劳动合同签订的那些坑.doc

企业订立劳动合同时所用的大部分合同都是当地人力资源和社会保障部门制定的劳动合同范本，这类劳动合同范本合法性当然不存在问题，但是从企业角度而言，还是存在很多法律风险漏洞的，做得好不如谈的好，谈的好不如写的好，劳动合同法律风险管理是劳资法律风险管理的基础，笔者根据常年劳资法律风险管理经验，在此对企业劳动合同订立过程中存在的20个坑总结如下： 一号坑：员工不分类 不同岗位的员工适用的用工模式和用工成本不同，例如非全日制用工模式下的用人单位用工成本相对就低了很多，管理起来也很方便。下表显示了不同岗位适用的用工模式及其用工成本。 建议：对不同岗位的员工制定不同的合同条款。工作岗位岗位特点适合的用工模式定 义用工成本产线工人、处理事务性工作的办公室白领等标准化作业； 关系稳定； 以时间计酬。标准工时制工作时间相对固定（每天8小时，每周40小时）的用工模式加班费和社保成本高； 规定严密，违法成本高；淡旺季明显的岗位工作时间安排灵活；需要连续作业，无法实行标准工时制综合计算工时制以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间非法定休假日加班按照150%计外勤销售人员、查勘人员等工作时间灵活；需机动作业，无法实行标准工时制度；工作成果无法用时间衡量不定时工时制没有明确工作时间的用工模式加班成本低快餐店的“小时工”、保洁工用工灵活；单日工作量不大，工作时间较短非全日制用工每天工作不超过4小时，每周不超过24小时加班成本、社保成本和离职成本低保安、保洁、司机、文档作业员等对技术或专业要求不高； 临时性、辅助性、替代性劳务派遣由劳务公司派出员工到用工单位从事相关岗位工作的用工模式若劳务派遣机构专业规范，则可节省社保、管理成本IT产品研发项目、保安保洁项目等工作周期较短，独立性强、效果容易评价、技术要求较高/较低的工作项目劳务外包由劳务外包公司员工自主完成其他单位要求完成一定任务（项目）的用工模式不适用劳动法，无须承担劳动法规定的加班、社保和离职等成本体检医生、特殊险种的核保理赔员等稀缺性强，能为公司带来较大价值的退休人员退休返聘用工单位续用达到退休年龄、办理完退休手续的人员的用工模式不适用劳动法，无须承担劳动法规定的加班、社保和离职等成本快餐店的“计时工”等对技术或专业要求不高的临时性、辅助性、替代性工作岗位勤工助学学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践不适用劳动法，无须承担劳动法规定的加班、社保和离职等成本 二号坑：主体不明确以谁的名义签订劳动合同 我们知道，与员工签订劳动合同的主体必须是依法取得营业执照的法人或者分支机构，否则，将构成非法用工；同时，如果是企业集团，分支机构遍布不同地区，则还可以选择社保成本洼地所在用人单位签订劳动合同，然后派驻出去。这对我国社保成本负担沉重的企业而言，尤其必要。另外，不同地区政府和司法机关的执法和司法倾向性也不同，这无疑也会影响企业的用工成本。 建议：企业集团综合考虑用人单位主体资格、各地社保费率、不同地区政府和司法机关的执法和司法倾向性、用工编制和工资总额限制不同，有针对性地选择不同的分支机构与员工签订劳动合同。 三号坑：劳动合同期限一刀切 我们知道，劳动合同分为固定期限、无固定期限和以完成一定任务为期限三种，人类资源管理实务中大多数用人单位，不加区分地采用同一种劳动合同期限，导致用工管理自主权降低或者增加用工成本，例如建筑项目、软件项目岗位，本可以签订以完成一定工作任务为期限劳动合同，项目完成完成即可终止劳动合同，如果签订固定期限劳动合同，则在期限届满之前项目完成，用人单位无法立即终止劳动合同，则将会增加后续工资和社保等用工成本。 建议：普通员工：签订固定期限劳动合同，期限的长短可以按照工作岗位的需要确定；建筑项目、软件项目岗位员工，可以采用完成一定工作任务为期限，但需要注意要明确约定工作任务完成的标志；对技术性或者管理型员工，则可以签订长期固定期限或无固定期限，建立员工和单位的长期关系，增强员工的忠诚度和企业对核心人才的吸引力。 