房地产合作开发合同转性的法理分析及效力探析.doc

房地产合作开发合同转性的法理分析及效力探析内容摘要：2005年6月18日最高人民法院出台了关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释其中第24条至第27条分别规定了四种转性合同归纳为：名为合作实为土地使用权转让、名为合作实为房屋买卖、名为合作实为借款和名为合作实为租赁四种合同，该四种合同均因缺乏合作各方“共担风险”这个重要的法律特征，因此实质上已经不属于合作开发合同而转性为其他合同。该解释用了4个条文作出转性规定，主要是基于审判实践的需要而作出的司法解释，做出这四条解释的法理基础为意思表示理论，即通过揭示合作房地产开发当事人之间的真实意思表示来判定当事人之间所订立的合同的法律性质，而不以当事人之间所订立合同的名称或外部表现型式来判断合同的法律性质。笔者认为有必要从理论层面上对意思表示理论进行更深入的探讨，来探询不真实意思表示情况下法律行为的效果以及转性后合同的效力。 关键词： 意思表示 隐藏行为 转性 合同效力 一、转性认定的理论基础意思表示理论的学理分析 意思表示是指行为人将含有法律行为为内容的效果意思通过一定的方式表现出来，并为他人所感知，产生一定约束力的活动。按传统民法理论，意思表示的构成要素包括目的意思、效果意思、表示意思、行为意思、表示行为。大体上，意思表示可分为主观要件和客观要件两大类。主观要件包括目的意思和效果意思。客观要件是指表示行为。表示行为是指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定的方式表现于外部，并足以为行为相对人所了解的行为要素。根据民法通则的规定在当事人间引发设立、变更、终止民事权利和民事义务的法律行为，要求当事人意思表示具有真实性。意思表示如果不真实，该民事行为不产生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果。意思表示真实应包含两个方面的含义，一是指行为人的内心意思与外部的表示行为相一致的状态，二是指当事人是在意思自由的前提下，进行意思表示的状态。意思表示不真实而恰恰相反。意思表示不真实系行为人内部之意思与外部之表示不一致，对于意思与表示不一致的法律效果既法律行为是否依据表示行为的内容发生效力，学界有意思主义、表示主义、折中主义三种观点。我国民法通说主张应采折衷主义的解释理论，以表示主义为主，意思主义为辅。即一般情况下表示与意思不一致时，以外部的表示内容为准，以保护相对人的信赖利益；意思表示不真实具体情形有二：（一）无真意的不一致，如错误或误传，错误是指行为人由于认识错误或欠缺对错误的认识，致使意思与表示不一致。错误包括当事人本身的错误、关于当事人资格的错误、关于标的物本身的错误、关闭于标的物性质的错误、关于民事行为性质的错误、动机的错误等。在传统民法上，严格区分错误与误解。我国民法不作区分，关于重大误解的规定中，涵盖了错误和误解的内容。并将相应民事行为的效力作为可撤销。（二）有真意的不一致，包括三种情形既真意保留、虚伪表示、隐藏行为 （1）真意保留。真意保留又称单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。基于真意保留所为的民事行为，各国民法通例均认为，意思表示并不因真意保留而无效，但该真意保留为相对人明知时，民事行为不生效。 （2）虚伪表示。虚伪表示又称伪装表示，指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示。在虚伪表示情形，当事人通谋的本意是不成立相应的法律关系，因而虚伪表示所为的民事行为，在当事人之间无效，但不得对抗善意的第三人。 （3）隐藏行为。隐藏行为指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示中，在其里面另欲为其他法律行为。隐藏行为之效力，取决于法律关于该隐藏行为的规定。隐藏行为的前提是当事人之间存在虚伪表示，对于虚伪表示当事人之间效力（内部效力），当事人皆不得主张其效力。对于虚伪表示及于第三人的效力（外部效力）则区分第三人是否为善意而有所不同。 