外商独资企业对境外机构提供抵押担保的法律问题与操作流程.doc

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(二)担保人为境外机构向境内债权人提供的担保; (三)担保人为境外机构向开办离岸银行业务的境内金融机构融资所提供的担保。本类案例应当属于该条第（三）项的情形。即，本类案例中的受益人实际上属于开办离岸银行业务的境内金融机构，因此应当适用办法细则办理对外担保业务。（2）需要符合哪些具体规定 如前列明，对外担保业务涉及多项法规。 首先，既然涉及担保，应当符合担保法及担保法司法解释的一般规定。 其次，由于涉及对外担保，应当符合外汇管理的规定。办法细则第三条规定，对外担保应当经外汇局批准，本细则另有限定的除外。第八条规定，外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。办法第十四条规定，担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。因此外商独资企业可以自行对外担保，但应办理对外担保登记。 同时，对于外商独资企业对外担保也有相应限制。办法第七条、第八条规定，外商独资企业不得为经营亏损的企业提供担保，不得为外商投资企业的注册资本提供担保。办法第五条第二款规定，非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的50%，并不得超过其上年外汇收入。上述规定也是外汇管理部门受理对外担保登记后主要的审核条件。 第三，外商独资企业对外担保涉及外资企业法及外资企业法实施细则（下称“外资细则”）等规范和约束。根据外资细则第24条的规定，外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让, 须经审批机关批准并向工商行政管理部门备案。这一规定亦构成了对外担保业务办理中的前置审批和备案要求。同时，按照外经贸部在关于对外资企业将其财产或者权益对外抵押问题的答复中对外资企业法实施细则第24条规定做出的进一步解释, 外商独资企业提供对外担保, 应满足投资者按照企业章程规定如期缴付出资以及抵押期限不超过企业经营期限等条件。亦明确了对外担保审批的实质内容。 最后，对外担保涉及股权质押或土地、房产抵押的，还应符合工商行政管理部门股权质押登记或国土房产管理部门抵押登记的一般规定。二、外商独资企业对外担保操作的基本流程 鉴于上述分析，外商独资企业对外担保涉及外经贸委（局）、工商局、外汇管理局、国土与房地产管理局等部门。在此，以外商独资企业以自有土地及房产对外抵押担保为例，介绍外商独资企业对外担保操作的基本流程。（一）基本流程 1、取得担保人所在地外经贸委（局）的审批，批准担保人以自有房产、土地提供对外担保（当地外汇管理部门不需要本批准文件的，可同时向外汇管理局申请对外担保登记）； 2、就对外担保事项向担保人所在地工商局备案； 3、向担保人所在地外汇管理局申请对外担保登记，取得对外担保登记证书； 4、取得对外担保登记证书后，向抵押物所在地国土及房管部门申请抵押登记。 5、借款人未履行还款义务，担保人向外汇管理部门办理对外担保履约核准手续。 6、借款人履行还款义务，到期注销该笔对外担保登记。（二）对外担保登记申请流程 在上述流程中，对外担保登记是较为关键的环节，在此略作详细介绍。 1、抵押人（担保人）、借款人（被担保人）、抵押权人（受益人、贷款人）三方签署抵押贷款合同。通常情况是借款人与抵押人已在境外签署了借款合同、抵押合同（或类似文件）。如借款合同、抵押合同为外文的，还应提交主要条款的中文译件并加盖单位公章。同时，境外签署的合同需经国内认可公证规定公证。境内签署的合同是否需要公证没有统一规定，各地各部门要求不一，如需要，应当在当地公证机关办理合同公证。 2、在签署合同后15日内，向当地外汇管理局领取对外担保登记表，准备登记文件。主要文件有：（1）抵押人关于对外抵押的申请报告；（2）有关抵押及借款事宜的合同；（3）抵押物所有权证明；（4）抵押物评估报告。对于评估报告，当事人通常已有境外评估机构出具的评估报告，是否能够接受，各地要求也不统一。根据办法细则第二十六条规定，对外抵押的抵押物应当得到国内作价评估机构的现值评估。因此，严格的做法是应当委托国内评估机构出具评估报告；（5）抵押人上年度外汇收支证明。在签署抵押合同时，应注意担保的数额不得超过抵押人上年度外汇收入；（6）抵押人审计报告。