差别，鉴于现阶段的民法并未明确赋予缔约过失责任以独立的民事责任的法律地位，这不仅混淆了其与违约责任、侵权责任在性质上的差异、淹没了其作为一种独立民事责任的个性，而且影响到整个民事法律制度的建立和完善。因此，必须从立法上明确缔约过失责任独立的民事责任地位。第一，在民法典的债篇中，把缔约过失责任规定为一种独立的债权的发生原因，以区别于侵权行为、违约行为、无因管理和不当得利。第二，在民法典的民事责任篇中，规定缔约过失责任为一种并行与违约责任和侵权责任的独立民事责任。（三）进一步完善缔约过失责任制度的各项内容 现阶段我国法律中有关缔约过失责任制度的规定尚存在许多需要进一步完善的地方，这些都需要在未来的民法典中予以进行相应的调整和修订。1正面的、肯定的角度直接对诚实信用原则进行规定合同法第42条规定了诚实信用原则的一般先合同义务。如“恶意磋商”，“提供虚假情况”，“隐瞒重要事实”等违反先合同义务的行为。对于其他法律不能够具体列举的其他缔约行为以“其他违背诚实信用原则的行为”进行概括规定，在从条文设置的结构来看，这是从缔约人“不应从事”的角度来规定的。我们前面曾肯定了诚实信用原则是缔约过失责任的理论基础，为充分体现其理论基础地位，体现诚实信用原则与具体的先合同义务之间一般与特殊的关系，笔者认为，有必要从正面的、肯定的角度直接对诚实信用原则进行规定。希腊民法典第197条规定即将该条款予以单独地直接正面规定：“在合同订立过程中，当事人应负以诚实信用原则所要求的行为义务。”这就是很好的借鉴。 2应注意条文中直接规定的各种先合同义务的内容协调 合同法第42条规定了几种缔约过失行为，即“恶意磋商”、“隐瞒重要事实”、“提供虚假情况”，后又用“其他违背诚实信用原则的行为”来概括直接规定未列举；举的其他缔约过失行为，但在43条又直接规定了“泄露或不正当使用商业秘密”的缔约过失行为，实际上43条规定的行为已含在了42条中的“其他违背诚实信用原则的行为”之内，再次规定，让人感觉条文结构安全的不合理，笔者认为，即使需要单独直接列出，也应在42条中列出。但合同法未将诚信原则这一基本先合同义务单独列出，反将一些特殊的先合同义务单独列明，逻辑上似欠妥当。3在规定具体的先合同义务时，对其内含应作出准确描述 例如合同法43条，规定的是“保密义务”这一先合同义务，但条文中却将这一义务限定于对“商业秘密”的保密义务，而笔者认为，保密义务应不仅仅限于“商业秘密”，除商业秘密外，还应包括缔约对方的个人身份、财产状况等秘密信息，只要对这些秘密信息进行泄露给对方造成损失，都应承担缔约过失责任。这里我们应借鉴国外立法的相关规定，如欧洲合同法原则规定为“秘密信息”，这些信息并不仅限于技术信息和经营信息，国际商事合同通则将保密义务规定为“以保密性质提供的信息”，这些范围都比我国规定的“商业秘密”要广泛，在法律适用上也更为全面、科学。4对缔约过失责任的赔偿问题应作出明确规定 缔约过失责任的赔偿与违约责任、侵权责任是完全不同的，在立法中应予以单独规定。德国民法对缔约过失责任的赔偿就规定不得超过“另一方当事人在合同有效时享有的利益金额”。我国现有的立法中，并未就缔约过失责任的赔偿问题进行相关规定，建议在民法典中对此作出相应规定，包括缔约过失责任的赔偿限额，损失范围及责任承担方式等。 5在合同有效情形下对因缔约过失行为应承担的缔约过失责任进行明确规定目前的规定大多为合同无效、不成立、或被撤销、变更情况下，有缔约过失行为的一方，如给对方造成损失应承担的缔约过失责任，对合同有效时，如缔约过程中一方存在缔约过失行为并给对方造成损失，虽然也规定有应承担缔约过失责任的条款，但内容含糊、不准确，也使得这些条款不便执行。由于合同有效情况下可能适用缔约过失责任的情形是大量存在的。所以我们有必要在将来的立法中对此予以明确的规定。（四）发挥判例、学说、司法解释在完善缔约过失责任制度中的重要作用 由于法律规定的滞后性特点。会产生再周全、缜密的法律制度，相对于其所调整的多变的社会关系，都会或多或少地出现疏漏。况且法律条文的表述及立法技术上的原因，使得一项法律制度的周密和科学也只能是相对的。对缔约过失责任制度来说也是如此。这就产生 了在立法中出现空白时，司法实践中如何操作的问题。笔者认为，除了运用诚信原则的精神，发挥法院的法律意识外，还应及时判定出相应的司法解释。总结出一些代表性的司法判例，对具体的司法实践进行指导，另外学者的学说对司法实践的指导作用也是不能忽视的。从国外情况看，不单英美法国家，大陆法系的代表国家德国、法国以及我国的台湾，都比较重视对缔约过失责任制度的司法判例和学说进行归纳和总结，这些总结在缔约过失责任制度的健全和完善过程中发挥了立法所不能替代的作用。近年来我国的立法体系逐渐完善。相应的也十分重视司法解释的制度工作，司法辫释在我国 的司法实践中起着举足轻重的作用。所以在我国的缔约过失责任制度建立和完善的过程中，也应重视发挥司法解释的作用，同时及时对司法判例及学说进行科学的总结，这样才能使立法、司法及学说等多种手段充分发挥作用。以期不断发展我国的缔约过失责任制度。 1. 基于C8051F单片机直流电动机反馈控制系统的设计与研究2. 基于单片机的嵌入式Web服务器的研究 3. 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