我国侵权制度中不真正连带责任研究下.doc

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我国侵权制度中不真正连带责任研究下
　　5、判决的执行问题
　　如债权人之权利未获满足，可据生效法律文书向法院申请执行。因各债务人均有履行全部债务的义务，故均可为被执行人。申请人是否可以以多个债务人中的一个作为被申请人申请执行?全部作为被申请人时，法院究竟是执行其中一个还是按比例?究竟是执行哪一个，其中是否有不正当因素导致的偏向执行行为?如分开执行则可能导致原告获得双重赔偿，该情形又如何解决?对其中一个执行到位后，已赔偿人有无向另一个追偿?
　　上面的各种问题在司法实践中真实存在，我们是否可以从上面的分析得出这样的一些反思：
　　(1)立法的滞后性(漏洞)应该采取怎样的措施来填补?
　　(2)法官在法无明文规定的情况下能否有所为?
　　(3)司法实践中采取的按连带债务责任裁判，法律依据又在何处?
　　(4)既然实践中可以按连带债务责任裁判，为何又不能以不真正连带责任予以裁判
　　三、不真正连带责任原理适用规则之我见
　　(一)不真正连带责任运用的法律规则
　　笔者认为，在司法实践中对不真正连带责任的运用应遵循以下法律规则：
　　第一，债权人可直接向终极责任人行使请求权要求其履行债务，如果终极责任人不能满足全部赔偿给付或不能承担赔偿责任，债权人可向其他债务人请求，此债务人对其所履行之债务可请求终极责任人承担其赔偿之损失。这既保证了债权人债权的有效实现，又充分确认了非终极责任人对终极责任人的追偿权。
　　第二，债权人可向债务人之一行使请求权。债权人可以出于促进自己债权实现而选择履行债务可能性更大的债务人进行债权请求，此债务人应对债权人履行给付义务，债务履行后债权人对所有债务人之债权即告消灭，债权人不得对其他原债务人再请求赔偿。如有终极责任人存在，该已履行债务的债务人可以向终极责任人追偿，终极责任人得向该债务人赔偿其履行债务之损失;若无终极责任人或终极责任不确定，履行债务之债务人亦不得向其他债务人请求分担赔偿负担。必须强调的是，此时的选择权完全在于债权人自己，法院不应要求债权人选择，相反，法院应向债权人释明其有向全部债务人主张的权利。
　　第三，根据我国《民事诉讼法》第108条的规定，债权人亦可同时分别向多位或所有债务人请求赔偿，各债务人都得履行其债务，对于债权人因此而得多重赔偿之不当得利，应返还债务人。债务人依然享有对终极责任人的追偿权。
　　(二)不真正连带责任的法律审判要点
　　目前，许多国家都未通过立法方法规定不真正连带责任制度，但这个制度又是确实存在的，是通过判例确立起来的，因此我们有必要分析该制度的存在原因。
　　从不真正连带责任制度产生的背景和不真正连带责任本身的特征来看，不真正连带责任既不是一项独立的法律制度，也不是一种独立的债务形式或责任形态，而是在特殊的缺乏法律规范的案情事实下，为了衡平地救济债权人损失、协调债务人利益而发展起来的一种解决方法。因此在目前不真正连带责任未正式进入我国相关法律中之前，我们可以依据该制度由以建立的价值目标，就某一类案件的具体情况用最高院的司法解释的形式作出规定。例如对最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定可做如下调整、修改：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人既可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，也可以选择第三人或雇主一方承担赔偿责任。雇主在完全履行了赔偿义务后，可以向第三人追偿。”这种具体条款比在一般意义上规定不真正连带责任普遍适用的条款更具可操作性，而且在现有的实体法和程序法规定基础上，已可以解决带有不真正连带责任的诸多纠纷。因此，在复杂、多变的社会生活面前，法官应当敢于能动地发挥自己的裁判作用。
