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论联合国国际货物销售合同公约在中国的适用兼评我国民法通则第142 条陈治东 吴佳华复旦大学法学院【内容摘要】联合国国际货物销售合同公约是当代国际贸易法统一化进程中最重要的成果之一。在处理国际贸易纠纷的诉讼或者仲裁程序中,正确适用联合国国际货物销售合同公约,正确理解公约的精神及适用原则,直接关系到货物买卖合同当事人权利义务的实现。由于公约本身规定的适用条件的灵活性以及有关国家于加入公约时所作的保留,更因为法律界对当事人意思自治原则的不同理解,导致在国际贸易纠纷解决程序中适用公约的复杂性。本文以中国为视角,系统地分析在纠纷解决程序中适用该公约的基本问题,以求得对公约适用原则的正确理解。【关键词】销售合同公约CISG公约法律适用一、联合国国际货物销售合同公约的适用规则1980 年在联合国维也纳外交会议上通过的联合国国际货物销售合同公约(Convention on Contracts for the International Sale of Goods ,以下简称CISG公约) ,是国际社会通过集体努力而在国际货物买卖统一法公约和国际货物买卖合同成立统一法公约的基础上达成的。 1 CISG公约无疑是在国际货物买卖合同制度中具有里程碑意义的国际公约。 2 尽管CISG公约并未解决与货物买卖合同有关的所有问题,但它确实较好地协调了大陆法系和普通法系在合同制度方面的差异,符合国际贸易对买卖合同制度的基本要求,故受到了越来越多国家的接受和采纳。截至于2004 年8 月24 日,全世界总共有63 个国家参加了该公约, 3 缔约国包括了大部分普通法系和大陆法系的主要贸易国家。CISG公约第一章规定了适用的规则,其第1 条第1 款规定:“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同: (a) 如果这些国家是缔约国;或(b) 如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。” 从上述规定可知,适用CISG公约的情况分别为: 第一,根据a 项的规定,营业地分处于不同缔约国的当事人之间所订立的销售合同适用公约。依据CISG公约第1 条第3 款之规定,在确定当事人之间的合同是否具有“国际性”的因素是营业地。由于公约只考虑营业地这一因素,不涉及当事人的国籍、合同的缔约地、履行地等一系列复杂的因素, 4 避免了依照国际私法规则适用实体法时必须考虑诸多存在不确定因素的连接点,大大简化了适用的条件,无疑是一个巨大的进步。因此,如果营业地分处于不同缔约国的当事人订立的国际货物销售合同未明确排除公约的适用,一旦发生纠纷,CISG公约就理所当然地应予以适用。如果当事人的营业地有几个营业地,分处于不同国家或地区。对于这种情况,公约的第10 条明确规定,如果当事人有1 个以上的营业地,则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地,但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况。值得一提的是,如果从订立合同前任何时候或订立合同时,当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出当事人营业地在不同国家的事实,则应不予考虑。 5 所以当事人的营业地的确定必须是在订立合同时明知为条件。第二,根据b 项的规定,要适用联合国国际货物销售合同公约,必须满足两个必要条件:第一是国际私法规则导致适用某国家的法律。这里所谓的国际私法规则,应当认为是指对法院有约束力的国际私法规则,它可以是法院所在地国内法中的国际私法规则,也可以是对法院所属国有拘束力的统一国际私法规则(但互惠性的统一国际私法规则除外) 。 6 并且,其法律由国际私法导致适用的国家,既可以是某个外国,也可以是法院所属国(即内国) 本身。其二,由国际私法规则导致适用的国家必须是CISG公约的缔约国。公约第1 条第1 款(b) 项的设立,一直是一个颇有争议的问题。当初设立此项的目的在于扩大公约的适用范围,使那些非缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同也可能基于国际私法规则的指引适用公约。