融资租赁法律实务中应注意的问题.doc

国际融资租赁公约规定，融资租赁交易关系指包括以下特点的交易：承租人指定设备并选择供应商，并不是主要依赖出租人的技能和判断；出租人取得的设备与一租赁协议相联系，并且供应商知道这一租赁协议业已或将要在出租人和承租人之间订立；租赁协议规定的应付租金的计算特别考虑到了摊提设备的全部或大部分成本。笔者主要就以下问题进行初步探讨。一、融资租赁流程（一）项目的沟通1、融资租赁公司寻找承租人，进行市场开发，或者承租人向融资租赁公司提出融资租赁申请；2、融资租赁公司与承租人进行初步洽谈，达成合作意向；3、出租人和承租人对双方的资信状况进行互相审查。（二）项目审查和评估1、融资租赁项目开始前，融资租赁公司都要对承租人的资信状况进行审查，一般情况下，需要承租人提供如下材料：（1）企业基本情况介绍（2）企业法人营业执照等相关证件（3）企业近三个会计年度财务报表、预测项目的经济效益、提供租金来源和支付计划（4）企业验资报告（5）企业资产抵押担保情况说明（6）经国家规定的审批单位批准并纳入计划融资租赁项目建议书、可行性研究报告及相关文件（7）具有法人资格和相应实力的经济实体的担保承诺书或履约保函（8）公司章程、已经批准的项目实施的相关决议性文件（9）关于提供资料完整性、真实性和准确性的承诺函（10）出租人认为需要提供的其他资料2、租赁公司对项目进行评估，决定是否进行本次融资租赁交易（三）项目前期策划融资租赁公司根据承租企业的不同需要和实际情况选择适当的融资租赁方式，同时确定租期以及租金支付方式。融资租赁方案应当本着经济、效率和便捷的原则，充分考虑双方的利益和实际需要，在出租人提供专业性建议的前提下，经过双方充分协商确定。（四）买卖合同的签订1、租赁公司、承租人与出卖人进行谈判实务中，确定出卖人的方法有以下几种：（1）由承租人委托租赁公司选择设备，商定价格；（2）由承租人先作为租赁物的买受人，同设备出卖人签订买卖合同，然后再与租赁公司签订买卖合同的转让合同，将买卖合同转让给租赁公司；（3）由租赁公司和承租人协商洽购设备。2、融资租赁交易中买卖合同具备特殊性，应注意以下问题（1）由承租人和出租人共同进行谈判和签约；（2）作为买卖合同标的物的货物与作为融资租赁合同标的的设备是同一的，等等。（五）融资租赁合同的签订（六）买卖合同的履行履行过程：付款交货运输和保险报关、收货和商检安装调试和验收索赔（七）融资租赁合同的履行履行过程：起租收取租金租赁物的保养维修租期的确定（八）融资租赁合同的终止二、融资租赁合同（一）融资租赁合同法律关系的内容1、出租人的权利和义务（1）对租赁标的物的所有权（2）收取租金的权利（3）租赁物瑕疵担保免责权（4）租赁物风险负担免责权（5）租赁物造成第三人损害时的免责权（6）购买和交付的义务（7）保证承租人在租赁期限内平静占有、使用租赁物的义务2、承租人的权利和义务（1）选择、受领租赁物的权利（2）平静占有、使用租赁物的权利（3）对租赁物瑕疵的索赔权（4）租期届满时对租赁物所有权归属的选择权（5）支付租金的义务（6）接收和检验租赁物的义务（7）妥善使用、保管和维修租赁物的义务（8）不得中途解约的义务（二）租赁合同的基本条款和特别条款1、融资租赁合同的基本条款（1）租赁物基本情况条款应包含以下内容：a 租赁物的名称、规格、牌号、数量、性能、出场日期等；b 供货商的名称、地址；c 租赁物交付的时间、地点及租赁物使用地点；d 说明租赁物是应承租人的要求，由出租人专门购买后提供给承租人使用的。