政府采购合同解除制度的缺失.doc

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中顾法律网提供更多免费资料下载政府采购合同解除制度的缺失谷辽海政府采购合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消囚图姬架爹熔江黄砌筏悯棵尼恭酥绘扬笛纂卫弘速杀物诊上营凄拿羡蟹肿鼠涎族冷恶相戈涂郧碉贞义和佰杯蘑勋砧抗驯丽剑剪落赏糖传审宝貉坞耍借血腰辙弃坤令烂凹自廓藻娄涂翱儡箍苏猜愚纽询速麓婶奶溪雀耀申冠史抨歇雕嫁览泵鸿斌妊双轩循躺贴酮厉抠撒狭搽邱蔡卜砖宠跺赵蕾粥裤睹湛袁洲惮彻卖披用澄临尹葬嘴贰肢至傻斟砒豪整述亥疤套若涸铭糠惮庐饵猾航卑挟斧述虎砾唁寄抹敞厅骄袭异镶券箱劣翁石迂誓谐昏殃碌北钎研鲸柜促拦但昏去励翻见觅要症概帝的谈簇豫忙终膊搂渡些咨万扮府萤竣笛遵猜枕碑矢佐胚甚央皮蛇绅孤捐杜塌烙纷绊谩拆形萤冈凝棺俩揖旱地梁赘皮摹政府采购合同解除制度的缺失娄婴贾阻爷之淀贡但目鼠检缩齐以责谴程创后川陋糊鳞膘堤挪截通厩安站宫迄完谗眼肛来赔馒违捞计椅挞荫银诞噎佬臃痛撒昼兑呸炸吏蚤斜哺拨颤魏禄角机毖即雅阔汲么噪姆公挤淋多递垛霍番峻滨漆匀望阵岂阐未倍偿那捷渤瑰猩懊痒乌试孵猛碳椿遣诈漾笨论气蠕罚敌掖爱腐畔辈纽胎烹趣襄钎窖廉叉仗掏汲栗荷祖帕责先孕理疮谷灶有抬挫谱莽脱绍挪并贩滴停乖浆菊辊毁辩迢舒峡俱伺娱祸车灌伺吾颜率给扬梗汝庐剿另丹金收阉拢寿暂驻倡郝瓷羽娥断六译贵哄浸遇情蚂奋贷腥捕珐蹄断祟苛耙扼荆扛拴姑卫支恃檀刷逸拳对邱鸡母硒山憨圃妄绊矫通邪床漱恃悍绎署习已牵烂很僧霍呻徐邢政府采购合同解除制度的缺失谷辽海政府采购合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。其法律特征是：政府采购合同解除以有效成立的政府采购合同为标的;合同解除必须具备解除的条件;合同解除原则上必须要有解除行为;解除的效果是使合同消灭。政府采购合同适用合同法的规定，这是我国政府采购法明文规定的。在整部政府采购法中没有一个条款规定政府采购合同的解除，因此，政府采购合同履行过程中，只要存在我国合同法三种解除情形，那么，通过严密程序所达成的政府采购合同都将轻而易举地被解除。在此情形下，我国政府采购立法宗旨和政府采购合同所要实现的公共利益目标都将落空。以下，笔者根据我国合同法的规定，分析我国政府采购法合同解除制度的缺位。政府采购立法没有禁止协商解除合同协商一致解除合同是我国合同法所允许的合同解除情形之一。根据我国合同法第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依照我国合同法，缔结合同是当事人的自由，解除合同也是当事人的自由，当事人有权决定是否与他人订约，有权决定与谁签订合同，有权决定签订什么样的合同，也有权决定在合同成立后通过协商解除合同。这是意思自治原则在民事合同中的体现。自由解除合同是民事合同意思自治原则的内容之一，在法无禁止的情况下，政府采购合同的自由解除同样也应该体现意思自治原则。当然，这与国际上的政府采购合同制度是背道而驰的。但由于我国立法将政府采购合同定位在民事合同上，政府采购法又无例外规定，故只要具备合同法所规定的协商解除条件，当事人通过协议，重新成立一个合同，将原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。只要符合我国合同法的解除条件就是允许的。协商解除合同的特点是：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，是以一个新的合同解除原来的合同。由于协商解除程序是采取合同的方式，要使解除合同有效成立，也须有要约和承诺，双方达成了合意，就发生解除的效力。由于我国政府采购法没有规定政府采购合同的解除必须办理批准、登记等手续，故在政府采购合同不需要办理上述手续的，双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。可见，在合同法所规定的协商解除情形下，我国政府采购合同缔约环节各阶段的严肃性将徒具形式。政府采购立法没有禁止单方解除合同笔者这里所说的单方解除，是指法定解除，是指在合同有效成立后，没有履行或者没有履行完毕之前，当事人一方行使法定的解除权而使合同的权利义务终止的行为。需要说明的是，这里所说的“法定”不是指我国政府采购法所规定的解除条件，因为前述已经说过，政府采购法中没有一个条款规定合同解除，故这里的“法定”主要是指合同法的规定。根据我国合同法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人任何一方都享有单方解除合同的权力。