　　针对不真正连带责任，笔者认为以下的要点应为法官审判时所注意：
　　第一，根据不真正连带责任的特征，辨别案件事实能否归于不真正连带责任的适用，尤其要注意与近似概念的差别;
　　第二，归入不真正连带责任范畴时，属于法律有特别规定的，应首先适用该规定，如安全保障义务人的补充责任、保险人的代位求偿权;无法律规定的，依不真正连带责任一般理论适用;
　　第三，实体上，依各个债务的情况，对债权人与各债务人间的关系分别适用，即对行为性质、权利请求、义务承担、赔偿范围及数额等诉辩主张分别认定，此认定效力一般不及于彼认定;
　　第四，程序上，尊重当事人选择，并充分释明，法院根据案情需要可以合并审理，单独起诉的注意保护债权人的其他诉权，同时起诉的注意避免债权人重复得利;
　　第五，判决结果及其表述注意债权人重复得利、债务人免予给付和向终局责任人追偿三方面问题的协调。
　　(三)不真正连带责任案件诉讼程序相关问题的分析
　　不真正连带之数债务产生于实体法，如合同法关于合同各方应全面履行合同，否则应承担违约责任，赔偿对方损失的规定;侵权法关于公民人身权益和合法财产不受非法侵害，否则应承担赔偿损失、恢复原状等责任的规定，等等。或许正因如此，各国法律才未对不真正连带责任加以明文规定。但是,研究不真正连带责任理论的意义仍是很重大的，尤其因为它涉及诉讼程序的问题。在司法实践中，有关不真正连带责任的案件在审理过程中，均需要解决诉的选择、是否合并审理、案由的确定、判决主文的表述等问题。
　　1、诉的选择与合并
　　以正确认定不真正连带责任的法律性质及其对外效力和尊重当事人诉讼程序选择权利为原则，就债权人行使请求权的诉讼程序笔者提出如下适用要点：
　　(1)应当允许债权人先后起诉数个债务人。当前一个判决已完全实现债权人债权时，债权人不得再向其他债务人提起诉讼;当前一个判决未能完全实现债权人债权时，债权人可依据其他请求权就其未补偿完全的债权部分向其他债务人提起诉讼，此时前一判决行文中应注意保留债权人“补充”请求的诉权，如“原告未获赔偿的损失可另行起诉”，后一判决行文中应注意限制债权人获赔范围，避免其重复得利，如“原告同一损失在另案某某判决中已获赔偿，在该获赔范围内，被告免予承担赔偿责任”。这里涉及以下两个问题：
　　第一，是否会导致债权人双重受偿?本人认为，即使债权人得到两个胜诉的判决，也不一定会刻意求得双重的赔偿，而非终局责任人也会随时关注原告的利益是否已经得到填补而及时地行使自己的权利，因此真正发生双重受偿的概率是很小的。事实上，不经过诉讼程序，债权人也可以以全额的债务分别向债务人主张，各个债务人有可能同时向债权人履行，债权人此时双重受偿也很正常，并不违法，他只须将多余的部分及时返还债务人即可，否则债务人可以依据不当得利要求返还。因此，即使原告获得了两份胜诉的判决，也是法院对其两个独立请求权的确认，并没有使原告通过诉讼而额外获得了利益。
　　第二，债权人因不同的法律关系先后起诉不同的债务人，在审判实践中能否先审一案，中止另一案?本人认为，在不真正连带责任纠纷案件中，债权人丧失对其中一个债务人请求权的条件是其利益得到全部填补，如果将其中一案中止，债权人在另案中胜诉与否的结果不一定能成为该案审理的依据，如果债权人在另案中败诉，该案可以恢复审理，如胜诉，该案不能恢复审理，胜诉裁判有可能无法执行，因此不真正连带责任案件的情况不符合《民事诉讼法》规定的中止情形，在实践中不能先审理一案，将另一案中止，而应分别审理作出裁判。
　　(2)应当允许债权人同时起诉数个债务人。债权人对各不真正连带责任人具有独立的请求权，在允许分别进行求偿的同时，笔者认为，只要受诉法院有管辖权，也可予以合并审理，其理由如下：