根据国际贸易法专家霍诺尔德的观点, (b) 项的设立使CISG公约替代了国内法的适用,而同时也替代了外国国内法的适用。所以,如果一个国家的国内立法不适应国际贸易的发展,而且立法结构体系都不完善,那么应该不对(b) 项做出保留,而应该更积极地适用CISG公约。反之,如果一个国家的商事立法十分先进和完善,那么适用CISG公约必然将排除了先进的国内法的适用,或许这未必对当事人有利。但是换个角度而言,它同样也排除了外国国内法的适用,这样也能避免因为外国国内法的不良而导致的判决或裁决不公。 7 因此, (b) 项的设立是有其一定优势和必然性所在的。但是无可否认是, (b) 项的缺点也是显而易见的。因为它增加了CISG公约适用的不确定性。如果说(a) 项是为公约的适用建立了一个统一的、具有权威性的国际私法标准的话, 8,那么(b) 项规定则使这种标准趋于模糊和难以掌握。它将该公约的适用诉诸国际私法规则,这可能会造成麻烦复杂的情况;而且由于国际私法规则可能导致同一销售合同的不同部分受不同国家的法律支配,也可能导致仅仅适用该公约的某个部分,而这是与该公约作为统一法的宗旨背道而驰的。 9 甚至有学者认为,根据公约的这一个规定,非缔约国也应该适用公约的规定。 10 当然,作为一项国际法原则,条约必须遵守是指加入条约的缔约国而言的,对于非缔约国没有任何约束力, 而非缔约国也不必承担国际条约上的义务。所以,作为妥协,CISG公约第95 条规定缔约国可以就此问题声明保留。包括中国、美国、德国、新加坡、加拿大等8 个国家在参加、批准CISG公约时声明对(b) 项予以保留, 11 目的便是限制因国际私法规则而导致公约适用于各该国公司与营业地在非缔约国的公司之间的货物买卖合同。二、CISG公约在中国涉外贸易争议解决程序中的适用我国于1980 年在联合国维也纳外交会议上签署了CISG公约,并于1986 年递交了核准书, CISG公约于1988 年1 月1 日起对我国生效。自我国加入公约成为该公约的缔约国以来,至今已有16 年,我国人民法院和涉外仲裁机构适用CISG公约解决国际货物销售合同争议也已有相当多的案例。然而,我国法律界对于CISG公约的适用原则存在较大的分歧、甚至颇多的误解。此外,根据我国在加入世界贸易组织(WTO) 时所作的承诺,我国对外贸易法规定自2004 年7 月1 日起对外贸易经营权采取登记制, 12 进出口业务几乎成为每一个中国企业可从事的业务,无疑将扩大中国企业与CISG公约缔约国公司企业的贸易交往,并相应地增加贸易纠纷的可能性和适用CISG公约的可能性。这些因素使笔者感到,实有必要系统地从中国的角度来探讨CISG公约在具体实践中的适用问题。为了讨论CISG公约在我国的适用,又必须扩大到对于以民法通则为基础的中国的法律适用规则的讨论。(一) 当事人双方营业地所在国均属CISG公约缔约国的情形1 当事人双方在货物买卖合同中未约定法律适用如果中国公司与营业地位于CISG公约其他缔约国的当事人因货物买卖合同发生争议,根据公约的第1 条第1 款(a) 项,由于双方当事人地营业地均处于缔约国境内,完全符合前述规定的适用条件,故审理案件的中国法院或仲裁机构应当直接适用CISG公约。不过,即使在此情况下, 我国法院或仲裁机构在具体适用CISG公约解决此类当事人间的货物买卖合同纠纷,仍然须注意若干例外情况。(1) 缔约国声明保留的内容对CISG公约适用的影响由于CISG公约是一项旨在调整两大法系为代表的货物买卖合同制度差异的统一实体法,为了使更多的国家接受公约,它必然要作出相应的妥协,而这些妥协就表现在公约规定的保留上。依据维也纳条约法公约第21 条之规定,对保留国而言,其与该另一当事国之关系上照保留之范围修改保留所关涉之条约规定。允许缔约国对公约做出保留,其实质就是允许在确定适用公约的前提下,适用其他法律来解决保留内容所涉之争议。公约的保留规定肯定会对公约的适用产生影响。根据CISG公约的第92 条规定, 13 缔约国可以对公约第二、三部分做出保留。公约的第二和第三部分涉及到合同订立以及货物销售,是公约的实质性核心内容。如果A 国和B 国都是公约的缔约国,但是分别对公约的第二和第三部分做出了保留,那么当营业地分别处于A、B 两国境内的货物买卖双方签订了货物买卖合同后,若发生争议,实质上并不能完全适用CISG公约。显然,如果对方缔约国针对公约的某一部分内容声明保留,那么相关部分的合同的争议就不能适用公约,我国法院或仲裁机构有必要谨慎地查明有关缔约国在参加、接受、核准公约时所作的保留,以便准确地适用公约。