中国法律制度的经济史-社会史-文化史研究.doc

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中国经济史研究 1999 年第 2 期
中 国 法 律 制 度 的 经 济 史、 社 会 史、文 化 史 研 究
黄宗智
Ξ
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中国经济史研究 1999 年第 2 期
中 国 法 律 制 度 的 经 济 史、 社 会 史、文 化 史 研 究
黄宗智
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中国经济史研究 1999 年第 2 期
中 国 法 律 制 度 的 经 济 史、 社 会 史、文 化 史 研 究
黄宗智
Ξ
我今天主要想向大家报告一下我近十年来的研究, 包括刚出的这本关于清代法律的书①, 和我正在写的第二卷。 我使用的史料, 除了大家过去用过的资料之外, 主要是地方的诉讼档案, 包括四川巴县、 台 湾淡水分府和新竹县, 以及顺天府宝坻县。 此外, 也用了一些民国时期的诉讼档案, 以资比较。 我从诉讼档案得出的一个主要结论是法律制度的实际运作与政府的官方表述之间有很大 的差距。 我这本书中称之为 “实践” “表达” 与 之间的背离。
一、 国家政权的表达
国家本着儒家的统治思想, 对人民摆出的首先是一位仁者的面貌。 譬如, 国家禁止 “违禁取 利”抑制高利贷, 把合法的利息禁止在月三厘, 并且规定利息总额不允许超过所借的本额。 又 , 譬如, 国家规定地主不允许 “以威力制缚人”私禁其佃农或对之用刑, 这是国家保护弱者的儒 , 家仁慈的一面。 同时, 国家在人民面前也摆着法家严肃的一面。 君主总揽大权, 人民没有独立於君权的权 利, 国法主要是一套犯禁惩罚的条规。 违犯国家关于结婚程序、 继承规则、 土地买卖等规定, 最 要用笞杖刑的。 好比年幼孩子。 这是国家在人民面前摆出的自我形容。 则, 感化子民, 使大家和睦相处, 无争无讼, 这是儒家的理想。 国家这两幅面孔合并起来, 即所谓 “父母官”地方县令相对人民, 既是严父也是慈母, 人民 。 从意识形态来说, 国家政权的统治手段是仁政。 地方官员是儒家的仁者君子, 他们以身作 伴随着这套统治思想是一整套的官方话语。 我这里只扼要举两个例子。 县官既然是仁者 君子, 地方政治如果没能达到理想, 一个可能是县官不仁, 但更普通的是地方胥吏不好, 鱼肉人 民, 这是清政府构造的现象和道理。 《大清律例》 对这个构造的现象有个专用名词:“衙蠹”是指 , 胥吏和衙役而言。 这种 “小人” 象蛀虫蛀坏书一样, 蛀坏衙门的政治。 与衙蠹一词相似, 清代官方话语之中另有两个标准化了的名词:“讼师” “讼棍” 在儒家 和 。 的理想之中, 仁人君子本着儒家让人的精神, 不会与人有争, 更不会涉讼上法庭。 一个执行仁政 的县官, 他会感化子民, 使他们也不会涉讼。 这样, 如果还是有人上法庭涉讼, 应该归咎于一些
Ξ 该文系作者 1999 年 3 月 9 日在中国社会科学院经济研究所作的学术演讲, 发表时作者作了修改。 ① 黄宗智:《民事审判与民间调解: 清代的表达与实践》中国社会科学出版社 1998 年版。 ,
97?
