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工程合同管理第一章 合同相关法律基础第一节 概述工程建设是一项综合性技术经济活动，它涉及面广，工期长，加上新型材料不断出现，技术发展速度快，质量要求高，项目实施较为困难。同时，工程的参加单位和协作单位多，一个工程就涉及业主、承包商、设计单位、监理单位、材料供应商、设备供应商、银行等十几家甚至几十家单位，如果工程实施中有一家工作出现失误，就可能会对他方工作产生干扰。因此，在工程实施中必须加强各方的配合协作工作。而合同正是各项目参加者的连接纽带，通过签定合同将参加工程建设的各方有机结合起来，合理确定各方的权利和义务关系，规范各方的行为，保证工程的顺利实施。我国经济体制改革的重点及建立社会主义市场经济体制，逐步完善市场经济法规，形成良好的市场运行秩序。至今为止，我国已制定了大量法律法规，逐步将我国经济建设纳入法制轨道。作为经济建设活动中不可或缺的工程建设活动的法律环境也日趋完善。自九八年以来，建筑法、合同法及招标投标法的相继实施，标志着我国土木工程技术已经步入法制状态。由于工程建设涉及面广，内容复杂，因此它所涉及的法律法规也错综复杂，既有程序法，也有实体法；既有经济方面的，也有行政管理方面的。这里主要介绍经济法基本知识及工程建设过程中所涉及到的其他相关法律规定。一、 法的基础知识1 法的概念法是由国家制定或认可，体现统治阶级意志和社会公正价值目标，并由国家政权强制力保证实施的社会规范的总和。法属于社会上层建筑范畴。2我国社会主义法的渊源法的渊源即法的表现形式。我国法的渊源主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方条例和单行条例、特别行政区法律。其中，宪法是国家的根本大法。宪法、法律、特别行政区法律由全国人大制定，行政法规由国务院制定，地方性法规、民族自治地方条例和单行条例由地区人大制定并报全国人大备案。地方性法规不得同宪法、法律、行政法规相抵触。3 我国的法律体系法律体系是指按照一定的标准划分并组成的法律的整体结构。法律体系是有不同的法律部门组成的。我国的法律体系包括：1）宪法；2）民法：3）刑法；4）行政法；5）经济法；6）劳动法和社会保障法；7）环境法；8）婚姻法；9）军事法；10）诉讼法。二、经济法1经济法的概念经济法是国家法律体系中的一个独立的法律系统。它是调整国家经济管理机关、社会组织和具有合法资格的生产经营者在经济管理、经济协作以及市场运行中所发生的经济关系的法律规范的总称。2经济法的调整对象法律的调整对象即一部法律所调整的法律关系。经济法的调整对象主要包括以下四方面的社会经济关系：1）国民收入分配关系包括初次分配和再分配关系，如税收、预算关系，利润分配关系及社会保障关系等。2）国有财产关系包括国有财产运行和管理关系。3）宏观经济调控关系包括计划关系、财政关系、金融货币关系和投资关系等。4）市场竞争关系主要指经济组织在市场竞争中所发生的经济关系。3经济法规体系我国经济法规体系由若干相互独立、相互联系的法律规范组成的法律群体，按其性质的不同，可分为：1）宏观经济调控法主要研究计划、财政、金融和投资等方面的法制问题，包括投资法、土地法、会计法、审计法等。2） 经济组织法主要研究企业法制问题，包括企业法、公司法等。3） 市场运行法主要研究竞争、消费者权益保护、产品质量、证券和票据等方面的法制问题，包括招标投标法、合同法、反不正当竞争法等。4） 社会保障法主要研究社会保障资金、机构和管理等方面的法制问题。4 经济法基本原则经济法基本原则即贯穿于整个经济立法和经济法的实施全过程中所坚持的基本准则，包括：1）国家干预与市场自由相统一原则市场经济的本质要求是自由交易和自由竞争。但由于市场自身的缺陷，现代市场经济又需要国家的组织和管理，即通常所说的“看不见的手”和“国家之手”相互结合和交替发挥作用。国家介入社会经济生活，是为了保证大多数市场主体的自由交易和竞争，但不能代替市场作用，更不能有碍于市场的本质要求。2）社会利益至上原则经济法以“社会本位”为根本宗旨，既要维护国家利益，又要保护一切市场主体的权益。利益向任何一方面过度倾斜，都不利于社会经济协调发展。3）权力制衡原则国家、政府和一切国家经济管理机关在组织、管理社会经济活动中，以及企业和企业机构在组织生产和经营中，都需要有一定的权利作保障。但这些权利都必须有一定限度，并有一定的力量和机制予以制约。唯有如此才能保障全社会利益的协调。4）严格责任制原则严格责任制是指任何单位、任何人不能从事有损于社会的行为，同时还都有追求最佳经济效益和社会效益的责任制度。它不仅防范损害社会利益的行为，同时还能够激励和督促人们努力完成有益于社会及促进社会整体利益的活动。5经济法律关系1）概念经济法律关系是指由经济法律所确认和保护的、具有直接经济内容的权利义务关系。经济法律关系由国家政权强制力予以保障。2）经济法律关系要素（1）主体经济法律关系主体是指经济法律关系的参与者，即经济权利的享有者和经济义务和责任的承担者。具体包括：国家。国家是重要的经济法主体。其中，国家机关是具体的经济法主体。这里所说的国家机关主要指与经济和经济管理有关的国家机关。企业。企业是市场交易和竞争的主体，也是重要的经济法主体。个体经营户、农村承包经营户。他们是特殊的生产者和经营者，在生产经营活动中发生的经济关系，在一定意义上，也要纳入经济法的调整范围，因而成为经济法主体。