四号坑：工作地点约定不科学（适用企业集团、分支机构分布多地） 如前所述，现在各地社保费率、不同地区政府和司法机关的执法和司法倾向性、有的企业还存在用工编制和工资总额限制，因此，有必要针对性地选择不同的分支机构与员工签订劳动合同，这种情况下工作地点也就必须相应地做出约定。 建议:分支机构普遍多地的企业集团可以：选择社保费率低的工作地点；选择倾向保护用人单位的工作地点；选择最低工资标准低的工作地点。另外，工作地点宜明确不宜模糊。例如像 “中国”、“广东”或者约定为“单位办公场所及其委派的其他工作场所”、“职工自愿服从公司工作地点的安排”等等，法院或者仲裁部门会根据实际履行原则，以员工现有的工作地作为工作地点；宜面不宜点，例如深圳地区；与岗位相结合，例如对外勤、销售、采购人员等，这类员工的工作性质决定了其工作地点其需要在企业机构所在地以外的其他区域工作，以完成工作任务，因此，可以根据需要在劳动合同中约定“工作地点为：公司所在地XX市等，用人单位根据经营需要，可以对员工的工作地点在上述范围内作合理调整，员工同意并承诺在以上范围内服从公司的工作地点调整的安排”。 五号坑：岗位期限和合同期限不分 人力资源管理实务中，很多HR对调岗调薪手足无措，操作不当，可能被认定为擅自变更劳动合同，被员工以此为由解除劳动合同并支付经济补偿。则显然增加了用人单位的管理难度和成本。 建议：将劳动合同期限和岗位期限分开，单独约定岗位聘任期限，待岗位聘任期限届满，根据考核结果重新确定工作岗位。 六号坑：劳动报酬条款简单化 很多用人单位的劳动报酬条款过于简单、僵化，严重限制了用人单位的自主权，也失去了劳动报酬的激励性。 建议： 1、报酬结构多元化。 例如基本工资+绩效工资+福利+年终奖+补贴的结构方式，并制定每类工资项目不同的支付办法，如基本工资依据岗位确定，绩效工资随考核，福利以级别职位为准，年终奖将个人报酬与企业效益相结合，补贴作为企业的自由支配项目。 2、劳动报酬长期化 降低短期支付项目，加大长期支付项目。如年终奖、福利、补贴可以采用按年发放的方式，并将其发放与职工工作年限相结合 股权激励发股权、少发工资 3、劳动报酬的制度化 建立劳动报酬支付办法，实行劳动报酬的公平公正公开管理。具体操作是将劳动报酬结构、支付方式、支付时间、支付依据、晋升规则、保密规定集中作为企业的一项规章制度，实现劳动报酬成本的可控性。 七号坑：社保条款简单化 现在的劳动合同范本，社保条款基本上都是固定的，这固然省事，但是对用人单位风险不小，不利于节省社保成本和降低社保风险。例如将本能够福利化的项目作为工资发放，则会增加社保缴纳基数，增加社保成本，用工安全风险高的行业则还需要补充商业保险等等。 建议： 1、社会保险缴费基数优化，社保缴费基数优化需要和工资结构、用工模式相结合，采用工资福利化、降低短期工资、增加长期工资数额和非劳动用工的方式降低社保缴费基数或无须缴纳社会保险费。 2、社保外包。目前一些人力资源服务公司均能提供社保代理服务，可以通过社保业务外包降低社保操作的人工成本； 3、异地缴纳。 集团用工的，通过不同地区的社保费率差异降低社保费 4、商业保险补充。 对工伤发生率高的企业，工伤保险基金虽然可以报销医疗费、住院伙食补助费、护理器具费、护理费、伤残津贴、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等大部分工伤保险待遇，但仍有停工留薪期待遇、市外就医交通、食宿费、一次性伤残就业补助金由企业本身承担，企业可以通过商业补充保险免除企业的赔付责任。 八号坑：员工赔偿条款不明确 根据工资支付暂行规定第十六条、违反有关劳动合同规定的赔偿办法第四条和侵权责任法的相关规定，劳动者因个人原因造成单位损失（例如员工不辞而别等违法解除、终止劳动合同造成的损失等），用人单位可以基于向劳动者主张损失赔偿责任。但上述规定都未明确损失的范围、计算标准等问题，增加了用人单位的操作困难。 建议： 用人单位可在劳动合同中对劳动者因为过失或侵权造成是损失范围、计算标准等做出界定，如此，一旦发生，将有据可循，有利于约束员工的违法解除、终止劳动合同等违法或侵权行为，增强劳动合同对员工的约束作用，降低用工成本。 九号坑：无竞业限制义务解除条款 竞业限制对保护用人单位的商业秘密是必要的，但是它也是需要成本的，而且成本不菲。