不道德的小人:《大清律例》 把这种唆使良民涉讼的人统称为讼棍和讼师。 前者一般在衙门活 动, 不少是衙蠹之中的分子; 后者在社会上活动, 唆使好人涉讼, 从中取利。 这是清政府的另一 构造。 ( 这里须要稍加补充:“讼师” , 原有它良性的一面, 是指深通法律为人伸冤的法律专 一词 家 [ 师”。 “ ] 《大清律例》 就有如此的解释。 但是, 在仁政底下没有诉讼的大意识形态之下,“讼 ) 师” 后来变为只有恶性含义的法律用词。 清代这套话语有他的内在逻辑。 与执行仁政的父母官相对立的是衙蠹, 君子的反面是小 人, 贤良的县官的反面是恶毒的衙蠹。 同样, 懂得道德知道让人的君子和 “良民” 的反面是不仁 的讼师讼棍。 这样, 好人坏人成对并列, 区别鲜明。 地方政治决定于这种好坏鲜明的对立。 这 是清代官方的构造和话语之中的逻辑。 当然, 清代官方话语不完全是道德说词, 它也有比较实际的一面。 大清律例本身, 就是一个 多层面的混合体。一般来讲, 它的 436 条律比较道德化理想化, 而它在清末的将近2 000条的例 则比较实际。 举一个例子: 第 87 条律规定 ( 台湾学者黄静嘉对薛允升 1905 年的 《读例存疑》 做 了仔细的编校, 为各条律例做了顺序的编号。 我这里用的是他的编号) :“凡祖父母父母在, 子孙 别立户籍分异财产者, 杖一百。 表面看起来, 清代法律是不允许父母在世的时候分家的。 但大 ” 家知道, 小农家庭比较普遍在弟兄成婚之后就分家。 《大清律例》 有它实际的一面, 它接着在例 8711 条上写明:“其父母许令分析者, 听。 这样, 律例在表明儒家的理想状态的同时, 实际地容 ” 纳了社会习俗。 过去, 有的国内学者, 区别律例的思想与实践意图和社会实际, 做了重要的开创 性研究。 我们可以沿着这个方向作出更多的类似研究。 不多。首先是国家意识形态认为这种诉讼不应当有。即使有, 也不过是 “细事” 。中央政府不多 关心, 由州县来 “自理” ( 2) 再者, 一般良民是不会涉讼的, 如果涉讼, 多半是受了不道德的讼师 。 讼棍的唆使。 还有, ( 3) 县官们处理民事诉讼案件的时候, 一般是像父母亲处理孩子们的争执那 样, 采取的是调处的方法, 用道德教诲子民, 使他们明白道理, 不多依法律判案。 这些表达, 都和 我上面讨论的仁政意识形态有关。
这里, 我们可以区别道德化话语和实际性的话语, 对清代法制的官方话语主本身作出多层 面多元性的研究。再举一个例子。清代 《牧令书》 《幕学举要》 和 这种官珍书, 也就是说县官和刑 名幕友 “手册” 类的著作, 一般都要作一些公式性的道德化说教: 诸如仁政的理想, 教诫人民不 要涉讼, 以及对胥吏衙蠹和讼师讼棍的怪罪。这些都是当时比较标准化了的话语。但在这个层 面以外, 这些手册性的书时还都有比较实际和具体的指示。 这点后面还会提到。 但是, 总的来讲, 关于民事诉讼, 清代官方表达, 给我们的是这样的一幅图像: ( 1) 民事诉讼
二、 法律制度运作的实际
诉讼案件档案显示的却是不同的图象。 首先, 民事诉讼案件占了县衙门处理案件总数的大约三分之一。 这是我从巴县、 淡水新竹
和宝坻县档案得出的比例。到了 20 世纪 30 年代, 民事案件的比例上升到大约一半。清代的三 分之一这个比例也可以见证于刚才提到的县官和刑名幕友手册类的资料 ( 详见黄宗智, 1998, 第 2, 7 两章) 。 用一句话说, 清代官方话语所谓的 “细事” , 实际是地方衙门处理事务之中的 事件 极其重要和占相当比例的一部分。 方大在他的 《平平言》 中说得很明白:“户婚田土钱债偷窃等 案, 自衙门内视之, 皆细故也, 自百姓视之, 则利害切己, 故并不细。 方更进一步说明:“一州一 ” 县之中, 重案少, 细故多。 他又劝诫他的同僚们说:“必待命盗重案, 而始经心, 一年能有几起 ” ?98?