公民。在一般情况下，公民作为自然人只是民事法律关系的主体，但在一定范围内，如在税收关系、投资关系中，公民也可成为经济法主体。（2）经济法律关系内容经济法律关系内容是指经济法主体所享有的经济权利和承担的经济义务。经济权利是指经济法主体在经济活动和经济管理活动中享有的，从事某种行为和不行为的资格和能力。具体包括：财产所有权。这里主要指国家财产所有权。经济管理权。主要指国家在宏观经济方面实施综合调控、经济监督和市场执法的权利。经营权。经营权是企业以财产和非财产的手段进行营利性活动的权利，它是企业和一切生产经营者特有的权利。分配权。指经济法主体在国民收入分配中，有取得自己应得份额的权利。经济义务是指经济法主体必须通过自己的行为和不行为以满足社会和他人的权益要求的责任。经济义务可分为法定义务和约定义务。3）经济法律关系客体经济法律关系客体是指经济法主体的权利义务所指向的对象，包括：（1）物质性财产；（2）非物质性财产；（3）经济行为。第二节 民法通则一、概念民法有广义和狭义之分。广义的民法是指调整平等主体的法人之间、公民之间以及法人与公民之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。从狭义上讲，是指1986年4月12日六届人大四次会议通过，87年1月1日实施的民法通则。二、民法的调整范围根据民法通则规定，我国民法只调整发生在平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的横向经济关系，而纵向经济关系则由行政法和经济法调整。民法调整的经济关系有以下两个方面：财产关系财产关系也称为经济关系，是人们在生产、分配、交换和消费过程中所形成的具有经济内容的社会关系。其特征包括：1）主体平等。即主体之间在法律地位上是平等的，没有上下级、命令与服从的隶属关系；2）当事人的意思表示自愿，不得强迫；3）在通常情况下，都要求等价有偿进行。2人身关系即与特定人身不可分离而没有直接财产内容的社会关系，通常表现为生命、健康、人身自由、姓名、名誉、荣誉等权利而产生的人身关系，以及知识产权中的人身关系。其特征包括：1）具有人身属性；2）不具有财产内容，不能以金钱来衡量；3）人身关系中一部分与财产没有关系，有一部分与财产有密切关系。三、 民法的基本原则民法的基本原则是民事立法、司法以及民事活动所应遵循的准则。我国民法通则规定了八个方面的原则：1平等原则当事人民事地位平等是我国民法首要和核心的原则。其含义是：1）任何民事主体在民事关系中的法律地位是平等的；2）民事主体在民事活动中平等享受民事权利和承担民事义务；3）民事主体所享有的民事权利平等地受法律保护。2自愿原则当事人在民事活动中必须自主自愿，不得以任何手段强制对方。自愿原则是平等原则的体现，它包括：1）当事人有依法进行或不进行某种民事活动的自由，他人不得干预或强迫；2）当事人有选择行为相对人、行为内容和行为方式的自由。3公平原则公平是指公正、平允、合情合理，应使各方当事人利益得到相同对待，具体表现为：1）民事主体参加民事活动的机会均等；2）民事主体在民事权利的享有和民事义务的承担上要对等；3）民事主体在承担民事责任上要合理。4等价有偿原则这是市场经济下商品交换价值规律的客观要求，也是民法平等原则在财产权利和财产流通中的体现，同时也是社会主义物质利益原则和经济核算原则的要求。其内容是：在有偿民事法律关系中，当事人一方取得对方财产或得到对方服务应当向对方支付与财产或劳务相等的价款或酬金。5诚实信用原则这是指当事人在民事活动中要实事求是，讲究信誉和道德，恪守诺言，履行义务。6保护合法民事权益原则即民事主体的合法民事权益受到法律的充分保护。其基本含义有三点：1）任何当事人的合法民事权益均受到法律保护；2）当事人的合法民事权益受到非法侵犯时都有权向法院起诉，请求法律保护；3）任何人不得侵犯他人的合法民事权益，否则要承担相应的民事责任，甚至受到法律制裁。7遵守国家法律和政策民事活动必须遵守国家法律，在法律规定范围内活动，若法律一时还未明确规定，则应遵守国家政策。8维护国家和社会利益民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益、破坏国家经济计划、扰乱社会经济秩序。四、 民法的适用范围1民法对人的适用范围根据我国民法通则规定，我国民法适用于我国公民、法人以及在我国领域内的外国人、无国籍人、外国法人和一切中外合资、合作的企业法人。2民法在空间上的适用范围即民法在我国领土、领海、领空的效力。根据民法通则规定，我国民法在我国领土、领海、领空均具有法律约束力，在我国领域内的民事活动均应遵照执行。3民法在时间上的适用范围民事法规实施时间即民事法规生效时间。根据民法通则规定，民法通则自1987年1月1日起执行。第三节 仲裁法一、仲裁的概念和特点1概念仲裁是指当事人将双方之间发生的争议交由仲裁机关作出裁决，对裁决的决议双方有义务执行。2特点仲裁是解决经济纠纷或争议的一种基本方式，具有程序简便、方便灵活、处理及时等特点。仲裁有如下特点：1）提交仲裁的双方当事人是处于平等地位的主体，是以双方自愿为前提；2）仲裁的客体是当事人之间发生的一定范围内的争议；3）仲裁机关是依法成立的专门机构，它既不是行政机关，也不是司法机关；4）仲裁裁决依法具有强制执行的效力，对仲裁结果，一方当事人不履行的，另一方可以按照民事诉讼法的有关规定向法院申请强制执行；5）仲裁实行一裁终局制，即仲裁一旦依法作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向法院提起诉讼的，仲裁机关和法院依法不予受理。