论规范分析方法二探讨与研究.doc

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你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。
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论规范分析方法二
　　对以上两种有关法律社会学研究的路向，我的意见是第一种路向其实并不一定属于法学的范畴，它同时也可属于人类学、文化学、社会学、经济学或者政治学的范畴。倘若用时下惯用的说法，可归于交叉学科的范畴。但第二种路向上的法律社会学，则不但是法学的题中应有之义，而且也是规范分析方法的题中应有之义。原因在于，法律不仅是一套规范系统，而且还是以规范为前提所构筑的事实系统。这一事实，可以称之为制度事实。对规范本身的实证，尽管对社会实证而言不是没有必要，但无法成为社会实证的主要对象。法律预期的逻辑秩序，如果无法转化为有效的实践秩序，则法律充其量只是一堆无用的文字符号。事实上，就一个国家而言，即使再不济的法律体系也会通过调整而产生一些实际的实践秩序—不论这些秩序在价值判断上是好的还是坏的。这样，当人们将法律看成一整套富有实践价值的、活动的制度体系，而不仅仅是呆板的规范体系的时候，社会实证的作用就豁然可现。在我看来，这种意义上的社会实证，本来是规范分析的内容。因为从法定的逻辑秩序到法律运行的实践秩序之展开，虽然呈现着不同的样态，即法律从“应然”到“实然”的过程—是一个从法律的规范事实到法律的社会事实转换的过程。但无论如何，法律运行的实践秩序是以既定的法律规范为前提的。不论法官、行政官、公民如何有创意地适用法律、执行法律、运用法律，都无法撇开法律，另起炉灶。所以，对这种法律运行的实践秩序进行社会实证，在本质上仍然是围绕着法律展开的实证。
　　尤需关注的是：社会实证不但可以发现由法律的逻辑秩序向实践秩序转化的一般进程，而且可以发现法律运行中的问题，进而，解决疑难问题的法律方法就有了存在的空间和必要。其实，所有法律方法都是在法定的逻辑秩序与其实践秩序间出现冲突时产生的。不难想见，当法定的逻辑秩序和其实践秩序能完全保持一致时，当法律的实践秩序能像一项建筑一样，完全按照设计师的图纸(法律)来修建时，创造法律方法的必要性就可有可无了。这就意味着，社会实证对于法律方法而言，是颇为重要和必要的分析进路和方法。特别是诸如利益衡量、法律发现等法律方法，如果不建立在社会实证基础之上，就很难充分说明其必要性。因为如果没有社会实证，仅仅靠规范实证，不可能发现、创造这些法律方法。退一步讲，即使能够，也仅仅是在法律既定的逻辑秩序体系中的发现和创造。这正是我把这个意义上的社会实证也作为规范分析之内容的重要原因。
　　在社会实证中，需要特别关注的不是静态的规则，而是规则的动态展开，即法律的实践;不是平铺直叙的规则陈述，而是富有冲突性、戏剧性的规则运作过程、运作事实，特别是规则的预期规定与其运作效果之间的冲突，才是社会实证需要特别关注的对象。因为只有通过对这种剧烈的、具有戏剧冲突效果的素材进行分析，才能进一步获得规则及其运作中存在的问题，推出进一步完善规则或规则运作技术的理论方案。即这一实证不但揭示法律调整和其效果的一般关系和现状，而且要在法律调整效果不佳时，提供补救的方案。显然，这一意义上的社会实证基于对当下法律的完善、修葺而展开，而不是另起炉灶，寻求当下法律治理的替代方案。这正是我把此种社会实证仍归为规范分析方法的基本理由—它所需要的知识结构尽管离不开社会学，但更需要法学。
　　最后，规范分析方法中的规范实证，其本质是权利与义务分析方法，所要解决的是法律中的权利与义务问题，因此可以把它视为规范分析方法中的技术之维。近代以来，法学训练的基本宗旨是教给人们如何分析权利与义务。我们知道法学赖以安身立命的根基—法律的核心要素是权利与义务，法律就是用以分配、调整人们权利义务关系的规范体系。[13]近世以来，法律的此种功能日益彰显，法律自身成为人类理性执行计划的基本方式。人们普遍怀有的利益动机得到了法律的积极回应和规范支持。法律不是一种想当然的规范体系，不是一种率性而为的命令体系，法律自身是人类理性算计的结果，是广义上社会契约的文本形式，是人类对对象认知和社会交往认知的结果。这就决定了法律自身就构成了一种知识，是人类知识的结晶，而不是反知识的随心所欲、为所欲为。