( 耶? ”引自黄宗智, 1998, 第 195 页) 像方氏这样的话, 就是我刚才提到的官方话语之中的比较 实际性的话语。 第二, 诉讼当事人, 大多数是普通人民, 上法庭多是逼不得已, 为了维护自己的合法利益。
我从 628 件案件之中, 鉴别了 500 名原告的身分背景, 其中有 189 人是普通农民, 82 名是城镇 的普通居民, 另外有 20 人是农村的雇农, 51 人是普通地主, 25 人是功名士子, 33 人是商人。剩 下的是少数的大地主, 大贷户, 集体团伙, 等等, 他们不符合官方话语形容中的诉讼当事人。 第三, 衙门处理纠纷的时候, 要么让庭外的村社, 亲族调解解决, 要么就是法官听讼断案, 依法律办事。 县官本身极少在庭上进行调解。 我统计了 628 件中的 221 件经过正式堂讯的案 件, 其中只有 11 件是由官仲裁处理的, 令双方都作出退让。 其他的全是法官当场断案, 明判是 非。 从案件档案来看, 清代法庭是绝少像官方表达那样, 从事法庭调解的。 我们稍加思考, 便可以理解。 一个县令, 是不会, 也没有可能, 采取老解放区和改革以前的 那种马锡五办案方式去处理案件, 也就是说不会由法官循着群众路线深入调查, 访问当事人的 亲属邻居, 然后作思想工作, 说服纠纷双方, 息事宁人。 他没有这样的意识, 也没有如此的空闲。 他们一般都是 “坐庭判案” , 还有, 他们虽然在自己的写作之中, 喜欢按照当时官方话语的习 的 惯, 把自己表达为一个仁者君子, 凭道德感化开导 “子民”但他们实际上是一个庞大复杂官僚 , 机构的底层分子, 为自己的官僚前途, 最安全妥当的办案方法, 是按律例规章行事。 汪辉祖在这一点上, 说得最实际最透彻。 《学治臆说》 他在 里清楚区别法官堂讯的 “断” 和民 间村社和亲友的 “调解” “调处”他是这样说的:“盖听断以法, 而调处以情。 或 。 ” “可归和睦者, 则 莫如亲友之调处。 法官是凭法听断的。作调解的是亲邻, 不是法官。他进一步解释说:“法则泾 ” 渭不可不分” ,“情则是非不妨稍借” 他的意思是, 要是可以在庭外通过亲友和睦解决纠纷, 大 。 家不伤感情那最好。 但是, 上了法庭, 就只好凭公办事, 依法断案, 使是非分明。 这样, 负的一方, 多半会怀恨於心, 双方长期互相敌视, 不如由亲友调解那样可以和睦了结。 就因为他认为知县要凭法听断, 他告诫当县令的同僚, 必定要熟读律例, 他叫他们 “每遇工 余, 留心一二条, 不过数月, 可得其要。 惮而不为, 是谓安於自怠, 甘于作孽矣。 ( 引自黄宗智, ” 1998, 第 197 页) 。 我这里对知县的听断, 要稍为加一点比较具体的说明。 譬如, 一个典卖了一块土地的农民, 可能会在十几年之后向买主要求回赎土地。 而买主, 因为他已经长期掌握了这块土地的使用 权, 对它的占有意识会是比较强烈的, 他常会拒绝让卖主回赎。 要是闹到官府, 而又坚持堂讯, 一般知县会首先检验原来的典契。 如果上面写有 “绝卖” “永不回赎” , 法律有明文规定, 是 字样 不可以回赎的。如果没有, 法律同样明确, 在 30 年期限之内, 一概允许回赎。诉讼档案之中, 象 这样的案例比较多, 知县的判决都很明确, 没有什么 “调解” 可言。 再则是一个孀妇, 如果平日和堂侄子们相处得不好, 可能会想从另外的同宗侄子们中另选 一个嗣子。 但她的叔伯们, 肯定会有意见, 因为他们认为他们的儿子们才是法律上 “应继” 的嗣 子。 明清以来, 这样的纠纷比较多、 从乾隆 40 年之后, 法律明文规定, 允许孀妇不选 “应继” 侄子 为嗣子, 另选她比较喜欢的 “爱继” 侄子。这是因为国家法律考虑到她的养瞻问题。象这样的案 例, 一般也没有什么 “调解” 而言。 知县判断, 都是非常明确的。 此外, 债务纠纷之中, 法律立场明确, 欠债是要还的: 在这个大原则下, 知县听断, 也没有什 么 “调解” 可言。 当然, 他可能会考虑到欠债人的困难, 允许延期或分期偿还。 此外, 是婚姻的纠纷。比较多的是一方违反婚约, 因此闹上法庭。律例在这方面的规定, 也 ?99?