例如最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第六条规定，竞业限制经济补偿按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付。有些地方还高于这个标准，例如深圳、珠海、宁波都规定为员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。 但是在人力资源管理实践中，笔者看到有些用人单位滥用竞业限制，甚至与那些不接触商业秘密或者接触的商业秘密层级很低的员工签订竞业限制协议，在双方解除或终止劳动合同后，因为这些员工不像高级技术人员或者高级管理人员那样，就业时受到的行业限制小，其就业市场面很大，仍然可以在非竞争性行业或岗位很方便地找到工作，竞业限制协议事实上对他们的就业影响很少，例如软件开发企业的前台，他们离职之后，可以很容易在非软件开发企业重新就业。相反，如果是软件开发企业的技术总监，他们离职后，要到非软件开发企业找到工作就比较困难。但是因为该协议的存在，原用人单位仍然得向该员工支付经济补偿，如此就加大了用人单位的用工成本。除此之外，这方面还存在未约定劳动者工作、通讯地址变更通知义务等，导致在将来解除竞业限制义务时因为无法送达通知书而陷入被动。 建议： 在劳动合同或竞业限制专项协议中明确用人单位的竞业限制义务单方解除权或者解除条件和劳动者工作、地址变动通知义务。 十号坑：无工作交接条款 劳动合同法第五十条规定劳动者应按双方约定办理工作交接，但是，没有对具体交接程序和范围进行明文规定，实际上法律也无法一一列明，如果没有明确规定，将增加用人单位的操作难度。 建议：根据具体企业情况和所在岗位职责等约定交接程序、交接部门、交接时间/期限、交接形式等问题和员工未妥善交接、拒绝交接时的损害赔偿责任等。 十一号坑：无法律文书送达条款 法律文书不能送达的影响： 第一、法律文书例如违纪处罚单、续签意向书、解除劳动关系通知书等对员工不发生法律效力，以此作出的扣减工资将视为克扣工资、以此作出的解除劳动合同通知将视为违法解除劳动合同 第二、增加用工成本不辞而别期间的社保费、期间发生的意外伤害 第三、增加离职成本双方无法证明解除劳动关系的原因，视为用人单位提出协商解除劳动合同，须支付经济补偿 第四、丧失仲裁时效利益因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，仲裁时效起算以劳动者主张之日为准。 建议：在劳动合同中注明员工通讯地址和联系方式，并注明如邮递地址和联系方式变动应当及时通知企业。员工邮递地址和联系方式变动未履行通知义务的，企业按照原地址邮递送达，无论是否退回均视为送达。因此造成的法律后果由员工负担。 十二号坑：无禁止兼职条款 劳动合同法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。”鉴于证明员工“对完成本单位的工作任务造成严重影响”和“用人单位提出，拒不改正”比较困难，增加了操作难度。 建议： 用人单位可以将兼职规定为严重违反单位规章制度，如此，只要有证据证明其兼职皆可立即解除劳动合同且无须支付经济补偿。 十三号坑：未约定违反计划生育规定、工作时间之外违反治安处罚法为可以解除劳动关系 对于女职工违反计划生育政策是否可以解除劳动合同，现在理论上和实务中莫衷一是，对员工在工作时间之外触犯治安管理处罚法能否解除劳动合同，也众说纷纭。这给用人单位带来了困惑。 建议：在用人单位所在没有明确规定禁止以女职工违反计划生育政策和工作时间之外违反治安处罚法为可以解除劳动关系的情况下，在劳动合同、规章制度或集体合同中明确约定、规定可以此为由解除劳动合同。 十四号坑：自动续签条款不明确 未及时续签劳动合同，将导致用人单位支付双倍工资或者视为签订无固定期限劳动合同。为此，实务中，有些用人单位在其劳动合同结尾加上类似“本协议期满自动续签”的条款。对此，司法实务中，很多裁判以该条款无具体的续签劳动条件、续签劳动待遇及续签期限，认定该条款无效。 建议：完善续签约定条款，明确续签的劳动条件、劳动待遇、续签期限以及合理期限内补签劳动合同的责任。 十五号坑：无禁止挖墙脚条款 禁止挖墙脚条款，是指禁止劳动者对用人单位的在职员工发出邀请，或通过其他途径或手段招揽在职员工与用人单位解除或终止劳动关系的行为的条款。