　　法律的知识属性，决定了对法律的规范实证可以在两个意义上展开：第一种意义是寻求法律规范的字面意义以及字面意义背后可能存在的隐含意义。这主要是通过法律解释工作完成的。众所周知，在西方近代法学的初萌期，法学主要是以注释罗马法为核心的所谓法律注释体系，这就是著名的注释法学派。自表面观之，注释法学是一种简单的规范实证，但对法律规范的意义阐明却不是一项一蹴而就的工作，因为它首先涉及根据什么阐释、如何进行阐释的问题。如通过字面意义能反映立法当时的背景吗?字面意义模糊或多解时该怎么办?等等。更为现实且关系重大的问题是，为何同样的法条，在不同解释者的笔下，会呈现出完全相异的解释结果?如何理解字面解释过程中的分歧和冲突?这些问题，虽然是在寻求法律字面意义过程中连带出来的，但是法律字面意义的解释工作所无法回答的，于是，解释工作就需要进入其他的思维领域。因此，在法律的注释中，本身便不断生产着新的问题。这些新问题，其实就是对规范解释或规范实证的方法问题。所以，寻求法律规范字面意义的实证工作，并非毫无知识含量，它自身也在创造、积累着知识。
　　第二种对法律的规范实证，是在第一种规范实证的基础之上，在法律知识的既有基础上，对法律进行精深加工，提升法律的规范命题，创造法律知识的学术基础和概念根据。这就不能不提到概念法学。在注释法学、评论法学和历史法学基础上发展起来的概念法学，力图寻求一种法律得以展开的逻辑基础和概念前提，因此，他们不遗余力地挖掘、整理、提炼概念，并从概念出发推导法律，从而把法律当作一套纯然由逻辑而展开的事物。其实，分析实证法学，或者规范法学所走的就是这条道路。尽管这种在概念基础之上寻求逻辑证成的法学理论，遭到耶林的激烈批评，并且至今规范实证的路数，仍然遭遇价值实证和社会实证者的批判、质疑、揶偷、甚至鄙薄，[14]但规范实证并未因此一蹶不振。相反，在规范分析的方法这一总的框架下，规范实证比价值实证和社会实证更好地解决了法律的内部问题，同时也更好地解决了法学独立于其他学科的学术范畴问题。在此意义上，尽管规范实证方法是人们完全可以反思和批评的，是需要继续深化和细化的，但这种实证方法对法学而言是不可替代的。法学之所以是法学，而不是其他任何学科的婢女，就在于它保有规范实证这一立命之本。倘若丢弃了这一方法，法学还能否称之为法学，虽然在对象视角讲不存在问题，但在方法视角讲则大有疑问。
　　或以为，既然法律的核心乃是权利和义务问题，是对权利和义务的分配问题，同时，既然法律已经白纸黑字地把人们的权利义务关系安排好了，那么还有什么必要以权利义务为核心进行规范实证?这对于有阅读能力的法学家、法律家们而言，是不是多此一举?对这些问题，只要能站在法律规范已经成为一种人们交往行为不可或缺的事实这一视角，即使不能迎刃而解，但也会理出端绪的。法律规范作为一种事实，并且是人造的事实，决不会像人们预设的那样，完全按照法律制定者的旨意而展开。人类创造了法律，但法律同时也给人类带来麻烦—法律并不总是带来便利的，它有时候反倒让人们的交往行为变得繁琐、复杂。多如牛毛的法律，往往让人无所适从。这大概就是法律带给人们的“异化”。规范实证的重要任务，就是要寻求进一步简化法律的认识之路和适用法律的技术途径。诸如对权利冲突问题，究竟如何处理?有法律规定时固然好办，但没法律规定时怎么办呢?这就须借助规范实证所创造的方法以克服法律本身的一些弊端。规范实证的直接目的，就是为法律方法的创造奠定理论基础，甚至规范实证本身就是法律方法。在这个意义上讲，规范分析中的三种实证，尽管都可以创造出法律方法来，但规范实证更广泛地接近、关联着法律方法。规范实证的努力，将使芜杂的、人造的法律规范事实，变得更有条理，更有适用性。规范实证倘若不能达致这样的实用效果，我们只能说它的任务是没有完成的。
　　三、规范分析方法的对象：制度事实及其构成