相当明确。订立婚约过程之中, 不允许一方歪曲事实, 欺骗对方。一旦成立, 不允许拖赖不依婚 约完成婚事。 《大清律例》 关於类似这种比较普遍的争执的规定, 并不比民国民法典简略。 我们不要以为 清代法律只是一个刑法, 没有民事内容。 它与民事有关的规定, 总共约有 80 多条律, 300 多条 例。 其中关于继承的规定, 就有约1 100多字, 相当详细。 中华民国成立之后, 并没有立刻采用沈 家本等所拟的新民法草案, 而是援用了旧律例的民事部分 ( 即经过修改自称 《大清现行刑律》 的 ) “民事有效部分”, 一直到 1930 年颁布了 《中华民国民法》 才停止。 我用的 221 件知县听断案 例, 主要都是上述这种类型。 大家也许会问: 628 件之中, 如果有 221 件是经过正式堂讯结案的, 那其他的案件是怎样 的结果的呢? 不出所料, 最大的一部分是经过民间调解解决的。我这里要加一些说明。清代社 会, 遇到纠纷, 第一步就是亲邻调解。 调解不成, 才会有一方的当事人, 诉上法庭 “打官司。 但 ” 是, 进入官府, 并不意味亲邻调解就此停止。 相反, 他们会更积极地试图解决问题。 同时, 当事 人因为事情搞得严重了, 又或是以为庭判将会对自己不利, 常会在这种情况下, 作出进一步的 退让。 这样, 事情很可能就此解决。 按照清代法律制度的程序, 在这种情况下当事人应该向法 庭正式具呈, 恳请销案。 628 件案件之中, 有 114 件有这样的记录。 此外, 除了这 114 和 221 件有明确判决的案件之外, 剩下的是没有明确结局记录的案件。 其中有的有中止的理由的记录, 较多的是出去传讯的衙役回报找不到当事人: 共 36 件。 再剩下 来的是没有明确记录中止理由的案件。 最大数量的是档案停止于知县批说决定受理而发出传 讯, 然后就没有下文。 这样的案件里面应该有相当一部分是因为民间的进一步调解, 解决了纠 纷, 但一旦解决, 当事人没有像法律程序要求那样, 到衙门正式具呈要求销案, 因此在记录之 中, 没有明确的结局。 我们也许可以估计, 在当事人呈状之后, 通过进一步民间调解解决的案 件, 应该最起码占全数的三分之一。 这是大家意料之中的现象。 我这里要强调的是, 我们不要混淆法庭的行为和民间的调解。 清代县官堂讯办案, 一般都 依法断案, 是非分明。 他们极少像官方一般的表达那样, 以情来调解, 使双方和睦解决纠纷 ( 也 ) 就是日本学者滋贺秀三之所谓 “教谕性调停”。 这是儒家的理想和官方话语的描述, 不是实际 运作之中的情况。 ( 美国学者, 有人误解了这一点, 没有区别法庭的调解与民间调解, 以为我的 ) 数字证明诉讼案件的大部分是经过法庭调解解决的。 把清代法庭想象为以调停为主要处理民间纠纷方法的机关, 主要原因是受到清代官方表 达的影响。 此外, 革命以来, 法庭大规模地实行法官调解, 把过去民间的调解纳入到官方法律 ( 和党政行政机关) 系统之下, 又宣传说法庭调解乃是中国久有的制度。 这样, 引使我们把清代 的法庭也想象为革命以来的法庭那样。 档案所显示的事实是清代县官绝少在庭上进行调解, 而 多是象汪辉祖说的那样, 依法断案的。
三、 对清代法律制度的理解
我这本新作的中心论点是: 清代的法律制度是由背离和矛盾的表达和实践组成的。 官方的 ( 表达和法律制度的实际运作, 既矛盾又统一。 我这里讲的 “矛盾”当然不是完全对立的那种矛 , ) 盾, 而是既有对立, 而又统一, 既背离而又抱合的那种矛盾。 清代法律制度, 一方面具有高度道 德化的理想和话语, 另一方面它在操作之中比较实际, 能够适应社会实际和民间习俗。 这是这 个制度之所以能够长期延续的秘诀。 我们既不能只凭它自己的表达和意识形态来理解它, 也不 ?100?