二、依据意思表示理论对四种转性合同认定的法理分析 合作开发房地产合同法律界定为共同投资、共享利润、共担风险的协议，其中有关“提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益”“提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量的房屋”“ 提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的”“ 提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或其他形式使用房屋的”之约定与合作双方应当共担风险的“合作”特征相悖。排除了双方共担合作风险的情形，其实质在于，提供土地使用权的一方或提供资金的一方当事人之回报的获取与合作结果无关。无论合作是盈是亏，提供土地使用权的一方或提供资金的一方要取得的是土地使用权转让的对价或是取得一定的固定利益。此种意图既然经有双方当事人协商一致，并定理合作开发防地产合同之中，说明实际开发建设方的本意是得到土地使用权或融资，而提供土地使用权的一方或提供资金的一方之真实意思是转让土地或为借款，而且这个真实意思已经通过双方合意体现在合同条款中。双方真实意思与土地使用权转让、借款、房屋买卖、房屋租赁法律关系的权利内容是一致的。该特征均符合土地使用权转让合同、借款合同、房屋买卖合同、房屋租赁合同的特征，在当事人意思表示的外在形式与内在真意并不一致的情况下，司法解释按照意思表示理论采纳以真实意思确定当事人法律关系性质的立场，将具有此种约定内容的“合作开发防地产合”定性为土地使用权转让合同、借款合同、房屋买卖合同、房屋租赁合同。 在合作双方之间存在“合作开发房地产”的虚伪表示以及它种隐藏行为的情况下，合作开发房地产的法律关系（虚伪表示）对其应无约束力，他们之间的权利义务关系应以隐藏行为的性质来确定。在隐藏行为与当事人之间有效的情况下，因该有效之情形对外界而言仍为隐蔽。因此对外部效力上，由于合作双方所为的合作开发房地产的虚伪表示为外部所信赖，第三人信其真实而与其发生交易关系。任何一方对虚伪表示无效的主张以及对合作关系的脱离都将危机第三人交易决断。在交易产生纠纷之时，为保护该第三人的利益，同样有必要使虚伪表示不生对抗效力。因此在涉及外部关系时，双方当事人不得以“合作关系”为虚伪表示对抗善意第三人。也既，双方当事人基于隐藏行为所主张之权利在与善意第三人之利益产生冲突的时候，应当让位于后者。 三、转性后的合同的效力分析 （1）土地使用权转让合同 城市房地产管理法第38条第1款对转让出让土地使用权的行为，明确规定了两个条件，一是按照出让合同约定已经支付土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；二是按照出让合同约定进行投资，属于房屋建设工程的，完成开发投资纵隔的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。第37条又规定，以出让方式取得的土地使用权，不符和38条规定条件的，不得转让。对不符和38条规定转让条件的不土地使用权转让合同如何认定处理，对城市房地产管理法第37条和38条如何理解，实物界和理论界始终存在争议，一种观点认为，房地产管理法第37条和38条是对土地使用权转让行为的强制性规定，根据合同法第52条之规定，土地使用权转让如不完全具备38条规定的条件，即是违反法律、法规强制性规定的行为，转让合同应认定为无效。相反观点则认为，房地产管理法第37条和38条是对土地使用权权属变动所作出的强制性规定，而非针对转让合同这种债权行为。因此，对土地使用权转让合同，只要符合合同法所规定的民事行为有效条件，合同既成立生效。至于转让人是否取得土地使用权证书，转让的标底物是否达到城市房地产管理法38条规定的条件，只是合同能否履行的问题，并不影响合同的效力。笔者认为既不能按照第一种观点一概认定为无效，也不能采纳第二种意见全部认定为有效，土地使用权转让合同是以土地使用权发生无权变动为目的的债权合同，当事人如果要实现这一目的，仅仅达成物权变动的合意是不够的，还必须要享有对土地使用权处分的权能，既取得土地使用权证书，成为土地使用权的权利主体。才能行使旨在引起土地使用权发生物权变动的处分行为。在民法上，对民事权利的处分如由权利人处分为有权处分，如由非权利人处分为无权处分。转让方未取得土地使用权证与受让方订立土地使用权转让合同，就属于无权处分的情形。合同法对无权处分行为的效力问题有专门的规定，第51条规定：“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。由于我国民事立法在物权上采取的是债权形式主义的模式，在此种模式下，无处分权行为实际是对特定标的物没有处分权的当事人所订立的以引起标的物无权变动为目的的债权合同，因此将无权处分行为按照债权合同中的效力待定原则处理较为符合城市房地产管理法和合同法的立法精神。