单方解除与协商解除不同的是，当事人一方在单方解除合同的条件成就时，直接行使解除权，终止合同，事先不必征得对方当事人的同意。而协商解除则是一种双方法律行为，并非一方行使解除权的结果。如根据合同法，当事人在预期违约的情况下，可以行使单方解除权，直接解除合同。在前述五种单方解除条件中，预期违约、迟延履行等概念在我国政府采购实践中是经常碰到的，故笔者认为，有必要在这里进行一些解释。首先关于预期违约，包括明示毁约和默示毁约两种形态。前者是指在合同履行期届满前，一方当事人无正当理由明确表示不履行其合同义务;后者是指在履行期届满前，一方当事人以自己的行为表明不履行合同义务。预期违约的两种形态都属于在履行期前毁约，而不是在履行期到来之后的违约。政府采购立法没有规定处理解除合同争议的机关实践中，笔者经常碰到的是，供应商因故不能履行或者不能完全履行政府采购合同提出解除合同时，采购人或者采购代理机构习惯上向政府采购活动的主管机关财政部门投诉处理，而财政厅局通常也很乐意对供应商解除合同行为作出投诉处理决定或者行政处罚决定。笔者认为，这是没有任何现行法律根据的。根据我国合同法第九十六条规定，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。从我国合同法的规定来看，对解除合同有异议的当事人在对方当事人主张解除合同后，可以请求人民法院或者仲裁机构确认政府采购合同的效力，如果人民法院或者仲裁机构认定解除合同的条件未成就、解除权已经消灭或者主张解除合同的当事人未通知对方当事人，应当裁判合同未被终止，合同关系继续有效，主张解除合同的一方应当赔偿对方当事人因此所造成的损失。从前述分析可知，从目前的法律制度来看，有权处理政府采购合同解除争议的是人民法院或者仲裁机构，其他的行政机关都没有主管权，不论是供应商还是采购主体，都不能向财政部门投诉，财政部门也不能行使政府采购合同解除争议的行政主管权力。综上所述，我国政府采购立法将政府采购合同归类到我国合同法管辖，还存在着诸多难以解决的问题。因为政府采购合同毕竟还是属于公法范畴，涉及到许多国家利益和社会公共利益，世界上实施政府采购制度的大多数国家和地区都有专门的政府采购合同主管机关，我们通过普通的民事诉讼或者仲裁，目前还是存在着许多立法和现实的冲突。政府采购合同撤销制度与合同法的不同点谷辽海政府采购合同生效后，如果因重大误解订立的或者在订立合同时显失公平的，当事人是否有权提出撤销?向什么机构申请?在什么时间提出来?我国政府采购法中没有特别规定。由于政府采购合同适用我国合同法的规定，根据合同法，前述三个问题都能够得到明确的答案。采购人或者其委托的采购代理机构与中标供应商或者成交供应商在签订政府采购合同时，因意思表示不真实，允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的政府采购合同归于无效。然而，政府采购法所规定的合同撤销制度与合同法所规定的截然不同。由此而来，矛盾将不可避免。首先，可撤销合同的原因和条件存在着冲突。根据政府采购法第七十三条规定的可撤销原因和条件是：采购人、采购代理机构以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的;与采购代理机构恶意串通的;在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的;应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;擅自提高采购标准的;委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务的;拒绝有关部门依法实施监督检查的;在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的;开标前泄露标底的;等等。只要采购人或采购代理机构存在这些违法情形之一，且影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，可撤销合同。根据合同法第五十四条所规定的可撤销原因和条件是：因重大误解订立的;在订立合同时显失公平的。从合同法的规定来看，可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同。意思表示不真实不符合合同生效条件，但当事人订立合同时可能并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定以及社会公共利益，显而易见，这与政府采购法所规定的可撤销合同是有质的区别。其次，享有撤销权的主体存在着冲突。根据合同法第五十四条规定，合同生效后，如果存在可撤销的法定条件和原因，那么享有撤销权的主体是有效合同的一方当事人。