实务中，有时候遇到掌握公司核心技术或者资源的人离开公司，然后挖走一大批人的情况，这对用人单位的影响非常大，根据劳动合同法尽管不能追究其违约责任，但是可以追究其损害赔偿责任或侵权责任。 建议： 1、在劳动合同中约定不得挖公司的墙角； 2、将因此导致的损失包括商业秘密损失、招录费用等包含在损害赔偿、侵权赔偿项目中。 十六号坑：无规章制度确认条款 劳动合同法第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者，否则，该规章制度将不能作为处理双方劳动纠纷的依据。 建议： 在劳动合同中详细列明规章制度的名称。 十七号坑：调岗调薪条款粗陋，不具有操作性 人力资源管理中员工的薪酬常常需要适时变更，如此才能实现薪酬的约束和激励作用。一般而言，劳动者薪酬的变化因素包括工作岗位、工作地点等方面的调整。但是，很多用人单位在劳动合同中没有员工不胜任工作或不从事工作的认定标准，也没有薪随岗变明确约定，加上没有一整套合理的经过民主程序通过并公示的薪酬体系，导致用人单位欲调岗调薪时非常被动，强行为之，则有可能被认定擅自变更劳动合同，被员工以非经平等协商一致变更劳动合同为由解除劳动合同，并要求支付经济补偿。 建议： 1、约定岗位胜任标准； 2、完善绩效考核程序； 3、做好证据收集固定工作； 4、让员工本人或者无利益关系第三方确认。 十八号坑：无劳动合同中止条款 劳动合同的中止条款是指在劳动合同履行的过程中，出现法定或约定的状况，致使不能继续履行劳动合同，但是劳动关系仍继续保持期间双方劳动权利义务的条款。 根据原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第二十八条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕期间，用人单位可与其暂时停止劳动合同的履行。暂停履行期间用人单位可停发工资、生活费，停缴社保，不承担用工权利义务。上海市劳动合同条例第二十六条则扩大了劳动合同中止的范围，该条例规定，劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行： (一)劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的; (二)劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的; (三)法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。 劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。 建议：与劳动者明确约定劳动合同中止的情形及其该期限内双方之间的权利义务，例如明确约定该情形存续期间不计算在用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限内、无须支付劳动报酬和缴纳社会保险费。如此，将节省用人单位的用工成本。 十九号坑：未界定工作时间 工作时间与劳动者的劳动报酬、工伤等密切相关，例如没有明确约定午休时间是否计入劳动时间，则可能导致双方之间就此期间是否应当支付工资发生争议。劳动者认为午休时间应当与其他生理需求如喝水、上厕所的时间一样计入劳动时间。用人单位则认为在此期间，劳动者可以自由支配自己的时间且没有提供正常劳动，不应计入劳动时间。 建议：如果午休时间，劳动者可以自由支配，明确约定将午休时间排除在工作时间之外。 二十号坑：未约定加班费的计算基数 我国的加班工资的倍数是比较高的，因此，对用人单位而言，是一个较大的成本。由于法律没有明确规定加班费的基数，因此，各地对此有不同的规定和司法实务，例如现实中就存在以基本工资、实发工资、标准工资、正常工作时间工资等多个观点。最高人民法院在2011年的全国民事审判工作会议纪要中罗列了约定基数及实发工资基数两种观点。 建议：如用人单位所在地区对加班费计算基数无地方规定，可以在劳动合同中约定加班费计算基数，只要不低于当地最低工资标准即可。