（2）租期条款租赁期限一般是指从融资租赁合同约定的起租日期到承租人付清最后一笔租金租赁结束时为止的一段时间。租期一般根据租赁物的经济寿命、使用年限、使用状况以及其产生的经济效益等情况，由双方协商确定。（3）租金条款应包含以下内容：a 租金的构成与计算方式：租赁物的购置成本+租赁期间的利息+租赁手续费b 租金支付的货币币种c 租金支付的方式（4）租赁物交付与检验条款（5）租赁物使用、维修与保管条款（6）租赁物的保险条款（7）租赁期满时租赁物的处理条款留购、续租、退租（8）违约救济条款（9）争议解决条款2、融资租赁合同的特别条款（1）为第三人利益条款融资租赁交易包含两个合同，三方当事人。在买卖合同中，承租人虽然不是合同当事人，与供货商不存在直接的合同关系，供货商却需要向其直接承担货物的交付义务，否则承租人可以直接向供货商索赔。这种为第三人利益所订立的条款一般需要由合同各方明确同意，并在合同中加以约定。（2）租赁物交付条款融资租赁合同中，一般约定由供货商向承租人交付租赁物。这种交付的完成一般是以承租人向出租人发出租赁物受领证明为判定标准，即承租人从供应商处取得租赁物，按照合同的约定进行检验，并向出租人发出租赁物受领证明后，即视为出租人履行了义务。（3）瑕疵担保免责条款出租人不承担租赁物的瑕疵担保义务，即使供货人支付的租赁物存在质量或权利瑕疵，承租人仍然应该按照租赁合同的约定向出租人支付租金。（4）禁止中途解约条款（5）担保条款三、融资租赁的风险管理（一）融资租赁风险产生原因分析1、内部原因（1）从业务流程来看，融资租赁涉及出租人、承租人和供货商三方当事人；（2）相关当事人多数成立时间不长且规模较小，企业经营机制不尽合理；2、外部原因（1）信息不对称（2）金融体制问题（3）社会信用不发达（二）风险控制的原则1、真实性原则真实性原则要求无论通过何种渠道、借助何种方式，风险控制的基本资料是真实的、可靠的和可验证的。2、稳健性原则稳健性原则要求正视融资租赁风险的不确定性，在控制风险的过程中，对收益做保守估计，对支出或损失做最大值估计，并采取相应的风险控制措施。3、风险收益匹配原则融资租赁交易必须在承受既定风险的前提下，实现企业的收益最大化，或者在获得既定收益的前提下将风险最小化。（三）风险种类及相应的控制方法1、信用风险信用风险是指全部或部分地没有按照自己诺言履行自己的义务，从而给他方带来的损失，一是当事人履约能力出现问题，另一个则是当事人的履约意愿出现了问题。2、技术落后风险技术落后风险，是指在租赁物使用过程中，租赁物的陈旧过时而造成的无形损耗。3、市场风险市场风险包括市场竞争风险、产品需求风险和价格风险。4、利率风险5、汇率风险融资租赁合同范本合同号码：合同签订日期：合同签订地点：出租人(以下称甲方)地址： 邮政编码：法定代表人： 电传：电话： 开户银行：传真： 帐号：电挂：承租人(以下称乙方)：地址： 邮政编码：法定代表人： 电传：电话： 开户银行：传真： 帐号：电挂：第一条租赁物件甲方根据乙方的要求及乙方的自主选定，以租给乙方为目的，为乙方融资购买附表第(1)项所记载的物件(以下简称租赁物件)租于乙方，乙方则向甲方承租并使用该物件。第二条租赁期间租赁物件如附表第(5)项所记载，并以合同第五条第一款所规定的乙方签收提单日为起租日或以本合同第五条第二款所规定的甲方寄出提单日为起租日第三条租金1甲方为乙方融资购买租赁物件，乙方承担租赁物件须向甲方支付租金，租金及其给付时间、地点、币种和次数，均按附表第(9)项的规定。