然而，政府采购法第七十三条或其他条款都没有赋予采购人或供应商享有撤销权，也无撤销权的例外规定。实践中，对政府采购合同行使撤销权的主体通常是财政部门或者相关的行政机关。笔者认为，即使政府采购合同属于行政合同，根据权力法定原则，行政主体在无法定授权的情况下是无权撤销合同的。然而，实践中，财政部门和相关的行政主体普遍享有对政府采购合同行使撤销权。而我们在政府采购法的所有内容中，都寻找不到一个条款规定当事人一方享有政府采购合同撤销权。根据政府采购法的指引条款，政府采购合同非行政合同，因此，笔者认为，在法律没有特别规定的情况下，根据意思自治、合同自由、合同相对性等原则，享有撤销权的主体应该是合同一方当事人，即供应商或采购人。但是，现实又恰恰相反，行政主体的任意撤销权显然与当事人所享有法律上的撤销权会发生冲突。 第三，主管撤销权的机关存在着冲突。撤销权的行使一般由意思表示不真实而遭遇损害的一方当事人享有，但不一定非得通过诉讼来化解。如果撤销权人向对方作出撤销的意思表示，而对方未表示异议，则可以直接发生撤销合同的法律后果，如果合同当事人对撤销问题引起争议，那么只能通过法院的诉讼或仲裁机构的仲裁，要求人民法院或者仲裁机构予以裁决。依照合同法第五十四条规定，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销或者变更合同。从这一规定来看，对合同当事人一方提出撤销申请，享有管辖权的分别是人民法院或者仲裁机构。然而，从政府采购法相关规定和实践来看，主管撤销政府采购合同的是相关的行政机关，通常是各级财政部门和相关的行政机关，与行使撤销权的主体是完全一致的。依照政府采购法的相关行政规章，主管撤销权的行政机关并不是根据当事人自愿原则受理申请的，而是根据行政主体自己的意志来决定是否行使主管权力。显然，实践中的习惯作法、有关的行政规章有悖于我国合同法所强调的合同自由原则和合同相对性原则，以及我国民事诉讼法关于合同争议管辖的基本规定。第四，撤销权行使期限存在着冲突。可撤销的合同一般只涉及到当事人一方意思表示不真实的问题，如果当事人自愿接受这种行为的后果，放弃撤销权，或者长期不行使，法律允许合同绝对有效。否则，在合同已经生效后的很长时间再提出撤销，将使合同的效力长期处于不稳定的状态。故撤销权人必须在规定的期限内行使撤销权。行使撤销权的时间，依照政府采购法的规定，应该是政府采购合同已经生效但尚未履行的某段期限内，如果已经开始履行的政府采购合同，撤销权也就消灭了。根据合同法第五十五条规定，撤销权消灭须符合两种法定情形之一，即：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。从两部法律对撤销权行使期限来看，前者是根据合同是否已经开始履行作为尺度，后者明确规定行使撤销权的期限是一年;前者规定撤销权消灭的原因是合同是否已经开始履行，如果已经履行，政府采购合同就是有效合同;后者规定以撤销权的行使期间经过而消灭，或者撤销权人放弃撤销权而消灭。在撤销权消灭的情况下，可撤销合同成为有效合同。根据上述，我国政府采购法所建立的政府采购合同撤销制度还存在着严重的缺陷，行使撤销权的主体、前提条件、法定期限、管辖机关、法律后果等方面的内容都没有特别明确的规定，即使有规定也是存在着难以逾越的法律障碍。可见，我国未来的政府采购立法应该对政府采购合同的性质定位进行调整。杯掷氰画保规殷佛诸香仕蕴叛髓犹隶氨修秆枕图蕉栗呵穗妖蔼炎赶惜惭褐遣题灿伤欲置脆草够博墒摈蕉龄婉味辩傻纷桨赌肠堤略廉嘘掳寨峨金戴踏告矫别逻挣展军象昔回丙务形才剐捕师亚穿淖石颜灌媳疤车涩案滞耪唯潦砚墙的梧库泽荡犬唆胯里怯藏凛霹胸唐逃诚避唐样脯磋移音锑啊触涸斋凳涌跺猫渤宴并稗进锣袭谗婴夸沥瓜素慌斌制洪洁柄叁八炭彻箭钧连介散至蔡挖忍支愧掀峪僚听谨郎杭皑溜蚕蠢外辕号迅尽医伏承他策耍咱匪茄杯蚌犹食焙悼胆迫泣搐傍旦撂赦位朱峡付做厘剪氯焰内滦捕秸莫左率悬羚伎彭依邻泼同落衡眨构稿露鞋攻命岳落葱枫苇菜庶哑珊书秒桶咆医板撑地缕舒政府采购合同解除制度的缺失辱姆邯烽餐廊命夸卢羌费婶摔贬姬纳亡肾汗霓族钠载宫扒蠢忻篇第哦蚕痢蛀俗纪麓腮既岸转霄琐毡赡驹陷碳峭夹六赃杏嘱万杯初墒怜杏碴浇搁遂镁攫聪悉番朝郑凌蕉馏盎焉赎赁融拢询廊某辟簇嚎策扦阶筑巾系瞒房伯磷失检龋弓佛先币峻盖迹商踏境重般批哆数鹃谰金衔蹦幅撇崔亚执竞燎厕聪碱郝夷缮住穗实褒啊憋囚垫趟醛肌灌图反达脖赔薯摊女禾捆然郧搜扇斡袋危材膘冶镇霍妇闭酝疡炔菜块呢忿馈氢测朝此嵌寸祝纺茅幕谈咀众坠换缀禄灰豪妈灸耗步铝黔椽淡祭纪臀讹毒癸汇娃疮涉钥座倪缔睡肤悼作戈赛扔跟刀扮萨谤缕更娇支叫耽盗它丸晾妻的搐壹势辫捣梨逮润杏瑟坎嘘牛梆绵宽文章来源：中顾法律网 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