以我国为例,我国在参加公约时所做的保留之一便是关于合同形式的保留。依据CISG公约第11 条之规定,“销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明”。当时中国之所以对此条声明保留,盖因当时有效的中华人民共和国涉外经济合同法规定涉外合同必须以书面形式订立。虽然1999 年10 月1 日生效的中华人民共和国合同法(以下简称合同法) 规定合同可以采用书面形式和口头形式,而且在合同法分则部分“买卖合同”一章并未规定国际货物买卖合同必须采用书面形式,但是迄今为止中国对CISG公约第11 条的保留并未随之声明撤回。如果解决国际货物买卖合同争议应适用CISG公约,那么仍应该考虑中国的这项保留,合同仍要以书面形式订立。 14 (2) 缔约国参加的其他国际协议对适用CISG公约的影响在具体适用CISG公约解决我国公司业与CISG公约其他缔约国当事人的货物买卖合同争议时,还应考虑CISG公约和缔约国所缔结的其他国际协议的关系。国际贸易的发展,要求各国加强建立在双边或多边协定基础上的经济合作和交流关系。在处理CISG公约与其他相关国际协定的关系上,CISG公约尊重这些协定效力。为此,CISG公约第90 条明确规定, “本公约不优于业已缔结或可能缔结并载有与属于本公约范围内事项有关的条款的任何国际协定,但以双方当事人的营业地均在这种协定的缔约国内为限”。显而易见,倘若两个当事人营业地所在国同时参加了CISG公约和其他调整货物买卖合同关系的国际协议,若两者就同一事项的规定不一致,后者应优先适用。例如,我国最高人民法院曾经在转发对外经济贸易部关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题的通知中明确指出,我国和匈牙利虽然是联合国国际货物销售合同公约的缔约国,但是由于彼此之间存在“交货共同条件”,所以仍然优先适用该交货条件。 15 (3) 关于国际惯例对适用CISG公约的影响在论及涉外民事关系的法律适用时,值得一提的是被广泛援引的我国民法通则第142 条之规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”此项规定被视为我国司法机关及仲裁机构适用国际条约和国际惯例的国内法基础和法律原则。在我国司法实践中有的法院在援引此条款解决涉外案件的法律适用时,其一般认识是:人民法院在审理涉外民商事纠纷时的法律适用顺序为国际条约、国内法、国际惯例。 16 也有的学者认为,只有在既无我国的国内法又无我国所参加的国际条约规定,且当事人明示表示接受国际惯例者,才可以适用国际惯例。综合我国立法及司法实践对于国际惯例适用的一般理解,可归纳为: 第一,适用国际惯例的前提是国内法和我国所参加的国际条约无相关规定,即国际惯例的适用仅是补充性的; 第二,适用国际惯例必须由当事人在合同中明示约定,不能默示推定适用。笔者认为,当涉及到CISG公约的适用时,无论是我国民法通则的此条规定还是人们对此的一般理解,可能都有失偏颇,值得商榷。CISG公约的规定在多处涉及到国际惯例以及当事人间业已建立的交易习惯问题。CISG公约第9 条明确指出:“(1) 双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法,对双方当事人均有约束力。(2) 除非另有协议,双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例,而这种惯例,在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。” 分析CISG公约第9 条规定可知: 首先,只要是双方当事人明确同意了的惯例,无论是具有国际性的还是仅通用于国际上某一地区的惯例;也不考虑是一般的抑或特殊的惯例,当事人均受其约束。双方当事人所确定的习惯做法也具有同样的效力。 17考虑到CISG公约第6 条之规定:“双方当事人可以不适用本公约,或在第12 条的条件下,减损本公约的任何规定或改变其效力”。显然,合乎逻辑的结论是:在符合公约第12 条规定的条件下, “双方当事人可以不适用本公约”。