能只凭它的实际行为来理解它, 而是要看到它表达和实践双方面的互相依赖和互相矛盾。 它的表达不仅决定了它的话语, 也决定了它的许多行动。这里简单地举两个例子。它的君 主集权的意识形态防止法律制度向司法独立和公民权利的方向演变。 法律制度始终随时可能 受到行政权威的干预。 另外, 它对民事的表达由州县自理的细事一一阻碍了民法制度的充分细 致化和标准化, 防碍了程序法的充分发展, 我们不要陷入行为主义的错误, 忽视了表达的重要。 这里, 我要简略地提以下我和日本学者滋贺秀三和他学生寺田浩明之间的争论。 主要可以 分作三项。 一是出于误解的: 我在这本书之前, 先发了两篇实证性的论文, 其中没有打出我这本 书的中心论点, 他们以为我是个行为主义者, 无视表达的重要, 又以为我是计量主义者, 认为行 为的定量是历史的决定性因素。 第二是一个实证问题上的分歧。 我从诉讼档案看到的现象是 知县听讼, 一般不作调解, 堂讯一般当场断案, 是非分明。 而滋贺认为县官听讼, 主要行动是调 解。 这分歧其实没什么好讨论, 将来使用档案的人多了, 这问题会不了自了。 第三个分歧是我 们在方法上和历史观上的分歧, 才是真正的分歧。 滋贺他们研究法制的方法, 主要是德国传统 的法理学, 要求抓住一个法律传统的, 甚至于是整个社会和文化的核心原理。 滋贺特别强调情 理法的结合。 而我的研究方法, 首先要求区别不同层次的官方表达, 再注意到官方表达和民间 表达的不同。不可以把两者的相同作为前提。两者背离之处有时正是关键问题之所在。譬如, 清代民间一田两主的表达和话语, 官方一直都没有接受。这个问题下面还要讨论。更重要的是 表达和实践的背离。 官方所说与它所为常是不一致的。 我们不要把官方的表达等同于实践。 滋 贺对情理法原理的分析, 我认为主要是对官表达的分析, 有它一定的价值, 但不能等同于整个 法律制度。 最后, 我们研究社会史的人, 讲究的是在一个结构环境之中, 个个当事人所作出的抉 择。 滋贺基本不理会这个问题, 这可能是我们的另一个分歧。 我和滋贺在分析方法上的不同, 可以用下面的例子来进一步说明。 清代法律制度要求当事 人在法官作出判决以后, 具结说他心甘情愿接受并遵循法官的判断。 滋贺认为这个制度正好证 明了他对清代法理的分析, 说明它是一个 “教谕性调停” 的制度。 但档案资料显示的是, 这种甘 结只不过是形式性的东西。 知县一旦作出判决, 当事人是没有选择余地的。 负方非具结不可, 不然是会受刑或被押不放的。 这种制度, 虽然在理念上与西方的判决不同, 决不可看作是真正 的调解制度。 当时的知县, 就象汪辉祖说的那样, 把县官的 “听断” 和民间的亲邻调解, 看作性质 完全不同的两码事, 也就是汪辉祖的所谓 “听断以法” ,“调处以情”一是法庭所为, 一是亲邻所 , 为。滋贺没有区别法官的 “听断” 和民间的 “调处”是不符合当时的实际的。而他之所以有这样 , 的看法, 是因为他把理念等同于实际操作。 区别表达与实践, 乃是我和他的根本不同, 这个区 别, 在下面还会有说明。 上面是我新作的一个总结。 但我今天所讲的不仅只是我这本新作的内容, 我同时想提倡、 呼吁我们从经济史、 社会史和文化史的多方面来研究中国法律制度的历史, 目的是要从新的角 度来理解法制, 也同时从新的角度来研究经济史、 社会史和文化史。 从这样的角度用这样的资 料, 可能做的课题非常之多, 我下面主要想举几个例子, 有的是我自己的尝试, 有的是我比较熟 悉的人所作的工作。 先谈谈经济史的角度。
四、 经济史的研究
国内的学者, 过去对一史馆的刑科命案题本做了重要的研究, 从中发掘了许多有关生产关 系的信息, 例如地主佃农关系, 分成租和货币租的比例, 雇主雇农的关系, 雇农的工资待遇等 ?101?