但该无权处分行为的效力待定并不是无期限的，当事人向人民法院起诉前，如转让方仍未取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府没有批准，不仅其转让行为无效而且其所订立的转让合同也应认定为无效。依前所述，对转让行为不符合第一个转让条件既转让方未取得土地使用权证所订立的转让合同可按照无全处分行为予以认定处理，但对转让行为不符合第二个转让条件既转让的土地没有达到法定投资开发条件的情况下，对所订立的土地使用权转让合同效力如何认定，理论界和实务界也存在争议，各派观点也同对第一条效力认定观点一样，而笔者认为城市房地产管理法作为行政性法律，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，第38条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。第二个转让条件仅仅是从行政管理角度，规定转让的土地不符和法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。而非作为民事合同法律关系上的合同效力的认定。因此不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效，标的物能否转移在逻辑上直接影响的是其能否以约履行转移标的物的合同义务，不能因为其不能按约履行转让义务，就否认合同的效力。 （2）房屋买卖合同 对转性而来的房屋买卖合同看，其效力如何判断？有值商榷，因合同被转性认定的效果溯及于“合作开发房地产合同”订立之时，而在此时项目建设尚在筹划阶段，故依据本条规定转性的房屋买卖合同基本上都属于房屋预售合同。但若将房屋买卖合同中的房屋理解为商品房，则根据房地产管理法和最高人民法院关于审理商品放买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的规定，几乎全部转性而来的房屋买卖合同都将被认定为无效。因为出卖人在房屋买卖合同中不可能去办理商品房预售许可证。这种情况下合同是否应被认定为无效？毕竟，该司法解释改变了既有司法惯例中将所谓“保底条款”认定无效的立场，运用意思表示理论来认定当事人真实意思并以之确定他们之间法律关系，实质的目的不在于使转性而来的大部分合同仍然归于无效。否则这种转性认定就毫无实际意义。笔者认为房屋买卖合同中的房屋不应理解为商品房，因为商品房的交易对象是特定的，交易行为社会化、公开化，而本条所指房屋并不是出卖人以公开的方式向不确定的社会公众进行销售。而且该房屋买卖法律关系也不应受法律商品房预售制度限制，因为商品房预售制度的立法目的在于尽量避免出卖人不当投机行为对其可能造成的负面影响。在因转性而来的房屋买卖合同中，买受人的利益并不具有广泛性和重大性，也既与社会公共利益无关。所以从立法目的角度看，将此类房屋买卖行为纳入商品房预售制度规范范围内，没有必要。所以除非房屋买卖合同有其他足以被认定无效的理由，否则不宜根据商品房预售许可证的取得决定该合同的效力。 （3） 借款合同 转性后的借款法律关系是当事人虚伪表示项下的隐藏行为，其效力如何应视法律有关借款合同的规定而定。其中对法人之间借款合同的效力问题在此值得探讨，对司法实务产生深远影响且至今仍然具有适用惯性的27号解答第四部分第2条规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。但近几年理论界对此提出了不少异议，认为把企业之间为应急而临时拆借行为统统确认为无效，统统认为是扰乱金融秩序，是过于僵化的做法，也是不公平的做法。从整个实务情况看，企业之间互相拆借的现象也是屡见不鲜的。对此立法政策上应当有所调整。笔者认为合同法规定认定合同有效与否只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。27号解答不应作为认定合同效力的依据。 （4）房屋租赁合同 因法律对房屋租赁行为并无特别规定。只要在法律没有禁止性规定的情况下房屋租赁合同都应认定为有效。但须注意的是当事人隐藏行为的对外效力上，当事人不得以合作人之间存在房屋租赁法律关系为由，对抗善意第三人。也既若当事人本欲承租或者用的房屋在实际交付于提供资金一方当事人之前被售于他人，提供资金一方当事人不得对房屋受让人主张其承租权的存在。此时排除“买卖不破租赁”原则的适用。