此处所指的“减损本公约的任何规定或改变其效力”,系指国际货物买卖合同完全符合CISG公约第1 条第1 款(a) 项规定的适用公约的条件下,即营业地分处于CISG公约缔约国的两个当事人通过一般约定改变公约的任何规定,当事人也可以通过约定适用惯例而改变公约某一规定的效力。尽管CISG公约并未使用惯例“适用”等词语,而仅仅规定惯例“对双方当事人均有约束力”;再者“法律适用”一词的理解应指法院或者仲裁机构在具体审理案件过程中的活动。然而,根据CISG公约第6 条之规定,当公约的规定与当事人之惯例存在不一致时,两者孰先孰后,是不言而喻的。这样,结合公约第6 条和第9 条规定考察CISG公约与国际惯例的关系时,换言之,在货物买卖合同的法律适用方面,并非是国际条约当然优先于国际惯例;恰恰相反,是当事人明示同意的国际惯例优先于国际条约。对照我国民法通则第142 条关于国际惯例适用条件的规定,它以国际条约和中国法律没有规定作为适用国际惯例的条件,无疑与CISG公约规定的精神不一致。因为,如果在符合适用CISG公约的条件下,我国的人民法院或仲裁庭理所当然应该适用该公约以处理相关的国际货物买卖合同; 在具体适用CISG公约解决国际货物买卖合同纠纷时,必须遵照该公约的规定来处理当事人约定适用的国际惯例(如国际商会的INCOTERMS 等等) 与公约的关系,而不是依据中国民法通则的规定来处理国际惯例与国际条约关系或者国际惯例与国内法的关系。此时,适用国际惯例既非补充性质,也不以中国法律无规定为条件,而是效力优先于CISG公约,更不用说中国国内法的规定了。其次,在符合CISG公约第9 条第2 款规定的三个条件的情况下,即双方当事人知道或理应知道;在国际贸易中广泛知道;同类交易的合同当事人经常遵守,默示选择的国际惯例亦对当事人具有约束力。尽管在实践中要确定当事人曾经对于适用某项国际惯例存在默示的选择,有一系列的限制,也比较困难,但是至少按照CISG公约此项规定的精神可知,国际惯例的适用以及它对当事人的约束力,可以默示推定方式确定。由此可知,我国民法通则规定的必须以明示选择作为适用国际惯例的条件,也是与CISG公约的规定相悖的。综上所述,即使当事人双方的营业地分别处于不同的缔约国境内,也未必一定全部适用联合国国际货物销售合同公约,仍要考虑缔约国的保留以及其他国际协议、当事人约定的国际惯例等诸多因素。此文曾发表于法学2004 年第10 期 【注释】1国际货物买卖统一公约(The UniformLaw on International Sale of Goods ,简称ULIS) ;而国际买卖合同成立统一法公约(The UniformLawof The Formation of Contract for International Sale of Goods , 简称ULF) ,两者由于普遍性不足,而没有得到广泛采用。2德国学者马格努斯认为公约是迄今为止最重要的统一私法公约,转引自徐国建:联合国国际货物销售合同公约的国际统一适用, 外国法译评1995 年第4 期。3 资料来源:http :/ / www. uncitral . org ,访问日期:2004 年8 月24 日。4公约第1 条第3 款规定:在确定本公约的适用时,当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性应不予考虑。5公约第1 条第2 款。6邵景春:国际合同- 法律适用论,北京大学出版社1997 年版,第216217 页。7 John O. Honnold ,UniformLawfor International Sales under the 1980 United Nations Convention , Kluwer Law and Taxation Publishers Deventer/ Netherlands , P. 8283。8John O. Honnold ,同上注,P. 81。9邵景春:国际合同- 法律适用论,北京大学出版社1997 年版,第216 页。10霍诺尔德认为,公约第1 条第1 款(b) 项对于非缔约国也是有拘束力的。参见John O. Honnold ,同前注,P. 82 ,原文如下: .the same approach would be followed by the forum of any Contracting State , and should be followed by the for a of non - contracting States whose rules of private international law point to State A(contracting State) ,他用的词是should be ,也就是说是一种义务,必须适用。