　　在前文的分析中，我曾不断提到规范分析的对象问题，特别是针对不同的实证方法，提出了不同的实证内容和对象。这里，我将集中讨论一下规范分析方法的对象问题。规范分析的对象，一言以蔽之，可称为制度事实。对制度事实，人们可以在不同的视角进行理解。而这里所讲的制度事实，是指由法律规范为前提所带来的主体交往行为的社会事实，即制度事实乃是价值载体、运行效果、规范体系的三位一体，包括法律规范、法律适用(特别是司法判例)、正式法律解释以及法律组织设施等等。这些要素构成了规范分析的对象。
　　一般而言，我们可以把日常面对的事实一分为三：自然事实、社会事实和制度事实。自然事实是与人类交往行为相对的一切客观存在，纯粹的自然事实不可能作为规范分析所要实证和探究的对象，不过自然事实一旦被纳入制度事实的调整框架中时，也就成了规范分析的对象了。广义上的社会事实有自发的和自觉的两大类。自发的社会事实基于人的自然需要、日常习俗而产生。对规范分析而言，它一般不具有分析价值，但当人的自然需要、一定的社会习俗被纳入制度事实中时，也就成了规范分析的对象。而自觉的社会事实，虽不能说都和制度事实关联，但其往往和制度事实具有千丝万缕的联系，所以，规范分析方法必须关注它。而制度事实，虽然在广义上讲也是社会事实之一种，但因为它是人们理性认知和理性安排的产物，因此又不同于一般的社会事实。规范分析的对象，集中体现在制度事实上。制度事实在很大程度上是理性逻辑的产物。因为，以法律为基本前提的人类制度，本身是理性逻辑的结果，是人类知识认知的结果。这一前提，就决定了根据法律形成的一切交往事实，都带有理性的、自觉的、计划的印记。对制度事实，还可做出进一步的分类，大致上可以分为规范事实、法律设施、法律事实、法律关系、纠纷事实和裁判事实几方面。
　　规范事实所指的就是法律本身。如前所述，法律既是一种人为的规定，同时它一旦产生，就是一种事实存在，是立法者通过主观能动加工而产生的自觉的、理性的事实。它是其他一切制度事实得以产生的前提和根据。没有规范事实，其他制度事实就是无源之水、无本之木，即使因为种种因素而存在，也只能昙花一现，难以维系长久。规范分析的主要使命，自然也要基于对规范事实的实证而展开。在规范分析中，特别是规范实证的内容，首先从认知规范事实的内容出发，并在此基础上对规范事实加工、归纳、整理、提升，发现规范事实中的普遍性因素，总结、提升为有关规范的法理。可以说，规范事实不仅是制度事实的前提，同时也是规范分析的前提。没有对规范事实的规范实证，其他规范分析范围内的实证—价值实证、社会实证就在学理上无从展开，在学理上缺乏针对性。
　　法律设施是根据法律规范建立或设计的用以保障法律使命得以完成的组织机构、物质陈设、象征标志等等，如议会、政府、法院、企业、社团、国旗、国徽、国歌……它们作为一种重要的制度事实，不仅是验证法律贯彻落实状况的物质标识，而且也是规范分析的重要内容。特别是规范分析中的社会实证，更应对此种制度事实予以关注。自表面看，法律设施似乎和规范分析没有必然的关联，因为这些法律设施毕竟不是规范本身。不过法律设施既是法律规范在实践意义上的逻辑展开，也是法律规范得以贯彻落实的保障机制。法律设施本身就表现着法律规范设定的实践价值。在这里，法律作为实践理性的结论，通过由法律方案所建构的事实呈现出来。所以，规范分析如果放弃对法律设施的研究，则它所研究的规范，只是“纸面意义上的法律”，而不是“实践意义上的法律”。
　　法律事实的概念，在以往我国法理学著述中多有阐述。一般认为，法律事实就是能引起法律关系产生、变更和消灭的事件和行为。这是站在以法律关系为核心的法学叙事模式基础上的。尽管此种法律事实的概念，对这一法学的叙事模式很有帮助，但我以为，一方面，这一叙述容易让人产生对法律事实的误解：似乎法律事实是和法律调整互不关联的问题。如果把法律关系作为法律调整的结果，那么，引起它的法律事实就是外在于法律调整的，而不是法律调整的题中应有之义。其实，当一种事件和行为一旦能引起法律关系的产生、变更和消灭时，它自身就是法律调整的内容。因此之故，前述法律事实的概念还不足以囊括全部的法律事实。在我看来，法律事实是指法律调整下的一切事实。法律的调整，既指预设的调整，也指实际的调整。如当南极被有关国际法确定为全人类的财产时，即使人类尚未登陆南极，南极也获得了法律调整的意义，也成为法律事实。而实际的调整，则指法定的内容，因为客观事实的变化或者人们行为的参与，被纳入到法律构织的秩序框架中。这两类的法律事实，如同法律设施一样，只所以成为规范分析的对象，就在于通过对它们的分析，人们不仅能看到法律在静态意义上的规范内容，而且也能看到法律在动态意义上的实践内容。从而把法律的规范逻辑转变为“规范的实践逻辑”，摆脱那种就规范而规范的规范分析和研究。