( 等。 我自己在对华北和江南小农经济的著作中 《华北的小农经济与社会变迁》 中华书局, 1986 ) , 受到过他们的启发, 引用过 年版;《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》 中华书局, 1992 年版 这些研究。 我这里想讲的是在这个基础上, 进一步使用地方诉讼档案, 推进经济史的研究, 也同
时从经济史的角度来推进法制史的研究。 ( 一) 借贷 举一个例子: 我们可以用诉讼档案来研究清代的借贷关系和金融市场。 我过去扼要简短地 写过这个问题。 清代的借贷, 很大部分是为了生存, 而不是为了投资。 这一点在 《大清律例》 表 达得很清楚。 国家关心的主要是对高利贷的控制。 为了生存, 为了糊口, 一个小农必要时会愿 意支出极高的利润。清政府企图把它限制于月利三厘, 年利 36% 。 ( 并且规定利息总额不能超 过本金) 。 这种利润率基于生存经济, 超过一般资本主义投资单位所能负担的利息。 诉讼档案 所载有关债务的纠纷, 主要都是这种生存借贷。而不是生产性的投资借贷。这不是说清代没有 生产性、 投资性的借贷, 而是说清代的金融市场, 主要由生存性借贷左右。 它是一个高度整合的 市场, 它的利息率, 也就是说它的价格, 朝向一致化, 但它主要服从於生存逻辑, 而不是投资的 逻辑。 我们须要清楚区别这两种借贷, 两种市场。 我在我正在写的第二卷中, 比较了清代和民国 时期法律对借贷的规定, 以及诉讼案件所反映的经济情况, 企图阐明小农经济与资本主义经济 逻辑的不同。 国民党 1930 年的民法, 原稿是一个比较纯粹资本主义经济的蓝图, 基本是德国 1900 年民法典的抄袭本, 其后相应社会经济的实际, 在第二、 三稿中做了修改。 这一段故事有 助于说明两种经济逻辑的不同。 ( 二) 典卖土地 再举一个例子: 清代的国家对地产的理想, 原意是极其稳定的小农经济, 其地产所有权基 本永恒不变。 但是, 在社会的实际生活中, 生存压力使一些小农逼不得已出卖土地。 典卖是相 应这个现实而兴起的习俗, 它考虑到小农在生存压力下逼不得已而出卖土地, 为这样不幸的人 着想, 它允许出卖土地者保留长期的回赎权。 等他一时命运转化, 经济情况改善, 让他回赎他在 保留回赎权的条件下所典卖的土地。 清法律面对这个民间习俗, 一方面承认了小农频繁典卖土 地的现实, 并对它征税。 另一方面, 它支持了民间长期保留回赎权的习俗, 保障了出卖土地人的 回赎权。 此外, 为了限制这个习俗所引起的纠纷, 它做了一些规定。 最重要的是只允许卖者在 从典卖改为绝卖的时候索取一次的 “找价”不准典卖土地的人, 在地价上升的时候, 一而再地 , 向买主索取找价。 在从清代法律向民国民法典转变的过程之中, 对典卖土地这个习俗的处理, 是一条复杂曲 折的道路 ( 它第一稿没有使用 “典卖” 这个范畴, 而试图把它归并在从德国借来的范畴之下, 后 ) 来才知道借来的概念不符中国社会习惯的实际, 最后再次采用原来社会上的范畴。 这段故事, 一方面可以说明国家法律和社会习俗之间的关系, 另一方面可以说明资本主义经济和小农经 济对财产权的不同想法和构造。 这是我第二卷中要探讨的主要问题之一。 ( 三) 田面权 再举最后一个例子: 清代一田两主的习惯, 也是一个很耐人寻味的问题, 这个民间的习俗, 有它自己的话语和逻辑。 它和典卖土地的故事不同, 因为清代和民国的国家法律都没有承认它 的合法性, 清代国家在政策上, 曾经试图抑制民间这个习惯, 而民国民法则试图把它划归在永 佃权的范畴之下。 两个时期的诉讼案件档案表明, 民间习惯对财产的观念和国家法有基本的分 ?102?
