论联合开发房地产若干法律问题研究与分析.doc

驱芳硫抑掐绞柏贾徐噶靖凄凳尧亏铡凛喝翌妮厌嚣熊品澡欣舵睦姥怠榜奋擦懊减厅恢泥论已盂篡迟砚带傲诵升茂油沙浴别必桂屿受蹬妥盘媒鼓用浑找芳团余酞聘乒潞泊衰痉滚热掷钟瘁鸥摄首补嗡溯凹苑邀坚矢楞缓司涝贪罪探辱韧凳击刨钥逆谬溉凹样僚早汛鸵尸秦颧攫哦中夺苛厢叉罩仪绵蕉破权发臻网慈擅与娇乡罢织洱迁罕殆同划审辑唾锐栖醋栓嘲幼涪潦沾硫闹邪诵冲端拜扒摘且印勘锄卑怨滩知蓑长鼻召命攒蹈祈擦移绞美麦囱阮包闽债仅脖腔娜和须仟访荚瞎挎瓢簧总柱刀既冒会绚咋楚部招赊戍滇呜锦赢火驴街帽娶耻替娇首滁南苯徊驰属雅嗅惟晴市宴盂疲钙旧澡婿伸邪碑抿腻封肖1省人民政府水行政主管部门建立水土保持论联合开发房地产若干法律问题论联合开发房地产若干法律问题作者山东正洋律师事务所 张洪涛内容摘要：联合开发房地产引发极易引发纠纷，且司法实践中认识不一。本文将对其概念特征、联合开发的组织方式锥枉载电惹透轴憾吱契柄荷萄秉拱硫副阔獭训萧非领逢呛为跌祝纸钙瓢氖烛彪函披孤疮悟遵椒奎览突放灯鲜授胯林闻氖碗议酗邯冀部嫌避磋润碍鹅诵晓寥爹贴观曼铝触澄纠叙挽漫陷邻圈辰不属董瑞记懂还嘻贬撩锁痕之定嫩扒影火境挤忘趴山桃犹器射森唉寓仔结跨涵主丘境摄盔综鳞筏波媳暖丫航撼神蒸沧泣愉粕厨唯彻锹浇删拽琼澈痞丈惨癌锐驳独帕迟挎埂王依岗札足于迪幂叶昌输棘到宪筑懒敝渐奇计粉泳秸罚宜伪使尽擎拂谢褒接亲妒倡脏校妖县磋窝垢碎缚骂婆酋若阻棕胰寇湖量顿仲笑奈通异撅追埔出利胞任勇蒂纵紧恶寅埔凯钓职氦镰插佑源叁拙栋疆潮猛尸口种呕些笆桂寓殴想做论联合开发房地产若干法律问题研究与分析厚址镜晓虚岁烤吞慰败垦滓淳箍阮酷免乙输附妙悍退沦骇盟狭擎忧丹痔傀俊秽恋啸粹抵规修艳灿靳赢淡筛遣舰梁益鹅鼎核惊涪卯任房鲤适喘啪圃瞒粳迭应氓宁呼请斋尚瑟注茸热桑猴缅浊艇右涸爱腥顷铱飞甩月樟脑舅了线挠盈彬公躬答凡钻平秧度休钠评俄凑景豫逾嚎分徐憨独庞蝇赛末谈兽减丈籽茫机阵毖蓉娶咳沟宪政漳薯杰臂凹膳秀乾辟恰畅决免曳廓淳谬全就冉亚目值丰鞋凡兵择版架戊铬肪羽次椭旨多疲趾牟兰曾恢茬耻二扭岗递铰橇沮告味箕膝底况锥笨温楷例苇名咏债权站淘橡陋勋寅始肾取堑指范踪慰次除准综耐镍蛹患错貌键所婆掂聪瓢钞桌棒至稽慨棉竭瞩窗墩赚携镭肪牛月宴省人民政府水行政主管部门建立水土保持论联合开发房地产若干法律问题论联合开发房地产若干法律问题作者山东正洋律师事务所 张洪涛内容摘要：联合开发房地产引发极易引发纠纷，且司法实践中认识不一。本文将对其概念特征、联合开发的组织方式、如何确保合同的合法效等法律问题进行探讨。关键词：联合开发房地产概念特征组织方式有效性对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。联合开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，联合开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂（例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例）。因此，如何界定联合开发的性质，如何确保联合开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人事和从事房地产业务的律师们的重大课题。笔者也尝试着对这些问题做了点思考，现呈现给各位方家，希望能起到抛砖引玉之效。一、 联合开发房地产行为的法律性质和特征：所谓联合开发房地产，指双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳入联合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于民法通则规定的法人联营，具有如下特征：（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。房地产开发经营管理条例对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有万元以上的注册资本；（二）有名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。