11资料来源:http :/ / www. uncitral . org ,访问日期:2004 年8 月24 日。12 2004 年4 月6 日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订,2004 年7 月1 日起施行,该法第8 条规定了对外贸易经营权的登记备案制。13参见CISG公约第92 条:缔约国可在签字、批准、接受、核准或加入时声明它不受本公约第二部分的约束或不受本公约第三部分的约束。而且按照上一款规定就本公约第二部分或第三部分做出声明的缔约国,在该声明适用的部分所规定事项上, 不得视为本公约第1 条第1 款范围内的缔约国。14关于我国合同法生效后国际货物买卖合同形式的讨论,特别是如何处理合同法与我国参加公约时对合同形式所作的保留,参见陈治东:也谈国际货物买卖合同的形式, 法学1999 年第7 期。15 匈牙利在批准公约时声明保留,资料来源:http :/ / www. uncitral . org ,访问日期:2004 年8 月24 日。该交货条件虽然是1987 年12 月10 日公布的,但至今并没有被废止或者有新的条件替换,故仍然是有效的。16高万泉、丁晓燕:国际航空旅客运输损害赔偿的法律适用, 法学2002 年第6 期。17 张玉卿:国际货物买卖统一法联合国国际货物销售合同公约释义,中国对外经济贸易出版社1998 年版,第50 页。【正文】2 当事人双方在货物买卖合同中约定适用中国法(1) 案例分析合同订立的基础是当事人双方的合意,体现了交易双方对于自己权利义务承担的相同预测。倘若营业地分处于CISG公约缔约国的当事人所签订的货物买卖合同约定适用其中一个缔约国(例如中国) 的法律,则产生了究竟适用CISG公约还是适用该缔约国国内法的问题。笔者认为, 至少中国实践对此的理解是不一致的。一家营业地位于美国的公司和一家中国公司于1990 年12 月订立了FOB 条件的购销硅铁合同,购销合同中约定适用中华人民共和国法律。合同订立后国际市场硅铁价格急剧上升,双方多次协商调整货价,美国买方亦按调高后的价格开出信用证,但中国卖方最终未交货。美国买方遂依据合同中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会提起仲裁。审理该案的仲裁庭认为,根据合同第14 条之规定,双方当事人争议的解决应适用中华人民共和国的法律;此外,鉴于申请人的营业地美国和被申请人所在地中国均为联合国国际货物销售合同公约的缔约国,依照当时有效的中华人民共和国涉外经济合同法第6 条规定,在适用中国法律的同时,亦应适用CISG公约的规定。 18笔者认为,本案涉及的一个关键问题:营业地均位于CISG公约的两个当事人约定适用中国法,中国法是否包括了中国参加或缔结的国际条约? 这是一个饶有争议的问题。众所周知,在国际条约与国内法关系的学说和实践方面,长期以来一直存在“二元论”和“一元论”的分野。表现在国际条约在国内的效力上,就产生了两种情况:其一是条约必须经转变才可以成为国内法;其二是条约无须转变就可以直接纳入国内法。 19 我国一些学者认为,中国是“一元论”的国家,即我国参加的国际条约自动成为国内法的一部分,我国民法通则就采取“优先适用国际条约”的原则。 20 著名国际法专家王铁崖教授也认为, 我国对于条约与国内法的关系是“倾向于直接纳入的方法”。 21 因为那些法条虽然规定了国际条约与国内法冲突时谁先适用的问题,但是它也间接回答了国际条约在国内法上的接受问题。实际上,审理该案的仲裁庭正是基于“一元论”学说,认为在本案中没有必要讨论冲突规范的问题,因为美国和中国都是CISG公约的缔约国。 22 然而,笔者认为该案仲裁庭关于并行适用CISG公约和中国法的做法仍然是值得商榷的,其理由在于: 首先,中国参加CISG公约,表明在处理与营业地在其他缔约国当事人的国际货物买卖合同关系方面,一般不适用中国法而适用CISG公约。基于“一元论”的学说,将CISG公约视为中国法之一部分,那么当事人约定适用中国法,只要货物买卖合同的当事人营业地均在CISG公约的缔约国,其必然的结论是仍然要适用CISG公约(涉及到合同效力、所有权等问题除外,后面的讨论均同) 。