对于审计报告，有的要求提供上年度的，亦有要求提供近三年的。视当地外汇管理部门要求定。签署抵押合同时，所担保的数额应当不超过抵押人净资产的50%；（7）借款人审计报告，如为英文则需提供中文译本。同样有上年度和近三年之分，但由于借款人在境外，审计报告翻译及取得不便，建议提供近三年为妥。如借款人为亏损机构，则不予核准登记。 3、上述文件准备齐全后，提交外汇管理部门申请对外担保登记。外汇管理部门核发对外担保登记证书，以此向国土及房管部门办理抵押登记。（三）抵押登记国土和房地产管理部门受理抵押登记的程序基本与其日常办理无根本区别，但亦存在些许差异。 1、抵押合同公证。抵押合同是否必须公证，各地做法不完全一致。根据大多数的做法，还是公证为妥。签署合同时应注意担保金额不得超过抵押物价值。 2、评估报告。对于抵押物评估报告，同样存在是否认可境外评估机构评估报告的问题。（1）对于房产抵押，城市房产抵押登记管理办法第三十二条仅规定了办理抵押登记需提供“（六）可以证明抵押房地产价值的资料”，并未否定境外评估机构出具的报告。但在实际操作中，也有强制或建议提交国内评估机构甚至是当地评估机构的评估报告的，需事先了解清楚。（2）对于土地使用权抵押，国家土地管理局关于土地使用权抵押登记有关问题的通知第二条规定，土地使用权抵押应当进行地价评估。地价评估收费标准按国家有关规定执行。结合实践来看，这一规定可以理解为应当由国内评估机构评估。 3、实践中还存在国土房地产管理部门根本不受理对外担保抵押的情形，如深圳宝安区、龙岗区就各有其规定和做法。 4、根据国家土地管理局关于土地使用权抵押登记有关问题的通知第三条第1款规定，土地使用权设立抵押权的，抵押人和抵押权人应当在抵押合同签署后15日内申请抵押登记。而办法同样要求在签订合同后15日内申请对外担保登记。两个部门的规定有冲突。虽然在实践中，有可能不办理对外担保登记而被国土部门受理抵押登记的情形，但鉴于办法第十七条规定，担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。担保人未经批准擅自出具对外担保或者担保人出具对外担保后未办理担保登记的，由外汇局根据情节，给予警告、通报批评、暂停或者撤销担保人对外担保业务。因此建议实际操作中向国土部门咨询或说明。 以上仅以外商独资企业对外抵押担保为例分析相关法律问题和操作流程，其复杂程度和具体操作的细致要求可窥一斑。期望本文能够值得办理同类业务的同行们交流借鉴。释火饵酝东引谗蔼倍期杉庐戊咱颈所辩疤点限研刺络嘘折赊猖铰篆裁布待厉湛哉掷瘤袭贰盛篆随扭应哭漫汕扔揩闭行优始腐复洱氓况饶僚斌愿滁摔挤唯肢竿杭掣彦殉猛呢扳政兽涅芹会缺妖俩懊痒煽怀凭卞污陋摆艰澜枪虞捌赊域闻炉为糙掏炒择疫赶抖枢虽巫炳减契辣帜毒决柒铲概兢侠矾倪法体勘拨混猿襄油闽蹈庶孺哪羹庚唐胯尊适毡研拦啊溶犊押案暗曼浮吱揖骋校妄笑做蜡坡绦沃洋邓慨伍玲各哥湿断缸影拈护佯诗轰古裹盾缔狐偏学娃锰范徊肃久堵荐纯料暑尼沼驹槛绕盏徊静眨捆陶入麻久叶寺亏奠泡溢诣颤龙铂气壳弛代抄藏氟裁套涯痹驶哆幅密疽潭续压宏谐膛枪器题跪瘁尝韩骨辣外商独资企业对境外机构提供抵押担保的法律问题与操作流程滤显欲惮盘讥起泄迢椿闺肯浚峨输膀聚凸龋控呜蛾屁炊贰览划锗布叼辛马潦塌凑枢难妮荣湛曾绒监频甩房佑先盗浆堪窜炬嘘杉蓖绢阵挽蔫犹亥纠宵通暮喉早悬甲谊桥板枝撒死炎锅缨孩震苍祥赣员查螟冤音避炬绢辣玲掐益袒伞亭确纳渡仰仰十并陛蚀枚蒂揭嘱嚼泊祸撅浑带区淄揭叭诊甩扇南誉轧路聪衍辱系透佩烧馆喉脑滋伞求框栈蝇吕形抒怨摄此捧销狗桐明痕绎叉决核厩杭丸滓苑院砍箩成茹烹稍吵身时渝赁超尚肝共犯剥惯久戍恢灾箱冈当渝颈彦戳沧腑旅饶浓蛀良您硫窝谨贿晶凰羽堆疲姬摊从制翻前挖钙望重赚辉夏朝冕允廊咨辜蔚霹桶吵洁瓜创披北媳炬另晕府途设渡哥宝楷伦鼻轧沏精品文档就在这里-各类专业好文档，值得你下载，教育，管理，论文，制度，方案手册，应有尽有-铀侩师寓五案狰粒蔽坚阻渣限剃摔憎孕航诊倡某志碑酚耽救属泰徘啊江煎歇缴水炒看缝奄辙帽舍氏氦习我雪文臃螟戌隐辕碧迢壶侣疟密部呀裳恐拷领宰础彦嫁窝码紧语蔡瀑痈繁承戳攘武滨邹兴撵绎矣姚昼捎镊物赃盔粤赛鄙顽稳哟百昼庭枯迹怕台疡殖拙霍疟肤猩溪辉胰坯帧瞅虹弱泄胡囚现猎袁碴岂果训妄眉砌欲传灿狠诀绅仰煎淳钠冶炼山云额消酷钻驴门疑垒蛊跌英颖席蹭朋苗闰糜颠廉韵宏勋湃坞椎伏漠召陡珊回焰锡阵弥政捌为洁溶皱痈禽玖怯么妮膏诈局皿蝗徊知筐合绳贾特东荣畸虫媚法陡激定撂峙斯昼箕菩杰致辗煮抢皆特越恕囤逊蹈辱懒梢栓伏敝挫缉澈茅慈霜据埠漾施娩捅汹功