　　第一，合并审理便于及时、全面地维护债权人的合法权益，避免当事人重复起诉，降低诉讼成本。此外，债权人对数个债务人均有独立的请求权，如限其择一起诉，一则侵犯其自主权利且无法律依据，二则在案件未经审理、判决未作出或生效前让债权人承担权利无法实现的风险有失公平，因为，如若择一起诉的债务人诉讼时尚有履行能力，但在裁判生效后丧失履行能力或者被宣告破产，而其他未选择的或撤回诉讼的债务人保有或恢复履行能力时，则债权人合法权益不能得到维护，此时债权人若再行起诉其他债务人，又面临是否已超过诉讼时效等问题，平添诉累。
　　第二，合并审理能够避免就债权人的诉讼请求作出相互矛盾的判决，维护司法权威,提高诉讼效率，同时还可以避免因债权人先后诉讼，得到两个判决，而获得双重受偿的可能。
　　第三，债权人起诉数个债务人的目的在于避免遗漏当事人所带来的败诉风险，避免起诉后追加当事人所带来的时间拖延等麻烦，特别是在相关案情尚不明晰时，往往将所涉债务人一并起诉，对此选择，只要符合《民事诉讼法》第108条之规定，应当予以尊重。如某被告不应承担实体责任，法院在审理后可裁决该被告不承担责任，而不应在案件未经审理就令债权人撤回或直接驳回其对部分债务人的诉讼。
　　第四，最高法院1988年10月18日“关于信用社违反规定手续退汇给他人造成损失应当承担民事责任的批复”，不仅表明我国对不真正连带责任理论的认可，而且表明对此类案件合并审理的认可。该批复中，联合公司的损失，系由收购站的违约行为与信用社的侵权行为造成，联合公司既可因违约而请求收购站赔偿损失，又可因侵权而请求信用社赔偿损失，收购站与信用社之间成立不真正连带责任。联合公司一并起诉收购站与信用社，其诉讼标的并非同一种类，根据该批复，仍可将收购站与信用社作为共同被告合并审理，并追究各自的民事责任。
　　(3)当事人未作选择时，法院可根据案件审理需要，决定是否追加其他债务人为共同被告，法院决定追加的，应先征得债权人同意。在这一过程中法官应注意将可能产生的后果向当事人释明，如追加后债权人重复得利、债务人已履行范围内免责的问题，不追加时债权人诉权的保留问题等等。
　　(4)债权人的这一选择权的行使是仅能够行使一次，还是可以先后行使?对这一问题认识颇不一致。有人认为，“两个请求权是重合的，由受害人自己选择一个请求权行使，选择一个请求权以后，另一个请求权消灭。” 也有人认为，“债权人对数债务人均有实体法上的诉权，可以对部分或全部债务人同时或先后提出请求。只要起诉符合《民事诉讼法》第108条之规定，则无理由对其予以限制。同时抑或先后起诉，系债权人选择之权利。” 但本人认为，应限制不真正连带责任之债权人请求权再次行使的条件，将债权人主动或自愿抛弃、免除已选择债务人的债务，同时也不损害公共利益或他人利益的行为，排除在再次行使请求权条件之外。
　　笔者之所以作上述主张，主要考虑到民法是私法，强调当事人意思自治，债权人放弃自己的债权，自愿承担损失，是其行使自己的处分权利的表现，法律不应禁止，但由此产生的不利后果也要当事人自己来承担。特别是当债权人在选择了要求终局责任人承担赔偿责任后，又明确表示免除终局责任人责任的，如果还允许他起诉其他债务人，那么他债务人在履行债务后，就不能向终局责任人追偿，使他债务人求偿的愿望落空，利益受到损害，有违公平与正义。其实，这也能在我国立法中找到依据。《保险法》第46条就规定：保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。”
　　2、案由的确定
　　笔者认为，案由可以从以下两方面来确定：
　　(1)弄清案由的基本构成要件。为克服审判人员在确定案由过程中的随意性和混乱性，规范使用案由，最高人民法院在2000年10月30日颁布了《关于印发<民事案件案由规定>(试行)的通知》。该通知指出，适用普通程序审理的案件的案由由两部分内容组成：当事人诉争的法律关系及其争议。因此，审判人员在确定案件案由时，必须要从这两个内容入手，找准相对应的案由种类。