其次,如果基于“二元论”学说来处理国际条约与中国法的关系,中国虽然参加了CISG公约, 但它不构成中国法的一部分,且中国尚不存在国际条约转换成国内法的程序。在此情况下,中外当事人依据CISG公约第12 条之规定排除公约的适用,约定适用中国法,从当事人意思自治原则出发,那么仲裁庭只能适用中国法,在相同的事项上不能适用CISG公约。再者,根据原最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答的规定,当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律,指现行的实体法,不包括冲突法和程序法。 23 换言之,当事人合意选择中国法,法院或仲裁庭不可能通过中国法中的冲突规则指引转而适用CISG公约,迄今为止中国并未明确承认国际私法中的反致制度。最后,根据CISG公约第1 条第1 款(b) 项之规定以及各国的司法或者仲裁实践, 24 如果当事人在国际货物买卖合同中约定适用某一缔约国的法律,法院或者仲裁庭确定适用CISG公约作为解决争议的准据法,属于(b) 项所指的“如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律”的情况。由于我国已经于批准公约时对(b) 项声明保留,在此情况下就不能给适用公约留有余地。总而言之,至少在目前我国的法律制度下,如果营业地位于CISG公约缔约国的合同当事人约定适用中国法的条件下,不可能产生并行适用的问题。(2) 关于我国民法通则第142 条法律适用原则之分析在就上述案例进行分析后,笔者感到,我国民法通则第142 条关于国际条约适用条件的合理性无疑是值得讨论的。 25 我国宪法并未明确规定国际条约构成国内法的一部分,也未规定国际条约在国内的直接适用。近两年国内学术界和司法界关于WTO 诸协定在中国法院的直接适用问题曾经引起了激烈的辩论,就反映了我国宪法制度的不明确对实践的影响。 26 我国民法通则第142 条第2 款中规定了适用调整民商事关系的国际条约的条件,即只有当国际条约与中国法律有不同规定的情况下或者国内法没有规定的情况下,可以适用我国所参加或缔结的国际条约。问题在于: 在国际条约与中国法规定相同的情况下,究竟应当适用国际条约还是国内法? 如果以规定不同作为适用国际条约的条件,判断国际条约与中国法的规定是否不同的标准是什么? 以CISG公约为例,依据其第4 条之规定,它适用于货物买卖合同的订立和买卖双方在合同项下的权利义务。然而,1999 年10 月1 日起生效的中国合同法也对这些问题作了比较详细的规定。对照两者的条文,可以清楚地看出合同法中不少条款反射出CISG公约的影子。例如, 合同法第113 条与CISG公约第74 条关于损害赔偿的规定基本相同;合同法第119 条与CISG公约第77 条关于防止损失扩大的规定相一致; 合同法第166 条与CISG公约第73 条关于分批装运条件下违约救济方式的规定精神几乎如同一辙。诸如此类,不胜枚举。在此情况下,如果中国公司和CISG其他缔约国的当事人未明确排除适用公约,是理所当然地应当适用公约的规定,还是得先审查CISG公约的规定是否与中国合同法规定存在差异,然后才决定是否公约? 此外,尽管中国合同法的起草过程中充分借鉴了CISG公约,但是在具体的立法语言方面仍然差异甚大。那么,中国法院或仲裁庭在遇到符合适用CISG公约的案件时,是否还应当从立法精神和立法语言方面比较和考察CISG公约与中国合同法是否存在不同规定,最终确定应适用CISG公约抑或中国合同法? 上述列举的这些条款,就立法精神而言是完全一致的;但就立法语言而言则差异甚大。这样,判断CISG公约是否与中国法不一致,就缺少了基本的判断标准, 由此可能导致:在一地法院认为CISG公约与中国合同法规定不一致,依据民法通则第142 条之规定,应优先适用公约;但在另一地的法院可能认为,尽管CISG公约的规定在文字上与中国合同法的相关条款不一致,但规定的内容和精神是相同的,依据民法通则第142 条之规定, 只有在中国法与国际条约不一致的情况下优先适用国际条约,现在国际条约与中国法的规定相同,故仍然应当适用中国法处理纠纷。