(简体)合同的担保.doc

第八章 合同的担保导学案例目的：使学生学会正确判断保证的方式。使用案例的方法设计：研讨式。案例：大成公司为扩大规模便与当地工行签订一份500万的借款合同，德顺公司为大成公司的保证人，但未约定如何保证。后大成公司无力偿还贷款，工行马上要求德顺公司代其偿还500万，德顺公司却认为工行没有尽量向大成公司催款就直接找自己要钱。请问：工行的做法是否有法律依据？一、概述1担保概念合同担保是指当事人为了促使债务人履行义务，保证债权的实现的一种法律制度。担保相对于违约制度和保金制度还要早一些，有利一些。2特点具有从属性，是主合同的从合同，主合同无效，则担保合同无效，但法律另有规定除外。具有自愿性，多数是由双方约定的，法定的只有一种。具有选择性，担保形式自己决定。具有可变性，可随着主合同的变更、解除而变更、解除。具有可能性。主合同不履行，担保才发生作用；主合同履行，担保就不用履行了，所以担保可能履行，可能不履行。3. 形式： 法定、约定分法定担保、约定担保不是债务人进行担保，也不是第三人进行担保。有物担保、人担保、权利担保。还有反担保4作用督促债务人履行义务；维护债权人权利；有举证的职能，担保合同能证明主合同。5 实践中主要存在几个问题担保人不了解担保产生的法律后果。担保物没有评估担保的标的不明确重复担保让缺乏担保能力的人进行担保。二、保证（一）概念和特点是合同当事人以外的第三人向债权人担保，当债务人不履行债务的时候，保证人按约定向债权人履行义务或承担责任的担保形式。1主要以人作担保。2保证人是该合同外的第三人。3保证必须产生3种法律关系主合同关系从合同委托担保的关系。 （二）形式1一般保证（1）概念是当事人在合同中约定，债务人不履行债务时，保证人承担保证责任的形式。（2）流程（3）先诉抗辩权又称检索抗辩权，债权人向债务人主张强制履行债权并且没有效果之前，债权人不能要求保证人承责，债权人如果直接向保证人请求，保证人可以拒绝。2连带责任保证（1）概念当债务人不履行债务时，与保证人承担连带责任的保证形式。当保证是连带保证时，债务人不履行债务，债权人有两种选择：向债务人主张；向保证人主张。（2）流程。（3）连带保证对债权人（三）保证人的资格（1）保证人必须要有代偿能力。（2）国家机关不能成为保证人。（3）以公益为目的的事业单位不能作保证人。（4）企业法人的职能部门、分支机构不能作保证人，但法人有授权的除外。（四）保证合同的形式存在主合同与担保合同两个合同，都用书面。主合同中有保证条款，签字时一定要有“保证人”这三个字。（五）保证的期限（1）双方约定（2）如果双方未约定，保证期为6个月，从履行期届满时起。三、抵押1概念和特征是债务人第三人用财产作为担保，但是不转移占有，当债务人不履行债务时，债权人有权依法律规定以抵押的财产折价、变卖或拍卖，并从中优先受偿。以物作为担保，主要是以物担保，与保证不同，保证讲究人，人的信誉，最后才是财产。不转移占有抵押具有物权（排除他人干扰，直接支配物的权利）的性质。2抵押物（1）刚才讲了，主要是财产、不动产（2）土地使用权；农村的荒地土地使用权；土地承包经营权，荒地的增（3）不能抵押的：土地的所有权，归国家，任何个人，法人，组织无权抵押；集体土地的使用权，当然不是讲的荒地；教育、医疗和其它公益单位的设施。Eg.滨海学院设施不能抵押；有争议的财产；查封，扣押，被监管的财产不能抵押；法律法规规定的。实践中的问题：用房屋所有权作抵押时，必须把土地使用权一并抵押。抵押财产的价值必须大于主债权的价值。3效力（1）抵押权与主债权同时存在：主债权消灭，抵押权消灭。（2）债务人到期不履行债务，债权人有权对抵押物折价、变卖、拍卖，并从中优先受偿权。（3）转让已经登记的抵押物，未通知抵押权人，转让无效。（4）抵押权不能单独转让，联合商标不能单独转让，先用权不能单独转让。4实现（1）协商：抵押人与抵押权人协商。（2）协商不成，起诉。四、质押1概念是债务人或第三人将动产/权利证书交给债权人占有，把动产/权利用作担保，当债务人不履行债务时，债权人可将担保的标的折价、变卖、拍卖，从中优先受偿。必须转移质押物的占有；抵押不转移占有。质押物必须是动产或可以转让的权利。2生效（1）作为动产，必须要效付，交付时间为生效时间。（2）有价证券质押的，交付权利证书的时间为生效时间（3）股票质押，必须到证券登记机关登记后才生效。（4）商标权、专利权、著作权拿去质押的，去有关部门登记后生效，登记时间为生效时间。3注意（1）质押权人只有占有权，无使用权，应妥善保管（2）债务人履行债务后，质权人应返还占有。