　　(2)遵循案由确定的基本原则。一是要体现民商法的核心以及民事诉讼法的目的。在确定案由过程中，一定要侧重于保护国家、集体或者公民的合法权益。二是要准确把握案件的法律关系，要正确区分构成民事法律关系内容的民事权利和民事义务，准确归纳出案件的争议焦点，为正确确定案由提供最重要的依据。三是要注重案由确定的原则性与灵活性。原则性是指确定案由一定要遵循固定的程式结构，一般不得轻易变动;灵活性是对程式结构的法律关系及争议的表述是灵活的、开放的，随着新类型案件的增多，各种新型法律关系也将层出不穷，必须要与时俱进，体现出事物发展的规律。
　　因此，笔者认为，对于涉及不真正连带责任案件的案由，应依具体案件所涉及的相关不同的法律关系综合确定。例如题头案例的案由可以定为“雇佣合同与侵权赔偿纠纷”。
　　3、不真正连带责任理论可作为定案的逻辑依据
　　首先，虽然不真正连带责任在各国立法上均未规定，但国外大多承认此项制度，且在审判实践中也予以较好的运用。其次，不真正连带责任制度既能保护债权人的合法权益，充分实现债权，又能保护债务人的合法权益，使其免受连带债务之重负，因此不真正连带债务制度确实是一项衡平债权人、债务人利益的制度。最后，在审判实践中，不真正连带债务与连带债务、无意思联络数人侵权、共同危险行为等制度又有许多相似之处，为不发生混淆，公正的处理具体案件，不真正连带责任理论应作为定案的逻辑依据。
　　值得注意的是，处理涉及该责任案件时，我们不能简单地因为“法无明文规定依习惯，无习惯时依法理”而直接运用，而应当在借助不真正连带责任法理带给我们方法论的同时，充分重视不真正连带责任所涉法律关系各自的实体法、程序法中已有的规定和原理，并从中寻找解决此类纠纷的法律依据。如现有的相关程序法和实体法均无相关依据时，我们才可以运用该责任的相关理论。
　　4、判决主文的表述
　　在不真正连带责任诉讼中，如债权人起诉全部债务人时，裁判文书在判决各债务均对债权人承担责任后，应特别注明“一债务人清偿或履行全部给付义务后，其他债务人即终止或免除给付义务”等字样，以免债权人从损害中获利。笔者对涉及不真正连带责任案件的判决主文综合作如下表述：
　　(1)“被告某甲或某乙应给付原告Χ元。”此判决主文仅适用于债权人选择起诉一个债务人的情形。
　　(2)“被告某甲应给付原告Χ元，被告某乙应给付原告Χ元;如其中一人履行，则免除其余之给付义务。” 此判决主文适用于债权人起诉全部债务人的情形。
　　(3)债务人给付数额不等时：“被告某甲应给付原告Χ(大数额)元，被告某乙应给付原告У(小数额)元;如原告收到Χ元，则免除其余之给付义务。”此中更关注的是债权人权利的实现。
　　5、执行的问题
　　不真正连带责任的执行首先在于防止原告获得双重赔偿，因此，在申请执行人对数债务人均申请执行时，不宜将各债务人分开作为数案执行，在一债务人履行给付后，其他债务人应履行的债务相应消减，当债权人债权满足后，各债务人的债务即告免除;其次，通过被执行人在执行程序中提出执行异议来避免，对此执行异议，要高度重视，一旦属实，应切实采取措施。第三，即使发生双重给付，也可通过不当得利诉讼来解决。但如申请人仅对其中一个债务人申请执行，则可按其选择执行，如该执行行为不能满足申请人的权利，则其可以再次申请执行其他债务人。
　　笔者认为，涉及不真正连带责任案件执行的难点在于司法实践中执行的实际操作，对于全部被执行人，是全部执行其中一个，还是同时执行所有被执行人?对此，本人认为可分为以下三种情形来处理：
　　首先，在所有被执行人都有履行能力时，笔者认为此时应以最大限度的保护申请人的利益为宗旨，不管对哪个被执行人执行，都是为了保护申请人的利益，因此，如果在全部被执行人之间有终局责任人，首先则应该执行终局责任人，因为事实上，决大部分非终局责任人在履行赔偿义务后都会行使其追偿权，如先执行非终局责任人则会增加当事人的诉累，引起不必要的纠纷，如该终局责任人不能满足申请人权利，则应在此基础上执行其他被执行人;在无终局责任人时可以在考虑利益平衡的原则下，确定对所有被执行人的执行份额，以减少不必要的社会不安定因素，并达到相对公平。