笔者认为,CISG公约是一项国际货物买卖关系的统一实体法,该公约以及1929 年华沙公约及其后续修订的文件、1958 年纽约公约等一系列国际条约所调整的是国际间的民商事法律关系;我国参加这些国际条约,表明我国在处理此类民商事法律纠纷时将遵守各缔约国共同参加的多边行为准则。然而,依照民法通则第142 条之规定,在具体适用国际条约时,却要求以国际条约与中国法的规定不同为条件,未免有悖这些国际条约的基本精神和各国参加国际条约的本意。这些国际条约也从未允许各缔约国以国内法与条约的不一致作为适用条约的条件。当一个国家参加一项国际条约,除了声明保留的条款外,应当一揽子接受整个条约;即使该国的国内法有部分规定与其所参加的国际条约是重叠的或者完全相同的,在处理缔约国当事人间的民商事纠纷时,必须适用共同参加的国际条约的规定,而不能先审查在相同事项上国际条约是否与国内法有不同规定,如不同就适用国际条约,如两者规定相同,就适用国内法。基于这一认识,我国所参加的调整民商事关系的国际条约应当构成广义的中国法之一部分;在相同事项方面,不论国际条约是否与中国法不同,都应当适用国际条约(声明保留者除外) ,决不能以国际条约与国内法存在“不同规定”作为适用国际条约的前提。当然,我国只有从宪法的角度明确国内法和国际条约的关系,并且由全国人大常委会在批准有关国际条约时,区分不同性质的国际条约,或以人大常委会决定方式表明其直接适用,或者将国际条约的内容转换成国内法,这样才能正本清源,从根本上解决中国目前存在的适用国际条约的瓶颈问题。3适用CISG公约条件下的国内法适用问题如前所述,笔者强调了适用CISG公约的结果是排除了相同事项上国内法的适用,然而并不能由此得出结论:适用CISG公约就完全排除了适用国内法的可能性;相反,在某种条件下两者可以、甚至应当并行适用,两者并行不悖。在国际商会国际仲裁院的一个案例中, 27 仲裁庭基于CISG公约第78 条之规定,支持了卖方要求买方支付拖欠货款利息的请求。 28 但是公约对利息的利率并未加以规定。对CISG公约没有涉及的部分,德国的国内法应该可以作为补充而得到适用。因此仲裁员根据德国金融法的规定利率,裁决买方支付相应的利息给卖方。由于损害赔偿等问题,各国的法律规定各不相同,所以公约不可能也没有必要予以强行规定,只要规定一个基本原则即可。而且从公约本身的效力来讲,它也不具有当然的强制力,当事人也可以合意排除适用,所以公约并未排除国内法对其的补充作用。所以,笔者认为,对CISG公约的适用应当有一个清晰的认识,不能片面认为适用了CISG公约就完全排除了国内法的适用。(二) 当事人一方营业地处于非缔约国境内的情形如果中国公司与营业地所在国不属于CISG公约缔约国的外国(地区) 当事人因货物买卖合同而引发争议,根据我国对该公约第1 条第1 款(b) 项的保留,我国人民法院或仲裁庭不能适用公约以解决双方的争议。但是在实践中,笔者注意到,相似的案例,其法律适用却大相径庭。在中国国际经济贸易仲裁委员会的2000 年2 月11 日的“金属硅国际买卖合同争议案”中, 29 申请人与被申请人就一份货物买卖合同产生争议。申请人(买方) 是注册于香港特别行政区的公司,被申请人(卖方) 是一家我国内地的进出口公司,当事人之间的货物买卖合同未选择适用的法律。众所周知,我国国务院在1997 年7 月1 日香港主权回归前夕并未声明将CISG公约扩及适用于香港特别行政区。 30 但是,审理该案的仲裁庭认为可以适用联合国国际货物销售合同公约,理由是:双方律师在仲裁过程中都曾依据该公约提出主张;CISG公约是世界各国法律兼容并包的产物,因而更容易为从事国际贸易的来自不同国家的商人了解,且公约更全面地兼顾了买卖双方的利益。无独有偶,在笔者作为仲裁员审理的一起国际货物买卖合同仲裁案中, 31 中国卖方与韩国买方签订了一份货物销售合同,事后就货物品质问题发生争议,当事人交付中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁解决。中国为CISG缔约国,但韩国并未参加该公约。在庭审期间以及当事人所提交的代理词中,双方律师都不约而同地引用了CISG公约作为其法律依据。仲裁庭在法律适用问题上认为,根据CISG公约第1 条第1 款(a) 项规定,公约仅适用于营业地在不同缔约国的当事人所订立的国际货物买卖合同;同时鉴于中国对CISG公约第1 条第1 款(b) 项提出保留, 中国政府声明保留的本意在于不愿将公约扩大适用于中国企业与营业地位于非缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同。