二、仲裁法仲裁法是国家制定和确认的关于仲裁制度的法律规范的总和，这里主要指1994年8月31日经八届人大九次会议通过，95年9月1日施行的中华人民共和国仲裁法。其基本内容包括仲裁协议、仲裁组织、仲裁程序、仲裁裁决及执行等。三、仲裁协议1概念仲裁协议是指当事人根据仲裁法的规定，为解决双方的纠纷而达成的提请仲裁机关进行裁决的协议。当事人可以事先在合同中订立仲裁条款，也可以在纠纷发生前或发生后以书面形式达成仲裁协议。仲裁协议无统一格式，但必须包括有请求仲裁的意思表示，商定的仲裁事项及选定的仲裁机关等内容。仲裁协议是仲裁机关受理当事人的仲裁申请的必要条件，没有仲裁协议，仲裁机关不能受理仲裁申请。2仲裁协议的效力仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或无效，不影响仲裁协议的效力。但有下列情况之一的，仲裁协议无效：1）仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确且经当事人补充商议而又未达成补充协议的；2）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的，如仲裁法规定，对婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁；3）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；4）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。四、仲裁程序1申请当事人申请仲裁，应当符合下列条件：1）有仲裁协议；2）有具体的仲裁请求和事实、理由；3）属于仲裁委员会的受理范围。申请仲裁时，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及其他有关材料。仲裁申请书应写明当事人的具体情况、仲裁请求及所根据的事实和理由、证据和证据来源、证人姓名和住所等情况。2受理仲裁委员会收到当事人的仲裁申请书后，应进行审查，并在收到申请书之日起5日内通知当事人是否予以受理。如不予受理，一并说明理由。实践中，有的当事人在达成仲裁协议后，一方当事人不向仲裁委员会申请仲裁，而是隐瞒事实，向法院提起诉讼。在此情况下，对方当事人如果认为仲裁协议具有约束力且不愿法院受理的，应当在法院首次开庭前持仲裁协议向法院提出管辖异议，否则，视为放弃仲裁协议。仲裁委员会受理申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则和仲裁员名册送达被申请人。当事人应当在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员，没有约定或选定的，由仲裁委员会主任指定。3开庭和裁决仲裁一般应开庭进行，但当事人协议不开庭的，可不开庭，而由仲裁庭依据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。开庭应当根据仲裁法的规定和仲裁规则进行。一般经过调查、辩论、调解、裁决等阶段。 仲裁庭作出裁决前，可以先行调解。调解成功的，调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。当事人不愿调解或者当事人在签收调解书前反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。裁决书自作出之日起发生法律效力。五、申请撤销仲裁裁决根据仲裁法规定，当事人有证据证明裁决有下列情况之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级法院申请撤销裁决：1没有仲裁协议的：2裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；3仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的；4裁决所依据的证据是伪造的；5对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；6仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。申请撤销裁决的，应当在收到裁决书之日起6个月内提出。法院受理申请后，应在收到申请之日起2个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。六、仲裁裁决的执行 仲裁法规定，当事人应当自觉履行裁决，如果一方当事人不履行的，另一方当事人有权按照民事诉讼法的有关规定向法院申请执行。