集团公司员工劳动关系问题.doc

连续工龄中华人民共和国劳动合同法实施条例第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。同一用人单位劳动部办公厅对的复（劳办发号）上海市劳动局：你局关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示（沪劳保字号）收悉，经研究，现函复如下：一、“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。二、按照劳动法及有关配套规章的规定，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。三、在计算医疗期、经济补偿时，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念，也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。一九九六年九月十六日第一种情形，劳务派遣中，劳动者在实际用人单位和派遣公司直接是否属于同一用人单位。劳动合同法将劳务派遣公司界定为用人单位，将使用劳务派遣工的公司界定为用工单位，两家公司都属于独立的法人主体，因此，实际用人单位和派遣公司不属于同一用人单位。第二种情形，劳动者在同一公司下的不同分公司之间公司是否属于同一用人单位。从公司法的角度出发，分公司不具有独立的法人资质，因此，劳动者在不同的分公司之间签订劳动合同的，属于跟总公司一家用人单位建立劳动关系。承担法律关系主体时，可以单独选择总公司，或者单独选择分公司（总公司作补充），或者选择总公司与分公司共同承担。第三种情形，劳动者在集团公司下不同法人之间工作是否属于同一用人单位。从公司法的角度出发，子公司属于不同的法人主体，尽管在同一集团下面，不同的子公司属于不同的用人单位。第四种情形，用人单位分立、合并后，劳动者在分立合并前后单位的工作是否属于同一用人单位。从公司法的角度出发，公司分立合并的，分离合并后的公司属于不同的法人主体，因此，公司与分离合并后的公司应属不同的用人单位。签订劳动合同的主体劳动合同法实施条例第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 除分公司之外的其他形式的分支机构如办事处、项目部等，只要依法取得营业执照或者登记证书，或获得总公司的书面委托，即可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。 上述提到的分公司、办事处、项目部等，尽管有权与劳动者签订劳动合同，但并不代表其可以独立承担法律责任。根据目前的法律规定，一旦发生劳动争议，劳动者可以单独起诉分公司，也可以单独起诉总公司，或者二者共同起诉，而无论劳动者起诉谁，如果分公司无力承担责任，最终仍由总公司承担。总(母)公司派驻分（子）公司人员的劳动关系归属方案一方案二定义由总（母）公司与劳动者签订劳动合同，然后将劳动者派驻至分（子）公司工作。由分（子）公司直接与劳动者签订劳动合同，同时明确要求分（子）公司，在与这些劳动者解除劳动合同应提前征求总（母）公司的意见。必须法律文件二个：1、总（母）公司与劳动者之间的劳动合同；2、总（母）公司与分（子）公司之间的派驻合同。一个：分（子）公司与劳动者之间的劳动合同。解聘的便捷性1、 从分（子）公司调回；2、 由总（母）公司解聘；1、 征得总（母）公司同意；2、 由分（子）公司解聘；风险1、 劳动争议诉讼中，分（子）公司与总（母）公司承担连带责任；2、 对分（子）公司的一把手，其无法擅自修改其与总（母）公司的劳动合同，劳动争议风险较小。1、 劳动争议诉讼中，由分（子）公司单方承担责任，分公司无力承担时由总公司承担补充责任；2、 对分（子）公司的一把手，其可以利用自己的权利擅自修改其与分（子）公司的劳动合同，劳动争议风险较大。如果属于一套人马两块牌子，如果这两个公司分别具有法律上的独立性，则可判定分别为两个独立法人。其中一个公司与劳动者签订合同、而工资由另一个公司发放的，企业有义务理清这种劳动关系，先终止再与工资发放单位签订劳动合同，避免法律责任不清的问题。如果未及时处理这种劳动关系，一旦发生诉讼，两家公司应同时成为诉讼主体。如果员工由母公司派到子公司，劳动关系还在母公司，人员管理在子公司，这种情况视作“人员借调”，属于“外派”方式。