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5代持股份的财务及税收问题2010/12/8 代持股份作为一种股权处理方式在实务中是存在的，我国立法和司法机关并未出台相关法律或司法解释。从合同法理解，大多属于委托代理关系，法律并未禁止；但公司法，公司注册资本登记管理规定的规定，股东或者发起人必须以自己的名义出资，股份公司仅承认登记在股份公司股东名册的股东的权利义务。IPO审核时，往往也关注代持股份问题，会要求股份公司出具无代持股份的声明。税收方面如何处理？税法并没有这方面的规定，只能根据税收原理进行分析。假设：A公司出资300万元（其中100万元代B公司持股），于2008年度投资于C公司，2009年度分配股息15万元（A公司占10万元，B公司占5万元），C公司于2010年度上市，A公司转让该股票，取得投资收益1500万元（A公司占1000万元，B公司占500万元）。问题：1、A公司的长期股权投资如何列示，300万元还是200万元？2、股息15万元如何列示及返还B公司？3、转让C取得的投资收益，如何列示，如何返还B公司？一、 按形式重于实质进行处理。根据公司法对于股东的相关规定，税局对于代持股份的处理意见，倾向于形式重于实质，即C公司记载的股东为A公司出资300万元，因此相关的账务处理及税收在此基础上进行。1、 A公司收到B公司投入的100万时，先挂其他应付款-B公司100万。2、 A公司收到C公司分来的股息15万时，全额确认为A公司的免税收益，并按深圳税局的规定进行免税备案。返还B公司时5万元时可冲减其他应付款-B。3、 A公司取得股票转让收益1500万元，在当年度申报企业所得税，将税后利润假设400万元返还B公司时，同样冲减其他应付款-B。这样处理的结果时，企业所得税全部在A公司缴纳，但与B公司的往来，其他应付款出现305万元（400+5-100）的借方余额。而B公司的账务则会出现欠A公司305万元。公司长期挂账的往来款，税务检查时需解释清楚，并说能服税局人员，这些是交过企业所得税的，所以B公司还需将A公司交企业所得税的资料，代持股权协议，银行往来记录等复印备查。如果A公司不在往来核算，305万元直接冲减税后利润，即借利润分配305万元，贷银行存款305万元，A公司的凭证附件可包括代持协议，银行付款记录等真实性证明资料，A公司的税收风险较低。但B公司取得这305万如何入账？如作为投资收益305万元并且申请免税备案时，则可能无法提供税局认可的资料。如将这305万元作为所得交税的话，则存在企业所得税双重征税问题，加重的B公司的税收负担。目前明确的只是对房地产公司合作开发，取得的完税后利润，可视同股息红利。公募基金公司也有相应的税收政策明确。但投资公司目前并没有类似的规定。二、 如果按实质重于形式进行账务处理。1、 A公司对C公司的长期股权投资仅记录200万元。2、 A公司收到股息时免税收益备案时按10万备案，可能税局不认可，因银行汇款记录，投资记录，C公司的章程，验资报告，股东名册等与账务不符。或者，股息收入不备案，公司直接将其作为收入交企业所得税。3、 股权转让取得的1500万元，A公司按1000万作为投资收益交税，B公司按500万作投资收益交税。这时，记账凭证的附件，类似于费用分割单的方式，可包括代持协议，出资记录复印件，B公司的企业所得税申报表等证明双方均交了企业所得税的证明等足以证明其真实性的资料，如果遇到税收检查，能及时提供资料，虽然存在风险，但解释起来可能比较容易，毕竟A公司，B公司并没有逃税的动机。但这样处理也并不一定会得到税局的认可。如果A公司与B公司分属不同地方税局，则可能存在税源争议。以上两种处理方法均存在明显的不足，如何选择风险较低？三、 如果A公司是代自然人持股，则不可以按前面的两种方法进行处理。因为公司投资与个人投资，税收待遇不一样，具体操作可参考公司与个人投资上市公司的税收区别。（略）评论：关键是仅听实质投资者、挂名投资者两家的一面之词，如何确定挂名属实？以后大家在股权转让之前都说自己是挂名关系如何处理？代持游走于公司法之外，我认为不应该受到法律保护。且，如果企业以此为借口，如何判断？形式重于实质？实质重于形式？早在N年前企业会计制度中确定“实质重于形式”为会计核算的一般原则，要求“企业应当按照交易或事项的经济实质进行会计核算而不应当仅仅按照它们的法律形式作为会计核算的依据”。是引进会计职业判断的第一次尝试。在实际工作中，交易或事项的外在法律形式并不总能完全反映其实质内容，会计信息要想反映其所拟反映的交易或事项，就必须根据交易或事项的经济实质，而不是仅仅根据其法律形式进行核算和反映是因为会计活动是客观公正的经济活动而不是一个法律强制行为。 即会计活动作为国际性的通用商业经济语言，是可以超越地区之间国与国之间的法律是国际趋势。会计是可以国际化（超越法律的形式），但是一个代表国家主权行为的税收能变成国际化的东西吗？虽然税收的基础是会计，但是常常拿会计理念来分析税收问题是不正确的。这个咨询过律师的意见。代持是有法律效力的。只是代持股权不能对抗第三方。律师的建议是，代持协议如果进行公证，可增加其可信任程度。作为一种委托代理业务，代持股权法律并不禁止。相关法规：公司法第七十九条规定，“设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”。2000年中国证监会法律部24号文规定“中国证监会暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股股票的申请”。2002年法协115号文规定，“对拟上市公司而言受理其发行申请时，应要求发行人的股东不属于职工持股会及工会持股”。首次公开发行股票并上市管理办法第十三条规定，“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。从合同法理解，大多属于委托代理关系，法律并未禁止；但公司法，公司注册资本登记管理规定的规定，股东或者发起人必须以自己的名义出资，股份公司仅承认登记在股份公司股东名册的股东的权利义务。IPO审核时，往往也关注代持股份问题，会要求股份公司出具无代持股份的声明。从合同法的角度来说，你可以代理，但并不认可你用代理人的名字去登记吧？不过既然法律不禁止，不妨也用司法途径去解决，让法院裁定一下，让股权实际拥有者复位，不就皆大欢喜了吗？税务按形式得于实质的可能性高，估计要征双重税收。主要不是个人股东和法人股东的税率不同，个人股东要交纳个人所得税和企业所得税双重，才会有代持来减少税收。这个倒不是法人股东与个人股东的问题，是法人股东与法人股东的问题，至于为什么会有这种代持，并不清楚。通过法院裁定来确认其真实性，倒是一种思路。双方的持股比例都很低，股票一解禁就卖掉分钱啦。先要搞清楚代持的原因。才能说服税务，到底是为什么要代持？背后有什么利益驱动代持？可以肯定的是，代持并没有违反公司法的股东资格限制，也不属于市场禁入者。可能的是，一个项目是某家投资公司出面去做，但资金等原因，其他的投资公司都来分点股份。其他项目也是这样处理。1、这原因双方的主管税务机关都需要知道的，要不如何来决定征不征税？2、按经验来看形式很重要，这双方的代持的合同很重要。这是做出判断的基础。是有保底的借贷合同还是完全的股份代管合同？去年检查大小非的时候 就讨论过。税收讲究形式合法性。至于背后经济性条款，属于民法规范范畴