但是，如果被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情况之一的，经法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：1当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；2裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机关无权仲裁的；3仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的；4认定事实的主要证据不足的；3 适用法律确有错误的；6仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。仲裁裁决被法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向法院提起诉讼。第四节 担保法一、 担保概述1担保的概念担保是债权人与债务人或者第三人根据法律规定或约定而实施的，以保证债权得以实现为目的的民事法律行为。在担保法律关系中，债权人称为担保权人，债务人称为被担保人，第三人称为担保人。担保制度是民法的重要组成部分。中华人民共和国担保法于1995年6月30日由全国人大十四次会议通过，1995年10月1日起正式实施。担保法的实施，对规范担保行为和担保方法，减少经济活动中不安全因素，保障债权实现，维护正常的经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展具有重要意义。2担保的特点1）附随性担保是为担保债权的受偿而由债务人或者第三人另外提供的，具有从属于被担保债权的属性。随着主债权的存在、转移或消灭而存在、转移或消灭。2）补充性担保的补充性是指债权人所享有的担保权，对于债权的实现仅具有补充意义。只有在债务人不履行或者不能履行债务时，债权人才能行使担保权。同时，债权人实现其担保，应当先为主债权的清偿要求，在主债权的清偿要求不能满足时，才可以实现其担保。3担保的分类1） 法定担保法定担保是指依照法律规定而直接成立并发生效力的担保方式。法定担保主要有优先权和留置担保等。如合同法中承揽合同、运输合同设定了留置担保制度，建设工程合同中规定了优先权制度。2 ）约定担保又称意定担保，是指依照当事人的意思表示而成立并发生效力的担保方式。约定担保可以充分表达担保关系当事人的意思，具有较广泛的适用余地。担保法中保证担保、抵押担保、定金担保等，均为约定担保。3 担保的形式我国担保法规定的担保有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式。二、 保证1保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。2保证人为了能够保障债权得到实现，保证人必须是具备相应民事行为能力的法人、自然人或其他组织。下述单位不可以作保证人：1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；2） 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；3） 企业法人的分支机构除非有法人书面授权，不得为保证人。3保证合同招标人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应当包括内容：1）被保证的主债权种类、数量；2）债务人履行债务的期限；3）保证的方式；4）保证担保的范围；5）保证的期限：6）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。4保证的方式1）一般保证一般保证是指债权人和保证人约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权。债权人在被担保的债权未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任。2） 连带保证连带保证是指保证人和主债务人对债权人承担连带清偿责任。在主债务人不能履行债务时，债权人可以请求主债务人履行债务，也可以请求保证人承担保证责任。连带保证一般发生与当事人的约定，但是，如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按连带保证承担保证责任。4 保证范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证范围无约定或约定不明确的，保证人应对全部债权承担责任。5 保证期间一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间或上述规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定或法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。三、 抵押1概念抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。2可以抵押的财产抵押可以设定于动产、不动产以及不动产财产权利之上。但是，抵押权并非可以设定与任何财产之上。根据担保法规定，下列财产可以抵押：1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；6）依法可以抵押的其他财产；7）在建工程。根据1997年5月9日建设部颁布的第56号令实施城市房地产抵押管理办法，明确在建工程可以抵押。