2前款租金是根据附表第(7)项所记载的概算成本(以下简称概算成本)计算的。但租赁物件起租之日，当实际成本与概算成本有出入的，以实际成本为准，租金按实际成本相应计算。3前款的实际成本，是指甲方为购买租赁物件和向乙方交货以外汇和人民币分别所支付的全部金额、费用及其利息的合计数(其利息均从甲方支付或实际负担之日至租赁物件起租日，以外币_年的利率和人民币_年的利率计算)。4根据本条款2、3款，当实际成本与概算成本有出入时，甲方向乙方提供租赁物件实际成本计算书及实际租金表，向乙方通知实际成本的金额和以实际成本为准，对附表第(8)、(9)、(10)、(11)和(12)项的调整，乙方承认上述的调整，该调整不属于合同的变更或修改，且不论租赁物件使用与否，乙方都以实际租金表中载明的日期、金额和币种等向甲方支付租金。第四条租赁物件的购买1乙方根据自己的需要，通过调查卖方的信用力，自主选定租赁物件及卖方。乙方对租赁物件的名称、规格、型号、性能、质量、数量、技术服务及服务内容、品质、技术保证及价格条款、交货时间等享有全部的决定权，并直接与卖方商定，乙方对自行的决定及选定负全部责任，甲方根据乙方的选定与要求与卖方签订购买合同，乙方同意并确认附表第(1)项所记载的购买合同的全部条款，并在购买合同上签字。2乙方须向甲方提供甲方认为必要的各种批准或许可证明。3甲方负责筹措购买租赁物件所需的资金，并根据购货合同，办理各项有关的进口手续。4有关购买租赁物件应交纳的海关关税、增值税及国家新征税项和其他税款，国内运费及其他必须支付的国内费用，均由乙方负担，并按有关部门的规定与要求，由乙方按时直接支付。甲方对此不承担任何责任。第五条租赁物件的交付1租赁物件在附表第(3)项的交付地点，由卖方或甲方(包括其他代理人)向乙方交付。甲方收到提单后，立即电报通知乙方凭授权委托书向甲方领取提单，乙方同时向甲方出具租赁物件收据。乙方签收提单后，即视为甲方完成向乙方交付租赁物件。乙方签收提单日为本合同起租日。乙方凭提单在交付地点接货，并不得以任何理由拒收货物。2如乙方未在甲方通知的日期领取提单或者乙方拒收提单，甲方将提单挂号寄送乙方，即视为甲方已完成向乙方交付租赁物件及乙方将租赁物件收据已交付甲方。在此种情况下，甲方寄出提单日为本合同起租日。3租赁物件到达交付地点后，由甲方运输代理人(外运公司)或乙方自行办理报关、提货手续。且无论乙方及时接货与否，在租赁物件到达交付地点后，由乙方对租赁物件自负保管责任。4因不可抗力或政府法制等不属于甲方原因而引起的迟延运输、卸货和报关，从而延误了乙方接受租赁物件的时间，或导致乙方不能接受租赁物件，甲方不承担责任。5乙方在交付地点接货后，应按照国家有关规定在购买合同指定的地点和时间进行商检，并及时向甲方提交商检报告副本。第六条租赁物件瑕疵的处理1由于乙方享有本合同第四条第1款所规定的权利，因此，如卖方延迟租赁物件的交货，或者提供的租赁物件与购货合同所规定的内容不符，或在安装调试、操作过程中及质量保证期间有质量瑕疵等情况，按照购货合同的规定，由购货合同的卖方负责，甲方不承担赔偿责任，乙方不得向甲方追索。2租赁物件迟延交货和质量瑕疵的索赔权归出租人所有，出租人可以将索赔权部分或者全部转让给承租人；索赔权的转让应当在购货合同中明确。3索赔费用和结果均由承租人承担。第七条租赁物件的保管、使用和费用1乙方在租赁期间内，可完全使用租赁物件。