子公司和母公司之间必须明确约定分别对该员工承担哪些义务：如工资支付、社保缴纳、工伤责任主体、享受福利标准等。一旦发生劳动纠纷，应当严格按照协议约定的权利义务分担法律责任。社保劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第74条规定：“企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。”劳动关系的形影分离就现有的劳动立法看，劳动关系至今未有准确的定义。从学理上说，劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，以实现劳动为实质而发生的劳动力和生产资料相结合的社会关系。从司法裁判角度，认定劳动关系主要依据劳动合同、实际的用工管理为基准，我们称之为劳动关系的“形”，而把工资发放、社保缴纳、工作记录等可以佐证的证据作为劳动关系的“影”，在实际生活中，形影分离的现象非常普遍：第一类：恶意规避导致的形影分离案例1：小王06年6月进入某服装公司，当初签订劳动合同的主体为A服装公司，但一直在B公司上班，因为A、B公司的老板是同一个人，小王心里想，反正都是同一个老板，就没有太在意。08年3月，小王因患病不能上班被单位口头告知从此不要来上班了，小王找到B公司理论，却被告知“你是与A公司签的合同，和我们B公司无关系”，小王犹豫了，自己手头掌握的大部分工作记录、考勤记录都是B公司的啊？本例是最常见的一类因为关联公司而导致的合同主体与用工主体分离的情形，这类情形的典型特征是企业主为了规避“风险”，故意让员工签一份与实际用工单位不一致的劳动合同，期待未来员工未来发生争议也投诉无门。结合本案例，劳动合同在A，而实际用工在B，劳动关系与谁建立？根据上海市劳动合同条例第二十五条的规定，签订劳动合同的用人单位和实际使用劳动者的单位不一致的，用人单位可以与实际使用劳动者的单位约定，由实际使用劳动者的单位承担或者部分承担对劳动者的义务。实际使用劳动者的单位未按照约定承担对劳动者的义务的，用人单位应当承担对劳动者的义务。由此，可见法律依然优先保护通过劳动合同建立的劳动关系，也就是说，以合同作为认定劳动关系是否建立的主要依据，本例中B公司未能履行合同义务，则应由合同主体A公司来承担相应责任。第二类：借用租用导致的形影分离案例2：小李07年入职A公司，双方签了3年期劳动合同，07年12月，因为业务工作原因，小李通过“租借”的方式被租借到B公司工作，AB公司签订了借用协议，约定由B公司支付劳动报酬和社保（但由A公司代交），小李也表示认可，最近，小李因为屡次没有完成技术任务被要求退回，而A公司则以小李不胜任B公司的工作任务为由要求解除合同，现在小李不知所措。本例是另一类常见的劳动关系形影分离的情形，典型特征是单位员工以租借的名义参加另一单位的实际工作，由于用工管理过程发生分离而极易产生纠纷，作为一种市场上灵活的用工方式，其法律风险却不容小视。结合本例，劳动关系与谁建立？A公司能否以小李不胜任B公司工作要求行使合同解除权？对第一个问题，劳动关系首先以合同为依据，小李与A公司的劳动关系并不因被租用而终止；对第二个问题，涉及到用人单位对员工的考核管理权能否转移（譬如授权、外包等）的问题，笔者，认为，考核权是用工管理权附随而来，如果允许用工管理外包，考核权应当也随之转移，所需要注意的是，该转移必须以员工的同意确认为前提，比如对原有的岗位职责、劳动合同等需要附加说明，以解决不同单位之间的制度衔接问题。本例中，A公司是否能解除合同，需要对不胜任工作岗位承当充分的举证责任，如果没有事先的制度或协议说明，以不胜任B公司的工作岗位为由解除合同缺乏依据。第三类：外包外派导致的形影分离案例3：小胡为A公司的技术工程师，06年始双方签订为期3年的劳动合同由于公司07年底业务需要，小胡需要进驻到B公司完成一个数据库的建设工作，为期一年，期间工资仍然由A公司照发，但加班费和交通补贴等由B公司支付，08年3月，小李在上班途中发生车祸，小胡找到A公司要求协助工伤认定并支付停工留薪期工资，但A公司认为，小胡是去B公司上班，不属于工伤，因此拒绝协助，现在小胡犯愁了。本例主要见于高端技术工种的项目外包外派过程中，由于某些项目完成周期较长，所以需要外包方外派员工到委托方进行工作，但工作往往在委托方的工作地点进行，这就涉及到用工管理过程中的报酬争议、工时争议和工伤争议等。