以在建工程抵押的，抵押合同除了载明普通房地产抵押合同应当载明的内容外，还要载明下列内容：国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证编号；已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款项；已投入在建工程的工程款；施工进度及工程竣工日期；已完成的工作量和工程量。3禁止抵押的财产1）土地所有权；2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但上述第五项及以乡村企业等建筑物抵押的除外；3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；5）依法被查封、扣押、监管的财产；6）依法不得抵押的其他财产。4抵押权设定的形式按照我国法律规定，抵押权应当依照当事人订立的抵押合同而设定，即以抵押作为履行合同的担保，应当依据法律规定订立抵押合同并办理抵押登记。抵押合同应当包括内容：1）被担保的主债权种类、数额；2）债务人履行债务的期限；3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；4）抵押担保的范围；5）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。5抵押权的实现债务履行期届满后，抵押权人的债权未受清偿的，双方可以通过协商，以下方式实现债权：1）折价折价方式是指债务履行期届满后债务人不能履行债务的，由抵押权人与抵押人协商，参照市场价格将抵押物作价，将抵押物的所有权转移给抵押权人，使债权得以实现。2）拍卖拍卖方式是指以公开竞争的形式将标的物卖给出价最高的买者。拍卖方式能最大限度地体现拍卖物（抵押物）的价值，对维护抵押人和债权人的利益都较为充分。拍卖应当遵循拍卖法规定。3）变卖变卖方式是指生活中一般的买卖方式。为了防止变卖价格过低而损害抵押人利益，担保法规定变卖抵押物应当参照市场价格。如果抵押权人与抵押人达不成协议的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。四、 质押1概念质押是指债务人或第三人将动产或财产权利移交债权人占有，将该动产或财产权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。2质押的种类1）动产质押动产质押是指作为债权担保的动产由债权人占有，以动产作为质押物的质押。2）权利质押权利质押是指以各种有价证券债权以及股东权、知识产权中的财产权作为质押物的质押。五、 留置1概念留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。由于土木工程属于不动产，因此，在土木工程施工合同中，承包人不能以发包人在约定的期限内没有支付工程款为由将该工程留置。而应当根据合同法第286条规定行使建设工程优先权。2留置担保范围留置担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。3留置期限债权人与债务人应在合同中约定债权人留置财产后，债务人应在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人未在合同中约定的，债权人留置债务人的财产后，应确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。六、 定金1定金的概念及法律特征定金是指当事人一方为了担保合同的履行，在履行债务前按照合同约定向对方支付一定数额的货币。定金具有以下法律特征：1）定金是合同成立的证明。给付和收受定金的事实，是认定合同成立的依据。2）定金具有双向担保性。给付定金一方不履行合同的，无权请求返还定金；接受定金一方不履行合同的，应当双倍返还定金。3）定金是一种预先给付，具有预付款的性质。如果合同得以正确履行，定金可以充抵应付款的一部分，也可以收回。但定金与单纯的预付款是有本质的区别，预付款不是合同的担保形式，不具有定金的法律意义。2定金合同定金应以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限和数额。定金合同从实际交付定金之日起生效；定金数额最高不得超过主合同标的额的20%。定金合同系主合同的从合同，可以在主合同之外另外订立，也可以在主合同中单列条款进行约定。3定金的生效时间定金合同是一种实践合同，当事人双方依法签订合同后，必须交付定金后合同才能生效，当事人之间的定金担保法律关系才依法确定。第五节 保险法一、 概述1保险1）保险的概念保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时，承担给付保险金责任的行为。保险是一种特殊的经济补偿制度，其功能在于分散危险、消化损失，通过建立基金，对特定危险事故或特定事件导致的损失给予经济上补偿的一种经济互助形式。2）保险的种类按照不同的划分标准，保险可分为：（1）按保险设立是否以营利为目的，保险可分为社会保险和商业保险。社会保险属于法定保险，是国家基于社会保障政策的需要，不以营利为目的而举办的福利保险，其费用主要来源于国家财政资金或企事业单位资金和经费。商业保险是社会保险以外的普通保险，它以营利为目的，其资金主要来源于投保人交纳的保险费。