歧。 这一个故事也进一步说明小农经济的内在逻辑, 它不仅止不同於资本主义经济, 也不同於 清代政府的官方构造。 ( 四) 中国式经济的逻辑和理论 我认为我们经济史学界今日面临的一个主要问题是如何跳出以近代西方经济为规范的理 论框架, 建立适用於中国经济实际的概念和理论。 我们尤其须要跳出现代经济学在西方资本主 义经历的基础上建立的对人们经济行为的一些基本前提: 诸如 “经济人” 肯定是 “理性” , 也就 的 是说追求利润最大化的人; 以及唯有自由的市场才可能合理分布资源, 等等。 我过去对这个问 题提出了一些初步的看法, 想在蔡雅诺夫区别小农经济和资本主义经济的理论的基础上, 阐明 一些小农经济特有的逻辑, 诸如家庭农场在人口压力下的特殊行为, 以及过密化小农经济中商 品化与资本主义式商品化不同的动力和后果, 即所谓 “过密型商品化” “没有发展的商品化” 和 。 从这个角度来看, 我对法制史的这些研究乃是我过去的工作的延伸, 想进一步阐明中国小农经 济的组织原则, 说明它与资本主义经济的不同。 这里要加一些补充说明。 我提出要建立符合中国实际的概念和理论, 目的不是要提倡极端 的相对主义。 我不相信不同的经济没有共同的目的和规则, 而只能用各个不同的文化的概念去 理解。 譬如, 提高劳动生产率, 是不同的经济体系的发展的共同要求。 但是, 反过来说, 我们不 可以用资本主义经济的逻辑去了解一切经济体系。 清代的经济, 乃是一个混合体, 既有糊口 ( 生 存) 经济的逻辑, 也有投资经济的逻辑, 既有生存经济的商品和市场, 也有投资经济的商品和市 场。 我们要先探讨它不同于资本主义经济部分的机制和原则, 再去探讨它和投资经济部分的互 相作用, 互相抵制。 法制对这种问题的研究特别有帮助。 因为法律本身是一个社会经济系统对它自己的一种 有意识的说明和构造。 以民国时期的法律为例, 它开始 ( 第一稿时) 是个比较纯粹的资本主义的 法典, 后来逐步改写, 形成了一个混合资本主义和糊口小农经济的体系。
五、 从社会史的角度来看法制史
我们研究社会史的一个主要难题、 是缺乏有关一般民众意志和表达的第一手资料。 研究现 代的社会史, 可以参照或做人类学的实地调查。但对清代来讲, 就很不容易得到第一手资料。 除 非是非常的情况, 例如民众的起义或动乱。 至于日常生活之中的抉择和表达, 诉讼档案可能是 最直接翔实的资料, 下面举几个例子来讨论。 ( 一) 普通民众在法律制度下的抉择 我们一般对普通民众有两种极端不同的看法: 其一, 是缺乏自主的统治对象, 由政府摆布。 也就是清代官方表达这所谓的 “子民”服从於其 , “父母官, ” 好比是年幼的小孩。 与这个图象对 立是出于马克思主义阶级斗争理论的民众图象, 他们是历史的主人, 通过农民战争, 民众起义, 推翻无道政权, 建立民众的政权。 诉讼档案给予我们的是一个介于两者之间的图象。 我们可以看到一般的人民在君主集权 的统治之下, 有意志地作出抉择, 使用法律制度来维护自己的利益, 譬如通过呈状官府来对纠 纷对方施压力, 企图逼使对方在庭外调解过程之中作出让步, 或者是妥协, 又或是认错赔礼。 相 对国家政权的 “父母” , 他们虽然不一定像民主制度理想下的自主的成人孩子, 但决不是无 而言 意志的幼年小孩, 也许应该比喻为青少年龄的孩子, 既依赖父母, 也有自己自主的意志。 从法制史的角度来考虑, 我们也许可以说清代法律虽然没有公民权利的理论表达, 但在一 ?103?
定程度上有公民权利的实际。 一个普通农民, 可以上法律维护他的土地所有权和继承权, 也可 以上法庭行使他的债权。 诉讼案件档案充满这种例子。 ( 二) 妇女的财产 “权利” 再举妇女的历史为例, 相对一般男性普通人民而言, 妇女更没有发言记录。 抉择记录, 这是 我们社会史研究领域里一个很不容易解决的问题, 从这个角度来看, 诉讼案件是极其宝贵的资 料, 也许甚至于是提供有关妇女日常生活中的意志和抉择的最好的资料。 举一个简单的例子。 诉讼案件表明, 清代妇女对不愉快的婚姻家庭生活作出的主要反应是 回娘家, 有的长期在娘家居住, 我们在诉讼案件之中, 能看到许多丈夫, 又或是公公, 上法庭要 求强制逼使在娘家的老婆或媳妇返回。 