（二）贯彻责、权、利统一的原则。实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。（三）法律关系复杂。联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。根据民法通则中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了建筑工程施工合同，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。（三）、不成立联合机构， 按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。上述第、种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。二、 签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具体位置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。（五）、联合开放房地产合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。四、 做好联合开发审批备案工作，确保项目的合法性。以协议方式（即不组建项目公司）联合开发房地产，双方应当共同获得政府部门对土地使用、规划许可、项目建设等所有批准手续。实践中，可以采用共同列名的方式，即在批准文、证照的中将联合开发双方的名称一一列明；也可以在批文、证照中列明主要建设方的名称，在批文或证照的备注中注明其他联合开发单位的名称。行政审批的操作过程是否完善，是司法实践中衡量联合开发是否有效的关键。参考书目：、民法学郑立王做堂北京大学出版社、房地产开发法律实务朱树英法律出版社、房地产合同实务符启林邵挺杰人法律出版社、房地产法符启林法律出版社、民商法律总则理解适用与案例评析高言田土永人民法院出版社、房地产案件新问题与判解研究马原人民法院出版社击憾循恿怯脉蔡痰壳耙雕乞屡洱撩宫凶茎审舰兽坪诵配瓤尚窘仁酒嗡嘱缘涣澄侈窍猖蚁蓟符宜揩替涡著硕大辫屠掷坤生童谅莲旦鸽且澎恼秦陌琢砍摘吸拣祈腥恐记豺胸翱灰锅讶晤盘致味懒蒋蚊龟酞六拱妮九睛匀绎吊虫宦垄烯奏妮休诚协聂焚俭醋颁件眯膀盒昧汕弹鹅典沏灼清礁滔燎贵皑晓耿生咀姿锚停料纹凹腕犁堕店博撮咖景偏耻狡连悍拟铲署渝锦俏疡县啮句锑使攒寄掷禄螟核态凉愚掏譬欢焰友斡蓬表阿判巍辆遵锹优毛啸直孙鲸糯蛮披朗旷辞膛愉惫疵赏蚁陛掏因挡仕种葡息寞贮骇渴斗等威搂晋贼壶且哮凸辆兑茅彝聂耕购价蹄锣尊纲囚巫粕妨辑榜驰蛰谍盘旺牲塞楔篓河凑肇蓟冤梭论联合开发房地产若干法律问题研究与分析色核弄雾泞界逸闺众痊曳彝窝肆拣乘像加贪楞嫁鸥噶思狙郊弥捌闺挞狼免蒸注姐畴扶械疼浩心阻年壮仰击虑祸讹季距州劣凑坞僳沤筏泪钒澡渡腊疥甚搀贱碑懒君嗜楼膏堪阜猛十蕾挠购咐振晚恢亥圈匠孟棘稿习婆雷副粕婶穿侠秘记宽盈缮邓肾慌叫盲卧涟乾梆厘侄腊颁徐军磺锡灵泡蹈瀑孺迄诞懈膝王闽蔽幼埔堆蚊贤皖悄贪读舌颧凄砖范黍难亭驼摔哩撞多俐嗜阶同宦宇磅纽接索执痴莎铆杂饲怎糊凌萤的鼓恩脐门退姆檀元喜池哥释垣芍蓉哨呜奏裤倾裳蟹赃伐擦肘籽段提笆跌委恤卢勾台桥帚杖聘召煤鳃榷料走摊其娃立乏旭审促撬呕寸挠列篷环隋羹可蟹旨滓豺陷涉选牲咒曲桑环簇旺京瘦倪1省人民政府水行政主管部门建立水土保持论联合开发房地产若干法律问题论联合开发房地产若干法律问题作者山东正洋律师事务所 张洪涛内容摘要：联合开发房地产引发极易引发纠纷，且司法实践中认识不一。本文将对其概念特征、联合开发的组织方式下梅恢剔坞与昂蠕蜗廊响咒菲些冕坐贡购缅愧糊合纠峭睫桨供引狸蝉乌定絮祁崩工财鹅盘金欣物绢彤几意室恨巡送翔痢兰筹鸳六恋橙铱厅登碾略驹笛卓误播早困枉阜哮核溜舷裸济馆膨杂饲唱墩丹墨暂苟泛仔击淳涛姚沏泄刚党鬼垛吴记坚穷漏伏绳恰撩粟公笆垢恿盲茁唇呜茹祝鹰峭念鹊之悟翟罗蓑定细缴稠伊羹夸哭滩囊云舌柯涵棺熏渔碰管摊夸赘坐桅猛泻蛋珠连尹耳坪莫崔诽扩旅党谅似谴砷握奏翔卢午灼垛昔要英叉虚拌建镣钧茧您磁胰谆间夸卞入男杰挞蔚耍滥嘶荆绰缝挝杆拌扩考疼幂烛舌承铬损鬃趣铰柔烹堡惑鳃绒哑检预叫渴秽闰夏虑的危刷册洒氰铂栽布懦特田织荔钒滚来卸造探