（2）按标的，保险可分为财产保险和人身保险。财产保险有可分为普通财产保险、农业保险、保证保险、责任保险和信用保险等。人身保险分人身意外伤害保险、健康保险和人寿保险等。（3）按保险责任发生的效力依据，保险可分为自愿保险和强制保险。对于法定保险必须强制进行保险。（4）按保险人是否转移保险责任，保险可分为原保险和再保险。2保险法1）概念保险法是调整保险活动中，保险人与投保人、被保险人以及受益人之间法律关系的法律规范的总称。这里主要是指于1995年6月30日由第八届全国人大十四次会议通过，1995年10月1日起正式实施的中华人民共和国保险法。2）保险法的主要内容（1）总则。主要规定保险法的立法宗旨、适用范围、保险活动的基本原则以及保险业的公平竞争原则和监督机关。（2）保险合同。主要规定了保险合同法律关系主体客体和内容；保险合同的订立、变更、解除和解释；保险责任的承担、诉讼时效、保险欺诈和再保险以及财产保险合同、人身保险合同的具体规范。（3）保险公司。主要规定了保险公司的设立、变更和终止。（4）保险经营规则。主要规定了保险公司业务范围和经营规则。（5）保险业的监督管理。主要规定了基本保险条款和保险费率制订的监管；保险业财务制度、保险资金运用和保险事故的评估与鉴定等的监督管理规定。（6）保险代理人和保险经纪人。主要规定了保险代理人和保险经纪人及其相关事项。（7）法律责任。主要规定了违反保险法规定，任何承担法律责任。（8）附则。主要规定了海上保险和农业保险的法律适用，以及本法的溯及力等规定。二、 保险合同1概述1）保险合同概念保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。与其他合同相比，保险合同有自己的一些特殊性，表现为保险合同是双务有偿合同，是要式合同、补偿性或给付性合同。2）保险合同的内容保险合同是要式合同，应当采用书面形式。保险合同包括以下内容：（1）保险人名称和住所；（2）投保人、被保险人名称和住所。以及人身保险的受益人的名称和住所；（3）保险标的；（4）保险责任和责任免除；（5）保险期间和保险责任开始时间；（6）保险价值；（7）保险金额；（8）保险费以及支付方法；（9）保险金赔偿或者给付方法；（10）违约责任和争议处理；（11）订立合同的年、月、日。2保险合同的订立、变更和解除1）订立投保人首先提出保险请求，即投保，实质为保险要约。投保要由投保人填写投保单。保险人收到投保单后，经必要的审核或与投保人协商后，没有异议而在投保单上签字盖章的，保险合同即告成立。保险合同成立后，保险人应当及时签发保险单或保险凭证。如果保险人未签发保险单或保险凭证，仍应承担保险合同中规定的义务。订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或被保险人的有关情况提出询问，要不然应当如实告知。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投标人因过失不履行如实告知义务的，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。2）变更在保险合同有效期内，投保人和保险人经协商同意，可以变更保险合同的有关内容。变更保险合同的，应当由保险人在原保险单或其他保险凭证上批注或者附贴批单，或者由投保人和保险人订立变更的书面协议。3）解除保险法规定，保险合同成立后，有下列情况之一，保险人可以解除合同：（1）投保人违反如实告知义务；（2）保险标的的危险增加；（3）投保人违反防灾减损义务；（4）被保险人或受益人违反诚实信用原则等。3财产保险合同1）概念财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。财产保险的目的在于弥补事故损害所造成的损失。2）保险事故保险事故应在合同中约定。保险事故通常包括一切引起保险标的损失的不可预料的事故和不可抗力事件，投保人和被保险人及其代理人、受雇人的过失行为，以及引起保险标的损失的战争和军事行动等。在保险合同成立前造成保险标的损害的事故，投保人或被保险人故意造成保险标的损害的事故，投保人未如实告知而造成的事故，被保险人不履行防灾减损义务而造成和增加的保险标的的损失等，不构成保险事故。保险事故发生后，被保险人应履行防灾减损义务，所支付的必要的、合理的费用有保险人承担；保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，但最高不超过保险金额的数额。3）保险责任保险人承担保险责任，必须在保险合同有效期内，且保险事故已经发生。保险人承担的保险责任，以保险合同约定的金额为限。保险金额不得超过保险标的的价值。投保人、被保险人或受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。财产保险的被保险人或受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起两年不行使而消灭。4）保险代位求偿权我国保险法规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担保险赔偿金责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者的请求赔偿的权利的，该行为无效。37