2乙方除非征得甲方的书面同意，不得将租赁物件迁离附表第(4)项所记载的设置场所，不得转让给第三人或允许他人使用。3乙方平时应对租赁物件给予良好的维修保养，使其保持正常状态和发挥正常效能。租赁物件的维修、保养，由乙方负责处理，并承担其全部费用。如需更换其零件，在未得到甲方书面同意时，应只用租赁物件的原制造厂所供应的零件更换。4因租赁物件本身及其设置、保管和使用等致使第三人遭受损害时乙方应负赔偿责任。5按本条款第1款的规定，因租赁物件本身及其设置、保管、使用及租金的交付等所发生的一切费用、税款(包括国家新开征的一切税种应交纳的税款)，由乙方负担(甲方全部利润应交纳的所得税除外)。第八条租赁物件的灭失及毁损1在合同履行期间，租赁物件灭失及毁损风险，由乙方承担(但正常损耗不在此限)。如租赁物件灭失或毁损，乙方立即通知甲方，甲方可选择下列方式之一，由乙方负责处理负担一切费用。(1)将租赁物件复原或修理至完全正常使用之状态；(2)更换与租赁物件同等状态、性能的物件。2租赁物件灭失或毁损至无法修复的程度时，乙方按实际租金表记载的所定损失金额，赔偿给甲方。3根据前款，乙方将所定损失金额及任何其他应付的款项交给甲方时，甲方将租赁物件(以其现状)及对第三人的权利(如有时)转交给乙方。第九条保险在租赁物件到达附表第(4)项所规定的设置场所的同时，由乙方以甲方的名义对租赁物件投保，并使之在本合同履行完毕之前持续有效，保险金额与币种按合同所规定的所定损失金额与币种。保险费用由乙方承担。保险事故发生，乙方须立即通知甲方，并即时将一切有关必要的文件交付甲方可用于下列事项：(1)作为第八条第1款第(1)或(2)项所需费用的支付；(2)作为第八条第2款及其他乙方应付给甲方的款项。第十条租赁保证金1乙方将附表第(8)项所记载的租赁保证金，作为其履行本合同的保证，在本合同订立的同时，交付甲方。2前款的租赁保证金不计利息，并按实际租金表所载明的金额及日期抵作租金的全部或者一部分。3乙方如违反本合同任何条款或当有第十二条第1至5款的情况时，甲方从租赁保证金中抵扣乙方应支付给甲方的款项。第十一条违反合同处理1如乙方不支付租金或者不履行合同所规定其他义务时，甲方有权采取下列措施：(1)要求即时付清部分或全部租金及一切应付款项；(2)径行收回租赁物件，并由乙方赔偿甲方的全部损失。2虽然甲方采取前款(1)、(2)项的措施，但并不因之免除本合同规定的乙方其他义务。3在租赁物件交付之前，由于乙方违反本合同而给甲方造成的一切损失，乙方也应负责赔偿。4当乙方未按照本合同规定支付应付的到期租金和其他款项给甲方，或未按时偿还甲方垫付的任何费用时，甲方除有权采取前3项措施外，乙方应按附表第(13)项所记载的利率支付迟延支付期间的迟延利息，迟延利息将从乙方每次交付的租金中，首先抵扣，直至乙方向甲方付清全部逾期租金及迟延利息为止。5乙方如发生关闭、停业、合并和分立等情况时，应立即通知甲方并提供有关证明文件，如上述情况致使本合同不能履行时，甲方有权采取本条第1款的措施，并要求乙方及担保人对甲方由此而发生的损失承担赔偿责任。租赁期间，租赁物件不属于承租人破产清算的范围。第十二条所有权的保护在承租人行使购买选择权之前，租赁物件始终是出租人绝对的、排他的财产。1承租人必须保持出租人对租赁物件的所有权，并反驳任何由第三方提出的所有权要求。2承租人不得给予自己以租赁物件所有者的权利。3承租人应确保出租人成为租赁物件的所有者。4未经出租人同意，承租人不得随意放弃对租赁物件的占有，也不得随意将租赁物件转租或出售给第三人。