因为清律没有规定不允许出嫁了的女子回娘家长期居 住, 这些告状的丈夫常常会虚拟罪名, 呈诉老婆被人诱拐, 甚或是与人逃跑, 这样, 县官会更可 能受理他的告状。 另一个比较复杂的例子是妇女的产权问题。 过去的想法是一般妇女对财产是没有权利的, 但我的同事和妻子白凯, 根据诉讼案件和对律例比较详细的分析证明, 妇女有一定的产权, 并 且这些权利从宋代以来发生了显著的变化。 过去, 我们只考虑到决定财产权两大制度之一——分家制度——而且是完全从男子的角 度来考虑。 我们要是改变分析角度, 以妇女为主题, 并从宗祧继承制度来考虑, 就能看到妇女的 产权及其变化。 白凯说明, 清代每十个妇女之中大约有三人会经历过以下两种情况之一: 一是 一个没有弟兄的女儿。 二是一个没有儿子的母亲。 ( 作为一个女儿, 清代的十个女子之中大概 有一个没有 [ 活到成年 ] 的弟兄; 而作为一个母亲, 十个女子之中大概有两个没有 [ 活到成年的 ] 儿子) 。 对在这两种情况之下的妇女而言, 起关键性作用的是宗祧继承, 而不是诸子分家。 ( 事实上, 从宋到民国有关财产继承纠纷的案件, 绝大部分是宗祧继承的争执。 这一点我们 从大清律例本身也看得出来: 它有关分家的规定总共才 200 来字, 而关于宗祧继承的规定则足 ) 足有 1100 多字。 明初确立了无子家庭必定要从同宗侄子之中择立嗣子的制度。 这大大限制了无兄弟女子 和无儿子孀妇在宋代享有的财产继承权, 此后, 无子孀妇的财产权利主要表现在她对选择嗣子 的发言权。明初, 她的权利极其有限, 嗣子主要由宗亲来选择。但到清代, 嗣子的选择主要由孀 妇决定, 法律规定, 她可以不选法律所认为 “应继” 的侄子, 而选择她自己喜欢的 “爱继” 侄子。 进入民国, 首先是民国初期的大理院, 在多次的决定下, 更进一步确立了她的自主权, 允许 她在侄子之外选嗣子。 最后, 国民党 1930 年的民法, 在理论上完全否定了旧宗祧继承制度, 赋 予妇女与男子同等的财产继承权。 但是, 在实际运行之中, 民国的法律制度并没有能够实现它 的理想。 一个父亲可以在生前, 也就是说新法律对继承规定有效之前, 把他的财产分掉, 不给女 儿。 同时, 对於一个孀妇来言, 新法律虽然赋予她继承丈夫一部分财产的权利, 但她不再享有过 去保管全部遗产的权利, 也不再享有她过去自由选择嗣子的权利。 她现在变成只不过是丈夫财 产继承人之一, 权利和其他继承人——子女和双亲——一样。 这一系列的变化, 都要从妇女为主题, 注意到分家制度以外的宗祧继承制度, 并配合诉讼 案件, 才能看得清楚。 我们在诉讼案件资料的基础上, 还可以做许多其他不同的研究。 举一个例子: 我和白凯的 一个博士生, 苏成捷 (M a t thew Somm er ) , 配合律例和诉讼案件的分析, 对清代法律制度关于 “犯癚” 行为的构造和处理做了详细的研究, 课题包括强癚妇女、 卖娼, 和男子同性恋爱, 有许多 ?104?
发现都是我们过去没有想到的。 白凯和 Somm er 的著作, 现在都已付印, 纳入白凯和我为史丹佛大学出版社编的一套命题 《中国的法律、 社会与文化》 丛书。 第一本是关于清代和民国民事法律的论文集, 第二本是我自 己这本清代法律制度的表达与实践。 第三本, 很快就要见书, 是关于讼师的研究。 第四本将是 白凯的这本 《妇女与财产, 960 到 1949 年》 第五本是 Somm er 关于性生活的研究。 。 这 里顺带说一下这一丛书的其他的几本书。 第六本将是我们另一位博士生, 白德瑞 (B rad ly R eed ) 关于衙门胥吏的研究。 他使用巴县档案 “内政” 部分, 主要是知县处理衙门内部 各房的纠纷的案件档案, 对胥吏作出了新的分析。 这本书也已经付印。 现在看起来, 第七本将 会是我自己研究清代以来民法的第二卷:《民事法律, 民间习俗和司法实践: 清代和民国的比 较》 此外, 还有几个博士生的论文, 可能会修改成书, 纳入这套丛书。 一个是日本来的博士生 。 唐泽靖彦, 他从叙述的构成和口头文化与文字文化等角度来分析词状, 也有新的发现。 另外, 李 怀印用获鹿县的有关税收的诉讼档案, 研究征税的实际操作过程, 也有新的贡献。 再此外, 现在 在学的研究生之中,