　　其次，在全部被执行人中部分被执行人无履行能力时，应执行有履行能力的被执行人，在部分有履行能力的被执行人之间按照上述所有“被执行人都有履行能力”的情形处理即可。
　　最后，如所有被执行人均无履行能力时，应中止执行。
　　6、非终局责任人的求偿问题
　　不真正连带责任各债务人因基于偶然原因而发生各个独立的债务，各债务人相互间没有主观的共同目的，所以就债务的承担并无分担关系，从而不必然发生内部求偿问题。但是，不真正连带责任往往是由于可最终归责于一个债务人的事由而发生，因此，在不真正连带责任之债权人的债权获得全部清偿后，如存在终局责任人，已履行债务的其他非终局责任债务人，可向终局责任人求偿。这种求偿权的性质实际上是债权人让与的请求权，其目的是为不使债权人获得额外利益，并平衡终局责任人与其他债务人之间利益，债权人在债权满足后即应将其对终局责任人的请求权让与已履行债务的非终局责任人，非终局责任人取得债权人对终局责任人未履行义务部分的请求权，此时法院根据求偿权的相关规定予以裁决即可。在题头案例中，蒋某在履行法院判决后，向法院起诉要求王某赔偿就是蒋某对终局责任人王某的求偿。
　　(四)立法建议
　　不真正连带责任制度既能保护债权人的合法权益，充分实现债权;又能保护债务人的合法权益，使其免受连带债务之重负，是一项衡平债权人、债务人利益的制度。作为这样一项具有相当优越性的民商事法律制度，与之相关联的司法实务很多，但在审判实践中，不真正连带责任与连带债务、无意思联络数人侵权、共同危险行为等制度又有许多相似之处，经常会发生混淆，导致相同案件在不同法院的判决不一致。不真正连带责任的理论和规则在外国司法实践尤其是在处理众多民商事纠纷案件上已经得到了非常理想的运用效果。因此，为不发生混淆，并为审判实践提供法律依据，我国应当在立法上明确规定不真正连带责任制度，规范此类案件的审理，以充分保护各方当事人的合法权益。
　　值得欣慰的是，我国在理论研究和司法实践中对不真正连带责任的理论已日益重视。我国《民法典草案》“侵权行为法编”第65条中规定：“旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任。”“在无法确认侵权人或侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任;未尽到保护责任的，应当承担补充赔偿责任。”其中关于侵权责任的规定，也是符合不真正连带责任理论的。立法的过程是一个发展的、进步的、不断完善的过程，不真正连带责任理论只有在立法中得到充分体现，只有在法律规范中进行系统完备的规定，真正实现有法可依，这一理论的现实意义和法律价值也才会真正得以体现和发挥，也才能更好地展示出其优越性。
　　四、结束语
　　题头案例中，笔者认为法院让原告陈某选择蒋某、王某中的一个主张权利的做法是不妥的。对于原告来讲，其有选择赔偿义务人中的一个主张权利;也有同时向全部赔偿义务人主张权利的权力，在他选择一个主张权利时，法院应该向其释明其享有向全部赔偿义务人主张的权利，而不应该剥夺他的权利。在本案中，很明显王某直接导致陈某受伤，蒋某承担的只是其作为雇主的无过错赔偿责任，王某是终局责任人。如陈某仅起诉蒋某，作为雇主蒋某，只有在完全履行了对陈某的赔偿义务后，才能代位陈某，取得向终局责任人王某的追偿权;如陈某仅起诉王某，则王某应承担全部的赔偿义务，而无追偿权。但本案中陈某是以蒋某、王某作为共同被告，故法院应判决，蒋某赔偿陈某7000元，王某赔偿陈某7000元，如其中一人履行，则免除另一人之义务。笔者同意三种观点中的第三种观点。

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