（3）不得约定：在债务未履行时，质押物的所有权归质押权人、流质契约、死质、约定质押物权直接归质押权人。五、定金1概念和特点合同签订后履行前，一方当事人向另一方当事人支付的定数额的金额，以此担保合同。以金钱作为担保具有借贷性质，因为是一方先付钱，另一方后履行义务。罚则具有惩罚性。2种类立约定金或“订约定金”。指一方向另一方交付定金，以此来保证主合同的签订，而非从合同）若交付定金后却不签订合同，则用定金罚则来惩罚。成约定金以交付定金作为合同生效的条件。解约定金以当事人约定执行定金罚则的方式作为代价，来解约合同。3定金合同的生效交付定金的时候，定金合同才生效。4定金罚则（1）交付定金一方不履行合同，则丧失定金。（2）收受定金一方不履行合同，则双倍返还定金。5定金与预付款（1）相同点：有借贷性质。（2）不同点6定金数额（1）双方当事人约定（2）但不得超过合同总标的额的20%。7定金与违约金（1）可在合同中同时约定，两者可同时存在。（2）一方违约，不可能两种制裁措施同时适用，只能由当事人选择其一。六、留置债权人因有合同关系而占有债务人财产，当债务人不履行合同义务时，债权人有权扣留相应的财产，若在规定期限内，债务人仍不履行，债权人有权折价、拍/变卖，并从中优先受偿。注意：（1）债权人留置时间不得少于2个月，即债权人应至少给债务人2个月时间去履行债务。（2）妥善保管（与质押同）。代理记帐业务约定书甲方: (以下简称甲方)乙方： (以下简称乙方) 经甲乙双方友好协商，自愿达成以下乙方为甲方提供会计代理服务相关事项的业务约定：一、 乙方为甲方提供以下会计代理服务：建账、记账(总分类账、二级明细账)、填制财务报表、税务报表、国税申报、地税申报(含网上申报)。甲方如有其他服务要求，需在约定书中注明，口头商定无效。 二、甲方在每月25日至次月15日前，按时将本单位所发生合法的经济业务票据传给乙方(乙方可上门取送票据，每月壹次)并提供纳税申报所需要的各种印章(公章、财务章、人名章等)。因甲方票据传递、提供各种印章及税务机关要求的其他资料不及时，造成乙方延误各种纳税申报的，责任由甲方自负。三、在甲方按时传递经济业务票据及按时提供各种印章的情况下，乙方应按时为甲方代理纳税申报，造成延误各税种申报的, 责任由乙方负责。四、乙方丢失票据，书写、计算错误而引起的税务罚款及滞纳金，责任由乙方负责；甲方账外逃税、提供的虚假票据、提供原始凭证不符合规定引起的税务责任，由甲方负责。 五、甲方的出纳每月应主动与乙方会计核对银行账及现金账余额。六、甲方在签订业务约定书的同时付款，否则无效，到期后乙方接受甲方付款的视为约定延续，若到期后未续约付款的，约定终止，双方不再相互承担责任。七、甲方在业务约定期间内如有地址、电话、开户银行及账号、税务登记、工商登记等发生变化应在非报税期内三天、报税期内(每月25日至次月15日)当天通知乙方，不能及时通知乙方由此而产生的后果，由甲方自负。 八、业务约定到期或终止时，如果甲方聘用乙方工作人员，乙方对业务约定期间的凭证、账目、税务出现的问题概不负责。 九、甲方为：1.纯地税户 2.国地税户3.一般纳税人，每月凭证不超过一本，无特殊核算要求(超出要求范围的，服务费另行协商)。十、约定期限： 年 月至 年 月，付款方式：每 ，另每会计年度账本及报表资料费贰佰元，工商年检代理费贰佰元，残保金代理费贰佰元； 年 月 日合计收取 元。十一、本业务约定书一式两份，双方各持一份，经双方签字盖章付款后生效。本约定书未尽事宜，甲乙双方应本着友好协商的态度进行协商解决。十二、会计每月25日至次月1日联系取票据，以下列举部分单据： 1、企业本月开具的发票及与之相对应的收款凭证(进账单、现金送款单、现金收入凭单、出库单、发票领用存情况等)；2、企业取得的购货发票及与之相对应的支出凭证(支票根、电汇单、现金支出凭单、入库单等)；3、企业取得的费用发票(交通费、差旅费、通讯费、广告费、业务宣传费、房租、水电费、办公费、运费、汽油费、保险单据等)及与之相对应的支出凭证(支票根、电汇单、现金支出凭单等)；4、银行缴税税票，利息单，进账单，支票存根，电汇单及其它各种银行票据；5、企业自制原始凭单：工资单，折旧单等；6、一般纳税人发票汇总表(一套)，作废发票(联次齐全)，抵扣票认证清单，金税卡；7、其它需要的资料_8、凭证报表由乙方暂存，待工作完成后，年度终了时返还客户。 注意：月末取票后企业如开具收入发票须立即通知乙方。甲方： 乙方： 联系人： 联系人：联系电话： 联系电话：电子邮件/ QQ: 地址：