　　受大陆法系国家和苏联法学的深刻影响，法律关系也是在以往我国法学中广泛运用的一个概念，因此，我国既有的法学大体上是以法律关系为理论基点的。这是一个饶有趣味的现象：应当说，以法律关系为原点建立的法学，更应有法律社会学的韵味，但我国的法学并没有朝着这一方向发展，而只是把法律关系作为从法律规定到法律调整的一个分析工具。在这个意义上，既往的法律关系理论其实往前再进一步发展，所拓展出来的仍是规范分析意义上的法学内容。但同样遗憾的是，对发蒙于民法学中的民事法律关系学说，法理学做了毫无创意的“拿来”工作，其他法学学科也是一样。而刑法学则对之做了一些变通性的处理，这就是以犯罪构成为核心的刑法学体系—尽管如今一些刑法学家对这一理论颇有微词，试图通过其它核心概念来重构刑法学，但迄今为止，我国刑法学的基本逻辑构架仍然是由法律关系理论变通而来的犯罪构成理论。可以说，法律关系、犯罪构成这些词汇，不仅是学理分析的基本词汇，而且是法律实践的基本词汇。如今在我国民事司法和刑事司法活动中，每每以这些概念作为分析、处理案件的基本工具。这说明，这些概念在我国既往的法学中，基本上属于规范分析的概念，而不是社会分析的概念。在此，我想进一步说明的是：即使这些概念真的朝我们所理解的法律社会学分析方向发展，它们也仍然发挥着规范分析的职能，只是借助对这些问题的研究，规范分析从规范内部进入到了法律调整下的社会事实中，从而对规范的分析走向了对规范实践效果的分析。我认为这仍然属于规范分析方法的范畴。所以，对法律关系的研究，是法学从纯粹规范分析走向规范的实践分析的核心场域。
　　纠纷事实是一般法律关系出现紊乱时的一种事实状态。如果说一般法律关系是法律调整的常态，它表现着法律预设的秩序面貌的话，那么，纠纷事实则是对这种预设秩序的破坏。一旦纠纷事实出现，就需要按照法定的秩序安排，根据正当程序的要求，进行有效的矫正和救济。纠纷事实及其救济过程，事实上反映着在法律调整下的秩序冲突问题，也集中表现着法律对社会事实的调整方式和调整能力。所以，对纠纷事实本身的分析，不仅可以站在社会事实视角发现法律的问题，而且也能发现法律规范内部可能存在的缺陷。正是在这里，纠纷事实构成规范分析方法的一个重要参照，也成为规范分析的重要内容和对象。
　　裁判事实总是针对纠纷事实而展开的。裁判事实的直接表现，就是裁决文书，如判决书、裁定书、调解书等。尽管裁判事实还包括无法通过文字表达的裁判过程—随着现代科技的发展，只要有必要，可以通过音像等形式记载裁判过程，从而延伸判决书、裁定书和调解书记载功能的不足。即使如此，以判决书等为代表的裁判文书，与法律规范一样，是制度事实中最重要的文字表达形式。规范分析方法对法律由规范进至法律运作的研究，最重要的分析对象就是裁判事实。正因如此，我倡导在规范分析中，除了观察法律实践之外，应特别注意两方面内容的阅读，第一是阅读法典，第二是阅读判例。这两方面的阅读，应是规范分析的基本功夫。在这里，也能提供最纯正的规范分析的前提和对象。所以，对法律规则和裁判事实，规范分析应格外予以关注。因为在法律预设视角，对法律规范的研究可以产生纲举目张的研究效果;而在法律实现视角，对裁判事实的研究，则可以起到的明察秋毫的研究作用。
　　事实上，前文的分析也表明，法律本身存在的双重应然与实然的关系，决定了规范分析方法必然在两个层面上展开。一个层面针对规范的内部结构及其背后的支配力量，这是传统分析法学的主攻方向;另一个层面则针对规范运行的司法效果，这正是法律方法展示力量的地方。
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你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。
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