5承租人应在规定的范围内使用租赁物件。6在租赁期间内，出租人有权定期检查租赁物件，包括检查租赁物件的存放位置、运转情况等。7承租人应在租赁物件的显著位置附着租赁物件所有者的标签，以免租赁物件被扣押或查封。8承租人或第三人不得自行设立对租赁物件的留置权。第十三条甲方权利的转让甲方在合同履行期间在不影响乙方使用租赁物件的前提下，随时可将本合同规定的全部或部分权利转让给第三人，但必须及时通知乙方。第十四条合同的修改本合同所有附件的修改，必须经甲乙双方及担保人签署书面协议方能生效。第十五条租期届满租赁物的处理租赁期满并全部履行完毕合同规定的义务时，乙方有权对租赁物件作如下选择：1自愿将租赁物件归还甲方，并保证使租赁物件除正常损耗外，保持良好状态，或2租期期满30天前，以书面通知甲方，按附表第(10)项和第(12)项所记载的续租租金和续租所定损失金额(其他条件与合同相同)继续承租，或3乙方向甲方支付产权转移费人民币 元，甲方即将租赁物件所有权转移给乙方。第十六条担保担保人担保和负责乙方切实履行本合同各项条款，如乙方不按照本合同的规定向甲方缴纳其应付的租金及其他款项时，担保人按照合同项下担保人所出具的担保函履行担保责任。第十七条争议的解决有关本合同的一切争议，首先应友好协商解决，如协商不能解决需提起诉讼时，本合同当事人均应向管辖范围内的人民法院提起诉讼。第十八条乙方提供必要的情况和资料乙方同意按甲方要求定期或随时向甲方提供能反映乙方企业真实状况的资料和情况，包括：乙方资产负债表、乙方利润表、乙方财务状况变动表以及其他必要的明细情况表。甲方要求乙方提供上述情况和资料时，乙方不得拒绝。第十九条合同的终止融资租赁合同只有在特殊的情况下才能终止。1承租人有严重违反融资租赁合同的行为，如承租人停止支付租金等。出租人有权在事件发生后的任何时候通知承租人合同业已停止。2承租人已经破产，或已经宣布公司合并、解散或重整。3租赁物件因受不可抗力(如地震、水灾等)的作用而意外灭失。4租赁合同中可以规定承租人具有自愿终止权，即承租人可以提前付清未到期的租金，并解除租赁合同。但还应规定承租人在行使自愿终止权之前，必须提前几个月向出租人发出书面通知，并征得出租人的同意，同时须支付必要的提前损失赔偿金。第二十条默示条款默示条款是租赁合同特有的内容，是指尽管某些事项在租赁合同中未作明确规定，但通常被认为已包含在合同中。融资租赁合同的默示条款主要有：1合同所规定的出租人的权利，只能由出租人或承租人以书面形式明确地表示放弃或改变。否则，不行使权利并不等于放弃权利。2融资租赁关系是由交易双方的租赁合同构成的。租赁合同缔结前所发生的任何委托书或电传都不影响租赁合同的含义。3融资租赁合同不能被双方或其中的任何一方随意修订。4如果将合同断章取义，则其中的任何条款均是无效的、非法的或不具有约束力和强制力的。5租赁合同的各种附表及附表中所规定的附带条款，均为该合同不可分割的一部分，与该合同具有同样的法律效力。6出租人所指派的代理人或委托人具有全权代表出租人的能力。第二十一条合同附表及附件1本合同附表及第 号购货合同、附表、租赁物件明细表、实际租金表、租赁物件收据等均为本合同附件，与本合同具有同等效力。2本合同自甲、乙双方及担保人签字盖章后即生效。本合同书正本一式份，由甲方、乙方和担保人各执一份。甲方： 乙方：法定代表人(签字)： 法定代表人(签字)：担保人：法定代表人(签字)： 电话：地址： 邮政编码：传真： 电挂：开户银行： 帐号：