结合本例，工伤的认定往往以劳动关系的认定为前提，由于合同的签订主体和履行主体在A公司，所以劳动关系与A公司建立无疑义；但小胡去B公司工作地点工作是否属于工伤保险条例中规定的“上下班途中”？我们认为上下班途中，首先是针对用人单位即A公司而言的，其次，由于小胡为了履行公司的业务需要前往B公司工作，其工作的地点已经做了延伸，而且这种延伸是基于A公司的业务需要，所以，对上班途中不能做狭义理解即只能为员工去A公司的工作地，而应当做广义的理解，譬如员工因工作需要可能去见客户，他的目的地也不一定是公司所在地，所以，应当以实际的工作履行行为来判断是否在“上下班途中”，A公司应当协助工伤认定并提供相关工伤待遇。第四类：劳务派遣导致的形影分离案例4：小鑫是派遣公司（A公司）派遣到某商场（B公司）的工作人员，劳动合同是06年5月份到07年5月份，合同当中说明：若无疑义，劳动合同自动顺延一年，08年2月份，商场直接和小鑫签新的劳动合同，新的合同为期三年，但工资社保到现在依然是由派遣公司支付的，期间没有办理过任何招录退工社保转出手续，现在商场要取消部分岗位，小鑫的岗位就在被取消之列，现在小鑫不知道如何主张权益。劳务派遣属于典型的用工主体与合同主体分离的情形，由于用工管理主要在用工单位进行，实践当中的发生的争议并不少见，特别是关于派遣期限、合同期限、用工期限不一致；派遣的终止、派遣员工的退回所产生的问题不少，劳动合同法首次劳务派遣做了诸多规定，但实践当中的问题更为复杂和多见。结合本例，2008年2月份开始，劳动关系和谁建立？是与商场还是与派遣公司？本例中存在两份劳动合同，第一份的合同期限根据顺延条款应该自06年5月到08年5月，第二份合同起始终止日为08年2月至少11年2月。两份合同存在期限上的重叠，我们认为，由于现行劳动立法并不承认双重劳动关系即一个劳动者只能与一家用人单位建立劳动关系（非全日制用工除外），因此出于维护劳动关系的稳定性，先行存续的劳动关系应当优先保护，另一方面，合同的实际履行仍然由A公司在进行，因此劳动关系应认定仍然存在于派遣公司与小鑫之间，后一份劳动合同应做无效处理。关于岗位取消引发争议，小鑫可以向用人单位派遣公司主张权益，也可以把商场作为共同被告要求承担连带责任。第五类：调离调用导致的形影分离案例5：小毛是某电器集团总部（A公司）员工，合同自05年6月至08年6月，07年年底，集团总部根据下属子公司（B公司）的工作需要，把小毛调离至B公司，工资社保都由子公司承担，但绩效考核管理仍在本部。三方签订了一个合同变更协议，约定了变更后的合同主体（B公司）、工作岗位、劳动报酬等事项。08年3月份，小毛与B公司因为加班费问题发生争议，小毛不知道该向谁主张加班费。本例在国有企业、大企业集团当中非常普遍，员工由母公司调至子公司，或者子公司调至母公司非常常见，由于在调离调用过程中相关的权利义务没有明确，使得发生争议的情况并不少见。本例中，劳动合同已经做了变更，这种变更是否导致劳动关系的转移？笔者认为，如果履行合同义务的劳动合同主体发生变更，则已经超出合同变更的范畴，原单位（A公司）应当办理退工手续，新单位应当重新办理入职手续并签订新的劳动合同。本例中仅仅履行一个合同变更的手续并不导致劳动关系的转移，相关的权益主张应当向原单位（A公司）提出。由于加班费的计算涉及到子公司（B公司）的用工管理过程，可以将子公司列为共同被告，要求承当连带责任。个人意见用人单位与用工单位不一致的问题：可以通过“员工借调”模式解决签订劳动合同单位与实际用工单位不一致的问题。建议模式：借调人员的工资、福利待遇以及社会保险费用由实际用工单位负责，档案、劳动合同和社会保险关系等仍保留在原单位。社保问题： 社保必须是由签订劳动合同的用人单位来购买。税收的问题： 具体咨询财务意见。注意事项：借调因涉及到工作地点、工作内容的改变，属于劳动合同内容的改变，因此，需要与劳动者签订变更劳动合同的补充协议，或者，在原先签订的劳动合同中有约定“用人单位有权根据实际情形，调动劳动者的岗位”等内容。采取重新签订劳动合同模式的：可以由新签订劳动合同的单位与劳动者在新签订的劳动合同中约定，劳动者与原单位的工龄计算入新单位，解决劳动者工龄问题。采取成立分支机构解决跨地工作的社保问题的：可以在劳动者工作地注册成立一个分公司，由分公司与劳动者签订劳动合同，由分公司支付工资、购买社保。原因：一、社保政策规定购买社保的必须要在当地有注册机构；二、法规规定社保应由签订劳动合同的单位购买。