故仲裁庭认定,尽管当事人在庭审时共同依据CISG公约支持各自的主张,表明其法律适用的意思,但是基于上述理由,不能根据当事人的约定适用CISG公约来解决双方的纠纷,转而依据最密切联系原则确定准据法。有的学者也认为,凡营业地在我国的法人企业与非缔约国的外国当事人订立的货物买卖合同,自愿选择CISG公约的,或者选择公约某缔约国法律为合同准据法时,都将适用公约。 32 在上述两个案例中,仲裁庭需要回答的关键问题是:当事人的此类法律选择是否有效;换言之,当事人的意思自治是否应当得到尊重。当事人意思自治是确定国际合同法律适用首要原则。自从杜摩兰创立了此种学说后,对合同法的发展起了推波助澜的作用。因为原先的合同当事人可以自由安排他们的合同权利和义务关系,但是无权参与选择对他们的合同适用何种法律。所以说,当事人意思自治的原则赋予了当事人选择法律的权利,而且这种权利受到了越来越多国家法律的承认和尊重。 33 CISG公约在某些方面就考虑到了这点,甚至赋予当事人之约定高于公约规定的地位,关于这一点,本文前面已有论及,故不赘述。然而,当事人意思自治原则是有限制的。根本原因在于,正如法律适用的定义所明确的, “法律适用”是一种国家的行为,而不是当事人的行为。作为一种权力,只有国家才可以决定以什么法律来支配一定的合同; 34 当事人选择法律的权利是由国家所赋予的或者由国家法律所承认的,理所当然国家也有权力限制当事人的这种选择权。笔者认为,我国在加入CISG公约时就声明对第1 条第1 款的b 项做出保留,这也就表明了我国公司与非缔约国当事人订立的合同不适用CISG公约的基本态度。我国全国人大常委会在批准CISG公约时所作的声明属于法律上的强制性规范。所谓强制性规范是指不依赖于当事人的意志而必须支配当事人行为的规则。就国际合同的法律适用而言,强制性规范就表示无论当事人是否对其做出选择而都必须遵循的规则。 35 因此,在处理中国公司与非缔约国当事人之国际货物买卖合同时,我国立法机关已经排除了当事人自由选择适用CISG公约的权利,这是对当事人意思自治的限制。当事人的合意选择的效力和国家的强行规范的效力相比,自然是后者更具优先性。在国家立法机关已经明确排除的范围内,当事人的合意与此相抵触,当然不应当予以支持。因而,在前述两案中,中国当事人之所属国为CISG公约缔约国,而合同相对人的营业地所在地并未参加该公约, 36 且当事人未约定应适用的法律,就只能依据最密切联系原则来确定准据法。即使此类争议之当事人约定适用CISG公约,也因为我国的保留而无法适用。当然在另一方面,笔者强烈地认为,比较我国合同法与CISG公约可知,虽然合同法的制定晚于后者20 年,但在立法语言、法律条文内在逻辑性等方面仍与后者存有相当差距。在此情况下,正如前述中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会有关仲裁庭对于CISG公约的评价所指出的,从有利于中外当事人间的国际货物买卖合同纠纷的解决,我国应以更积极的态度对待公约的适用,似应重新考虑对公约第1 条第1 款(b) 项的保留问题;换言之,笔者的观点是我国应当撤回对于该项的保留,以使当事人的意思表示得以实现。(三) 双方当事人的营业地所在国都不是缔约国的情形若国际货物买卖合同当事人双方的营业地皆不属于CISG公约缔约国,却在中国境内发生诉讼或者仲裁,当事人在诉讼或者仲裁过程中一致同意适用CISG公约,那么该公约能否予以适用, 这也是值得探讨的问题。笔者认为,若当事人双方约定适用公约,出于对当事人的意思自治的尊重,只要不构成法律规避,不违反当事人所属国强行法的规定,那么CISG公约可以适用。营业地所在国均不属于CISG缔约国的当事人协议选择该公约,其性质显然与本文第(二) 部分所讨论的情况不同,其本质的差异就在于:中国在参加公约时已经声明保留,此项保留不容许当事人的意思自治而受到贬损;而此处所讨论的争议中当事人所属国均未参加公约。就一般意义而言,国际条约仅对缔约国有约束力,仅可适用于缔约国的当事人所形成的特定法律关系。然而,国际条约亦是“法”,是国际社会各缔约国通过共同努力所达成的国际的“法律”。既然各国的法律都在一定程度上承认当事人有权选择适用的法律,就没有理由认为:当事人所选择的法律只能是某个外国的国内法,而绝不包括某一国际条约。如果一国法律允许当事人选择解决争议的法律